時間:2022-03-13 12:53:21
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我國《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定:"當(dāng)事人及其人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)收集。"另外,最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條,最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第3條,以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條,均規(guī)定了當(dāng)事人可申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)。
將上述規(guī)定歸納起來,可以較為準(zhǔn)確地確定我國民事訴訟中由當(dāng)事人申請調(diào)查收集證據(jù)的范圍。具體而言,包括以下五種:(1)申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料;(2)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;(3)需要鑒定、勘驗的;(4)當(dāng)事人雙方提供的證據(jù)相互矛盾,經(jīng)過庭審質(zhì)證無法認(rèn)定其效力的;(5)當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條規(guī)定:"符合下列條件之一的,當(dāng)事人及其訴訟人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù):(一)申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料;(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;(三)當(dāng)事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。"該條規(guī)定實際上是對《民事訴訟法》第64條第2款的具體解釋和細化。
申請人:XXX,女,漢族,X年X月X日生,住XX省XX市XX縣XX鎮(zhèn)XX村新村X號。
申請人訴XX建設(shè)集團有限公司民間借貸糾紛一案現(xiàn)在貴院審理,因該案涉及到申請人是通過將出借款打入被告XX建設(shè)集團賬號,被告實際用于自身工程項目投標(biāo)保證金使用;該保證金由于被告的違約行為已被合肥市招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理局沒收,為了證明被告投標(biāo)的行為系其個人行為且因為被告的違約行為導(dǎo)致保證金被沒收的事實。同時證明申請人未參與投標(biāo)的任何環(huán)節(jié),與被告投標(biāo)的項目無牽連。申請人無法自行取得被告參與投標(biāo)、中標(biāo)后及保證金被沒收的證據(jù)原件,為此,申請人民法院調(diào)查取證。
請予準(zhǔn)許為感。
此 致
2、證明債務(wù)存在的證明(合同、收據(jù)、借據(jù)、欠據(jù)、協(xié)議、信件、電報等);
3、債務(wù)人償還欠款及利息的證據(jù);
4、利息計算方法、起止時間、依據(jù);
5、擔(dān)?;蛘叩盅旱淖C明材料、債務(wù)轉(zhuǎn)讓的證明材料;
6、請求訴前財產(chǎn)保全或者財產(chǎn)保全的,提供可財產(chǎn)保全財物的存放地點、數(shù)量價值,銀行存款開戶行、賬戶;
7、債務(wù)人家庭成員情況;
8、能證明案件全部或者部分事實的證明材料;
9、申請證人出庭作證應(yīng)當(dāng)提交申請書。以上證據(jù)在法院開庭時必須出示原件。
第二條公路路政管理,是指公路管理機構(gòu)根據(jù)公路主管部門的授權(quán)和國家法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,為保護公路、公路用地、公路設(shè)施(以下簡稱“路產(chǎn)”),維護公路合法權(quán)益和為發(fā)展公路事業(yè)所進行的行政管理。
第三條本規(guī)定適用于國道、省道、縣道和鄉(xiāng)道的路政管專用公路路政管理,可以參照本規(guī)定辦理。
第四條公路路政管理工作遵循“管養(yǎng)一體、綜合治理、預(yù)防為主、依法治路”的原則。
第二章路政管理
第五條公路主管部門和公路管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強對路政管理工作的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督檢查。省、地(市)、縣(市)級公路管理機構(gòu)可分別設(shè)立相應(yīng)的路政管理部門,配備相應(yīng)的路政管理人員,具體實施公路路政管理工作。
公路養(yǎng)護道班和養(yǎng)護人員對所轄路段應(yīng)依法保護路產(chǎn),制止毀壞路產(chǎn)行為,并及時向公路管理機構(gòu)和路政人員報告有關(guān)情況。
第六條路政管理人員分為專職路政管理人員、兼職路政管理人員和義務(wù)路政管理人員。兼職、義務(wù)路政管理人員由縣(市)級公路管理機構(gòu)聘用。
第七條公路管理機構(gòu)及專職路政管理人員行使下列職權(quán):
(一)負(fù)責(zé)管理和保護公路路產(chǎn);
(二)實施公路巡查;
(三)依照法律、法規(guī)和規(guī)章,制止、查處各種違章利用、侵占、污染、毀壞和破壞路產(chǎn)的行為;
(四)控制公路兩側(cè)建筑紅線;
(五)審理從地面、公路上空或地下穿(跨)越公路的其他設(shè)施的建筑事宜;
(六)對在特殊情況下利用、占用公路和超限運輸車輛通過公路進行審批,并對實施情況進行監(jiān)督檢查;
(七)維護公路渡口和公路養(yǎng)護、施工作業(yè)現(xiàn)場的正常秩序;
(八)為處理違反公路管理法規(guī)的行為,向有關(guān)單位和人員調(diào)查、詢問、取證、查閱有關(guān)文件、檔案、資料和原始憑證;
(九)對損害路產(chǎn)或發(fā)生侵權(quán)行為又拒不接受查處的車輛,責(zé)令停止行駛;
(十)有復(fù)議職能的公路管理機構(gòu)辦理有關(guān)路政復(fù)議案件,參與有關(guān)路政案件的訴訟活動;
(十一)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他職權(quán)。
第八條兼職路政管理人員的主要職責(zé)是:堅持日常公路巡視;監(jiān)督經(jīng)審核批準(zhǔn)利用、占用、挖掘公路事宜的執(zhí)行;制止對公路路產(chǎn)的非法侵害;處理一般違章和侵權(quán)行為;及時向公路管理機構(gòu)報告有關(guān)情況;實施養(yǎng)護施工作業(yè)時的交通控制,保障交通和作業(yè)安全。
第九條義務(wù)路政管理人員的主要職責(zé)是:糾正對公路路產(chǎn)的非法侵害;及時向公路管理機構(gòu)報告有關(guān)情況;協(xié)助專職、兼職路政管理人員搞好路政管理工作。
第十條有復(fù)議職能的公路管理機構(gòu)行使下列職權(quán):
(一)審查復(fù)議申請是否合法;
(二)向爭議雙方有關(guān)單位及有關(guān)人員調(diào)查、詢問、取證,查閱有關(guān)文件、檔案、資料和原始憑證;
(三)組織審理路政復(fù)議案件,作出復(fù)議決定;
(四)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他職權(quán)。
第十一條路政管理人員應(yīng)掌握公路管理法規(guī)并具有一定交通工程學(xué),公路管理行業(yè)的基礎(chǔ)知識及業(yè)務(wù)技能。
第十二條路政管理人員應(yīng)堅持上路巡查,實行動態(tài)管理與靜態(tài)管理相結(jié)合,隨時掌握路產(chǎn)情況,及時查處違章行為。
第十三條專職路政管理人員執(zhí)行公務(wù),一律按國家規(guī)定統(tǒng)一著裝、佩戴“中國公路路政”胸徽,并持有“中華人民共和國公路路政管理證”。
兼職、義務(wù)路政管理人員不統(tǒng)一著裝,但須佩戴省(自治區(qū)、直轄市)統(tǒng)一的袖標(biāo),并持有公路管理機構(gòu)核發(fā)的“兼職公路路政員證”和“義務(wù)公路路政員聘用證”。
第十四條公路管理機構(gòu)收到利用、占用、挖掘、穿(跨)越公路、公路用地和公路設(shè)施的申請后,應(yīng)在十五日內(nèi)作出答復(fù)。
第十五條公路管理機構(gòu)應(yīng)建立路產(chǎn)檔案、裝備檔案、路政處罰檔案、路政復(fù)議檔案、路政訴訟檔案等。
公路用地、留地及其附屬設(shè)施用地,由于歷史原因尚未確認(rèn)權(quán)屬的,應(yīng)由公路管理機構(gòu)會同土地管理部門清理、勘察、登記造冊,明確用地界線,經(jīng)縣級以上人民政府認(rèn)定確認(rèn)權(quán)屬后把有關(guān)文件歸檔保存。
公路兩側(cè)建筑“紅線”以內(nèi)的永久性建筑設(shè)施,應(yīng)按《條例》生效日期前后分類登記,經(jīng)戶主、證人簽字后立檔保存,并隨時記錄變化情況。
第三章路政案件管轄
第十六條路政案件一般由違法行為發(fā)生地的縣(市)級公路管理機構(gòu)負(fù)責(zé)管轄。違法行為結(jié)果發(fā)生地涉及兩個縣(市)的,由有關(guān)地(市)級公路管理機構(gòu)管轄,也可由其指定一個縣(市)級公路管理機構(gòu)管轄。
違法行為發(fā)生地跨地(市)的,由省級公路管理機構(gòu)管轄,也可由其指定其中一個地(市)級公路管理機構(gòu)管轄。
縣(市)、地(市)公路管理機構(gòu)對屬于其管轄的案件,認(rèn)為需要由上級公路管理機構(gòu)處理的,可以報請上一級公路管理機構(gòu)決定。
第十七條報請上級公路管理機構(gòu)處理的路政案件,違法行為發(fā)生地的公路管理機構(gòu)應(yīng)首先制止違章和侵權(quán)行為,并做好登記、拍照、取證、保護現(xiàn)場等工作。上級公路管理機構(gòu)應(yīng)及時明確管轄權(quán)。
第十八條路政管理人員發(fā)現(xiàn)或接到舉報及當(dāng)事人主動承認(rèn)有違反路政法規(guī)行為時,經(jīng)調(diào)查屬實,路政管理人員即可作出處理決定。如當(dāng)事人接受處理決定,停止違法行為,并恢復(fù)被損壞路產(chǎn)的原狀后,則該案應(yīng)予了結(jié)。其承辦人應(yīng)將處理情況記錄在案,連同有關(guān)單據(jù)、資料歸檔保存。
不能及時處理完結(jié)的案件,按本規(guī)定的路政處理程序辦理。
第四章路政處理程序
第十九條立案:當(dāng)路政管理人員發(fā)現(xiàn)確有違法行為并已造成實際損失的,應(yīng)填寫《立案申請書》和有關(guān)材料,經(jīng)路政管理部門的負(fù)責(zé)人審查決定后,制作《立案決定書》,交承辦人辦理。
第二十條調(diào)查取證:承辦人接到《立案決定書》后,應(yīng)立即調(diào)查取證,查明當(dāng)事人和由其所造成的損害后果。調(diào)查取證必須做到證據(jù)確鑿,實事求是。
取證范圍包括:書證,包括文件、信件、電報、路產(chǎn)證書等;物證,包括已被損壞的路基、路面、橋涵、被盜伐的行道樹及違法使用的工具等;視聽資料,能證明案件事實的照片、錄像帶、錄音帶、電影膠片、傳真資料、電話錄音等;證人證言;當(dāng)事人的陳述;鑒定結(jié)論,指為解決專門技術(shù)性問題聘請專業(yè)人員就案件事實材料所作出的科學(xué)鑒定與分析意見;現(xiàn)場勘驗記錄。
調(diào)查和收集證據(jù)由兩名以上路政管理人員共同進行,并向被調(diào)查人員出示證件。證據(jù)材料上應(yīng)寫明調(diào)查時間、地點和調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人姓名,由他們分別簽字。
如果調(diào)查收集的證據(jù)有可能滅失或難以重新取得時,應(yīng)采取必要措施保全證據(jù)。
第二十一條發(fā)出《違章通知書》:當(dāng)查明當(dāng)事人和其所造成的損害后果后,公路管理機構(gòu)應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)出《違章通知書》。通知當(dāng)事人停止侵害,恢復(fù)公路原狀,并按指定時間到指定公路管理機構(gòu)接受處理。
第二十二條作出處罰決定,公路管理機構(gòu)經(jīng)調(diào)查取證,在事實清楚、證據(jù)充分的基礎(chǔ)上,正確適用有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章,對案件作出處理決定,制作《路政處罰決定書》后按規(guī)定送達當(dāng)事人。
參與研究案件的人員應(yīng)在案件討論記錄上簽字,作為該案文件附件歸檔保存。
第五章路政處罰
第二十三條對違反《條例》及其實施細則規(guī)定,在公路、公路用地范圍內(nèi)違章利用、侵占、污染和損壞路產(chǎn)的單位和個人,公路主管部門和其授權(quán)的公路管理機構(gòu)有權(quán)分別情況予以處罰。
第二十四條在公路、公路用地范圍內(nèi)禁止構(gòu)筑設(shè)施、種植作物、設(shè)置地上地下管線、棚屋攤點、堆放物料、傾倒垃圾等。對違反以上規(guī)定的單位或個人,凡尚未造成路產(chǎn)損失的,除責(zé)令其限期恢復(fù)原狀外,并處以40元以內(nèi)罰款;對造成路產(chǎn)損失的,責(zé)令限期修復(fù)路產(chǎn)或繳納代修費,并處以不超過公路損失賠償費50%的罰款。
第二十五條對妨礙公路橋梁、渡口、隧道暢通,危及公路、公路設(shè)施安全的施工作業(yè),應(yīng)立即責(zé)令停止危害行為,賠償公路損失,另根據(jù)情節(jié)處以不超過公路損失賠償費20%的罰款。
第二十六條對違反規(guī)定利用公路試剎車、行駛履帶車、鐵輪車、遺漏拋撒污物等,造成公路及其設(shè)施損壞和被污染的,責(zé)令限期繳納路產(chǎn)損失賠償費,并處以不超過路產(chǎn)損失賠償費20%的罰款。
第二十七條對超過公路設(shè)計凈空高度和載重標(biāo)準(zhǔn)的超限車輛,公路管理機構(gòu)可禁止其通過;特殊情況必須通過的,應(yīng)事先征得公路管理機構(gòu)同意,并采取必要的保護措施,所需費用,由貨主承擔(dān)。
對違章進行超限運輸造成路產(chǎn)損壞的,按實際損壞部位和大、中、小修工程造價作出修復(fù)工程預(yù)算,對承運單位或個人追繳公路損壞賠償費,并處以不超過路產(chǎn)損失賠償費100%的罰款。
第二十八條公路路政管理堅持以教育為主、處罰為輔的原則。各級路政管理人員違反規(guī)定,、越權(quán)行政或的,由各級公路主管部門或其授權(quán)的公路管理機構(gòu)給予行政處分或經(jīng)濟處罰。
第二十九條公路損失賠償費用于公路維修;所處罰沒款及罰沒實物變價款一律按規(guī)定上繳財政,不得任意截留或挪用。
第六章路政復(fù)議
第三十條路政案件的復(fù)議,實行一級復(fù)議制,并遵循及時、便民和書面復(fù)議的原則。
第三十一條當(dāng)事人對路政處罰決定不服的,可在收到《路政處罰決定書》之日起七日內(nèi),以書面方式向?qū)Ρ景赣袕?fù)議職能的公路管理機構(gòu)提出復(fù)議申請。
第三十二條因不可抗力或其他特殊情況耽誤申請期限的,當(dāng)事人可以在障礙消除后五日內(nèi)申請延長期限。
第三十三條公路管理機構(gòu)應(yīng)在收到復(fù)議申請書之日起七日內(nèi)作出受理或不予受理的決定,并通知申請人。
第三十四條復(fù)議申請有下列情形之一的,公路管理機構(gòu)不予受理并告訴理由:
(一)具體行政行為不涉及復(fù)議申請人權(quán)益,或者復(fù)議請求沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)的;
(二)復(fù)議申請超過法定期限,且無正當(dāng)理由的;
(三)復(fù)議申請?zhí)岢鲋?,已?jīng)向人民法院的。
不屬于本復(fù)議機關(guān)管轄的,應(yīng)告訴當(dāng)事人向有管轄權(quán)的公路管理機構(gòu)申請復(fù)議。
第三十五條復(fù)議申請書不符合要求,或者應(yīng)提出的證據(jù)、材料不足的,公路管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)將申請書發(fā)還復(fù)議申請人,限期補正。過期不補正的,視為未申請。
第三十六條公路管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi),將復(fù)議申請書副本發(fā)送作出具體路政處罰行為的公路管理機構(gòu)(即被申請人,以下同)。被申請入應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請書副本之日起十日內(nèi),向有復(fù)議職能的公路管理機構(gòu)提出答辯書(包括有關(guān)材料的證據(jù)),逾期不答辯的,不影響復(fù)議。
第三十七條審理復(fù)議案件應(yīng)全面審查具體路政處罰行為所依據(jù)的事實是否清楚,證據(jù)是否充分,適用法律、法規(guī),規(guī)章是否正確,定性和處罰幅度是否合適,有無超越職權(quán)和的現(xiàn)象等。
第三十八條審理復(fù)議案件應(yīng)在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出復(fù)議決定,并制作《公路路政復(fù)議決定書》,經(jīng)公路管理機構(gòu)法定代表人簽署并加蓋印章后按規(guī)定送達雙方當(dāng)事人簽收。
第三十九條復(fù)議申請人對復(fù)議決定不服的,可以在收到《公路路政復(fù)議決定書》之日起十五日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院。
第七章期間與送達
第四十條期間以日、月計算。期間開始的日,如果是法定節(jié)、假日,則不計算在期間內(nèi)。期間屆滿是法定節(jié)、假日的,則以節(jié)、假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間。
第四十一條送達路政法律文書必須有送達回證,并應(yīng)根據(jù)不同情況分別按以下方式送達:
(一)路政法律文書一般應(yīng)直接送達當(dāng)事人簽收,并填寫送達回證。當(dāng)事人不在時,亦可送達同住的成年親屬或鄰居簽收。
(二)直接送達有困難的,可以掛號郵寄送達,并以郵件回執(zhí)所注明的日期為送達日。
(三)當(dāng)事人拒絕簽收的,送達人應(yīng)邀請村、街道或其所在單位的有關(guān)人員在場,說明情況,并在送達回證上注明拒收理由,將文書送至當(dāng)事人住處或轉(zhuǎn)送當(dāng)事人單位簽收而視為已送達。
(四)法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政法律文書送達方法。
“有了它,律師去調(diào)查取證,就像拿了一把尚方寶劍,會‘硬氣’很多,但同時不能排除一些單位和部門對此不予理會,或依舊對我們‘打太極’,畢竟,一些市民、單位、部門,對法院的傳票都會不予理睬?!睂τ谡{(diào)查令,陜西齊一律師事務(wù)所律師王松濤的態(tài)度冷靜客觀:“有了這份調(diào)查令比以前讓我們有底氣,如今去各個單位覺得更有力、有效、也硬氣了。出臺這個調(diào)查令,我覺得是個重大進步。”
緣起:一起因無財產(chǎn)可供執(zhí)行而“終本”案件
2014年,韓城市某公司向長安銀行貸款逾期未還,長安銀行依據(jù)生效的公證債權(quán)文書,向法院申請強制執(zhí)行,但由于民事案件中,債權(quán)人無權(quán)到政府相關(guān)部門調(diào)查對方資產(chǎn)信息,所以最終因為找不到被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn),案件無奈擱淺。2015年12月5日,渭南中院依法終結(jié)了本次執(zhí)行程序。
2016年7月25日,注定是渭南中院執(zhí)行工作中不平凡的一天。
這一天,長安銀行的律師向渭南中院提出申請,請求向西安、渭南、韓城的國土和房管部門出具《調(diào)查令》,調(diào)查韓城這家公司以及擔(dān)保人名下的房屋所有權(quán)、國有土地使用權(quán)登記信息。
申請:首張調(diào)查令最終順利獲得
“申請調(diào)查令對我們而言是首次,我們查看了全院、全省,都沒有出過執(zhí)行案件方面的調(diào)查令。所以對我們而言,無疑就是做第一個‘吃螃蟹’的人”。談到調(diào)查令,潘興意味深長地跟記者說。
受理申請后,承辦人執(zhí)行一庭副庭長王亞民多次同擔(dān)任審判長的執(zhí)行局副局長潘興、合議庭成員劉漢超法官溝通、交流、探討如何辦理。審判長潘興更是高度重視,多方聯(lián)系,積極尋找法律、政策依據(jù)。
為了全力破解“執(zhí)行難”,克難攻堅,探索創(chuàng)新,有力推進執(zhí)行工作,潘興積極向省高院執(zhí)行局相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、有經(jīng)驗的執(zhí)行法官等請教,多方尋找并參考外地法院的做法,結(jié)合當(dāng)前執(zhí)行工作現(xiàn)狀和前景,精心設(shè)計了本次《調(diào)查令》的樣式。合議庭成員在合議前認(rèn)真學(xué)習(xí)了相關(guān)法律、政策規(guī)定。為了慎重起見,2016年8月18日合議庭首次合議,合議時大家認(rèn)真負(fù)責(zé)、大膽發(fā)言、各抒己見,并就申請執(zhí)行人律師提交的《調(diào)查令申請書》進行了認(rèn)真審查,經(jīng)過大家認(rèn)真討論,針對《調(diào)查令申請書》的瑕疵問題,合議結(jié)果沒有同意簽發(fā)《調(diào)查令》。8月22日,陜西尚文律師事務(wù)所重新提交了《調(diào)查令申請書》。8月23日,經(jīng)過二次合議,合議庭認(rèn)為該申請書已經(jīng)完全符合《陜西省高級人民法院關(guān)于民事訴訟調(diào)查令實施辦法(試行)》規(guī)定的條件,同意向該律師發(fā)出《調(diào)查令》。審判長潘興隨即向主管院長周稷作了認(rèn)真匯報,并將該事項所涉全部材料報主管院長審查。
周稷副院長經(jīng)過認(rèn)真審查,即向院長作了匯報,并與辦公室主任賢了《調(diào)查令》如何用印問題,同時對《調(diào)查令》的樣式提出了很好的修改意見。
經(jīng)過重重審核,8月23日下午,渭南中院發(fā)出了首份《調(diào)查令》。根據(jù)律師調(diào)查結(jié)果,如果被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索,則本案恢復(fù)執(zhí)行。如果被執(zhí)行人沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索,則本案不恢復(fù)執(zhí)行。
“我是在近一個月前向渭南市中級人民法院提出申請的。經(jīng)過渭南中院反復(fù)討論、反復(fù)研究、反復(fù)修改,才最終得到了批準(zhǔn)。”王麗萍說。
渭南中院執(zhí)行局副局長潘興向記者展示了這張歷時近一個月才終于出臺的首張“神秘”調(diào)查令:在一張A4紙上,題頭寫著《陜西省渭南市中級人民法院調(diào)查令》,并標(biāo)有案件編號字樣。
調(diào)查令中明確了有義務(wù)協(xié)助調(diào)查的單位需要核對持令人身份,并在有效期內(nèi)向持令人提供調(diào)查令所指定的證據(jù)。記者注意到,渭南中院發(fā)出的《調(diào)查令》也明確注明,相關(guān)部門要積極配合,如妨礙調(diào)查令執(zhí)行,法院將依法對相關(guān)單位和直接責(zé)任人作出嚴(yán)肅處理,處理方式包括罰款、拘留等手段。在隨附日期上,加蓋著渭南中院院長私章和渭南中院法院的公章。調(diào)查令有效期限15天。
手持《調(diào)查令》這把尚方寶劍,長安銀行的律師在15天的期限內(nèi),到西安、渭南、韓城三地的房管、國土等部門,調(diào)取多個被執(zhí)行人名下的房產(chǎn)、地產(chǎn)等信息,9月7日調(diào)查令期滿,律師發(fā)現(xiàn)其中一人在渭南有房產(chǎn)。隨即,申請法院依法恢復(fù)執(zhí)行,申請法院依法查封。
贊揚:“令牌”贏得多方交口稱贊
“調(diào)查令這一規(guī)定剛出臺時,大家就在一起議論,覺得這個規(guī)定非常好,解決了很多在實踐中遇到的問題?!标兾鼾R一律師事務(wù)所王松濤律師說,“調(diào)查令就是法院賦予律師代表法院行使調(diào)查權(quán)。這就像給律師的一把‘尚方寶劍’,讓律師出門調(diào)查有了底氣,因為此時他所代表的是法院而不是律師本人?!?/p>
陜西高院執(zhí)行局副局長鄧世軍告訴記者,在執(zhí)行案件中,隨著案件的逐年劇增,法院因為人力、財力資源所限,已難以承受大量的調(diào)查工作,而在執(zhí)行階段,大量的執(zhí)行案件讓執(zhí)行法官們早已應(yīng)接不暇,如果要等法院調(diào)查、執(zhí)行,往往要排隊等候,必然引起群眾不滿?,F(xiàn)在有了調(diào)查令,可以說是不僅解決了律師調(diào)查難的問題,而且能有效緩解法院早已存在的案多人少的矛盾,更為今后破解執(zhí)行難開辟了新手段、新路子。
長安銀行律師王麗萍高興地說:“我作為律師來說,感覺還是蠻有收獲的。因為這個案子已經(jīng)被“終本”執(zhí)行了,我們通過《調(diào)查令》也查詢到了被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況,我們也就恢復(fù)到執(zhí)行了?!?/p>
一、我國民事書證收集的立法概況
改革開放以來,我國民事訴訟書證收集的立法經(jīng)歷了兩個階段:第一階段以1991年頒布的民事訴訟法、1992年頒布實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》和1998年實施的《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》為標(biāo)志;第二階段以2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)為標(biāo)志。
在第一階段,民事訴訟法及其后最高人民法院的兩個司法解釋,都清晰地反映了在民事證據(jù)方面強化當(dāng)事人舉證責(zé)任、弱化法院調(diào)查取證職權(quán)的思路。但是在有關(guān)書證收集方面,只有民事訴訟法第68條規(guī)定:“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提供原物。提交原件或原物確有困難的,可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本?!庇纱丝梢?,這一階段的民事訴訟立法雖強調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任,但是并沒有為當(dāng)事人設(shè)置具體的收集書證的方法和途徑,也沒有相應(yīng)的程序保障。同時,這一階段的證據(jù)立法還賦予了法院在調(diào)取書證方面較寬泛的自由裁量權(quán)。法院可以根據(jù)審判需要而拋開當(dāng)事人獨立取證,并以此作為定案的依據(jù)。不難看出,這一階段我國民事書證收集堅持“以法官依職權(quán)收集調(diào)查證據(jù)為主,當(dāng)事人舉證為輔”的原則,這顯然與現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義發(fā)展取向相違背。
在第二階段,《證據(jù)規(guī)定》對舉證、質(zhì)證和認(rèn)證等問題作出了更為細致的規(guī)定。就證據(jù)收集方面,規(guī)定了當(dāng)事人舉證、法院查證和證據(jù)交換等內(nèi)容。但是《證據(jù)規(guī)定》仍然存在著一些較為明顯的缺陷,例如對當(dāng)事人取證權(quán)利的程序保障仍顯不足、對拒絕向當(dāng)事人提供證據(jù)或證人拒絕作證的應(yīng)對措施缺乏相應(yīng)規(guī)定等等。就書證收集而言,《證據(jù)規(guī)定》第10、20、31條的規(guī)定仍只是對民事訴訟法第68條的簡單重復(fù)。書證交換的范圍基本上只局限于證明各自主張的證據(jù),對于不支持自己主張或支持對方主張的證據(jù)沒有要求交換,從而難以保障一方當(dāng)事人從對方手中獲得有利于己方的書證??梢姡蹲C據(jù)規(guī)定》堅持的是“當(dāng)事人取證為主,法院取證為輔”的書證收集原則,而不是“當(dāng)事人負(fù)責(zé)取證,法院負(fù)責(zé)保障當(dāng)事人取證權(quán)”的原則。
總之,現(xiàn)行的民事書證收集的立法不僅使當(dāng)事人在收集書證時無法擺脫對法院的依附,而且在審判實踐中還易導(dǎo)致司法腐敗、法官中立地位的喪失等弊端。
二、民事書證收集立法在審判實踐中暴露出的問題
由于現(xiàn)行民事訴訟法和相關(guān)司法解釋缺乏關(guān)于當(dāng)事人收集書證的手段和程序保障方面的規(guī)定,當(dāng)事人難以獲得訴訟所需的充分的證據(jù)材料,在審判實踐中暴露出一系列的問題,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)導(dǎo)致訴訟結(jié)果的不確定。由于不同的法官對是否屬于“客觀原因”以及是否屬于“審理案件需要”有不同的理解,因而即使在相同或類似的情況下,此法官可能會認(rèn)為應(yīng)依職權(quán)收集書證,而彼法官則認(rèn)為應(yīng)強調(diào)當(dāng)事人舉證?;蛘咴谕话讣?,法官由于有意偏向一方當(dāng)事人,所以會積極利用其調(diào)查收集證據(jù)的特權(quán)為一方當(dāng)事人謀利。如果這些書證材料對訴訟起關(guān)鍵作用,那么,可能會由此導(dǎo)致兩種相反的訴訟結(jié)果:一種是法院強調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任,拒絕當(dāng)事人向法院提出的調(diào)查收集書證的申請,致使當(dāng)事人因舉不出證據(jù)而敗訴;另一種是法院依當(dāng)事人的申請調(diào)查收集某些書證材料,致使提出主張而不舉證的一方當(dāng)事人勝訴。如此因人而異、因案而異的做法顯然影響到了訴訟結(jié)果的公正性、嚴(yán)肅性和確定性。
(二)導(dǎo)致當(dāng)事人收集書證的困難。主要表現(xiàn)在以下兩方面:一是當(dāng)書證材料為對方當(dāng)事人持有,而對方又拒不提供時,雖然法律規(guī)定了妨礙舉證的推定制度,但是適用推定的前提是“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)”。而何為“有證據(jù)證明”本身就是個問題;二是當(dāng)書證為第三人所掌握時,第三人大多拒絕直接向當(dāng)事人提供。即使是律師出面取證,對方也往往以內(nèi)部規(guī)定只能向法院提供為由而拒絕提供。顯然,在立法沒有為當(dāng)事人規(guī)定具體的收集書證方式和保護手段的情況下,取證權(quán)利對于當(dāng)事人來說只具有書面意義。
(三)容易引發(fā)書證收集環(huán)節(jié)的司法腐敗。按照現(xiàn)行書證收集立法,是否調(diào)查收集書證,在很大程度上取決于辦案法官的主觀意愿,因此,在當(dāng)事人遇到取證困難時,往往會通過找關(guān)系等方式千方百計求助于法官,利用各種方法和手段向法官施加壓力,使法官接受當(dāng)事人提出的取證申請并調(diào)查有利于該當(dāng)事人的書證。這顯然容易誘發(fā)權(quán)錢交易、徇私枉法等司法腐敗行為。
三、進一步完善民事書證收集立法的設(shè)想
一、刑事律師工作之閱卷
(一)申請閱卷的時間
(二)閱卷流程
(三)閱卷時需著重了解的事項
二、刑事律師工作之法律文書初稿
(一)辯護意見或辯護詞初稿
(二)質(zhì)證意見初稿
三、刑事律師工作之會見
(一)會見前備忘
(二)會見流程
(三)會見交流提綱
(四)會見目標(biāo)
(五)會見注意事項
四、刑事律師工作之調(diào)查取證
(一)審查階段的取證方式
(二)律師自行調(diào)查取證的要求
(三)律師制作調(diào)查筆錄的內(nèi)容
五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見
(一)適用情形
(二)意見分類
六、刑事律師工作之變更強制措施
(一)申請條件
(二)申請解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住
(三)常見取保候?qū)忂m用的情形
(四)較難適用取保候?qū)彽那樾?/p>
(五)與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候?qū)?/p>
(六)申請變更強制措施為取保候?qū)?/p>
七、刑事律師工作之申訴或控告
(一)申訴或控告的情形
(二)受理部門
(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人權(quán)利相關(guān)證據(jù)
(四)申訴或控告書的內(nèi)容
決勝于庭前,刑事案件審查階段律師工作的質(zhì)量將直接影響辯護效果的實現(xiàn)。本文將系統(tǒng)歸納刑事律師在審查階段的具體工作,承接前文《刑事案件偵查階段律師工作流程》。對于刑事律師從審查階段才介入案件的,有關(guān)委托手續(xù)、與辦案機關(guān)取得聯(lián)系、研究案件罪名及辯點的流程不再累贅,如需了解可參見前文。
一、刑事律師工作之閱卷
(一)申請閱卷的時間
自檢察院對案件審查之日起。
(二)閱卷流程
1. 向檢察院預(yù)約閱卷時間;
2. 持律師事務(wù)所信函、授權(quán)委托書及律師證;復(fù)印卷宗,或帶上便攜式掃描儀、相機、足夠容量的手機現(xiàn)場拍攝卷宗,或帶上U盤拷貝電子卷宗(如有電子卷宗);
3. 案卷拿到手后,需核對卷宗材料是否齊全,以免漏下卷宗材料;
4. 取回案卷后,制作卷宗索引表;
5. 根據(jù)案件情況制作閱卷計劃;
6. 閱讀時通過圖表、摘錄等方法制作閱卷筆錄;
7. 如研讀卷宗過程中發(fā)現(xiàn)證據(jù)有疑點、關(guān)鍵信息拍照或復(fù)印不清晰,需要再次到法院查閱的,應(yīng)電話預(yù)約并告知需要查閱的卷宗編號。
(三)閱卷時需著重了解的事項
1. 犯罪嫌疑人的自然情況;
2. 涉嫌犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節(jié)等;
3. 犯罪嫌疑人無罪、罪輕的事實和材料;
4. 證人、鑒定人、勘驗檢查筆錄制作人的自然情況;
5. 被害人的基本情況;
6. 辦案手續(xù)和文書是否合法、齊備;
7. 技術(shù)性鑒定材料的來源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結(jié)論及其理由等;
8. 同案被告人的有關(guān)情況;
9. 有關(guān)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性,證據(jù)之間及證據(jù)本身的矛盾與疑點;
10. 相關(guān)證據(jù)能否證明意見書所述的犯罪事實及情況,有無矛盾與疑點;
11. 其他與案件有關(guān)的材料。
二、刑事律師工作之法律文書初稿
(一)辯護意見或辯護詞初稿
(二)質(zhì)證意見初稿
(本文為審查階段的程序性歸納,對于以上法律文書的撰寫要點不再展開。)
三、刑事律師工作之會見
(一)會見前備忘
1. 向看守所預(yù)約會見的時間;
2. 地圖查找看守所方位,制定出行計劃;
3. 需提前準(zhǔn)備好的資料:(1)授權(quán)委托書;(2)律師會見在押犯罪嫌疑人介紹信(需寫明律師執(zhí)業(yè)證號、聯(lián)系方式);(3)律師執(zhí)業(yè)證、實習(xí)律師證(如實習(xí)律師一同會見);有些地方實習(xí)律師會見是需要偵查機關(guān)或者看守所同意的;(4)身份證(差旅及其他需要);(5)筆、紙、印油等辦公用品若干;(6)交流提綱;(7)《準(zhǔn)予翻譯人員參與會見的同意函》(如有,需由檢察院出具此函件)。
(二)會見流程
1. 會見手續(xù)(遞交介紹信、授權(quán)委托書,出示律師執(zhí)業(yè)證,登記在押犯罪嫌疑人及律師信息);
2. 按照交流提綱向犯罪嫌疑人了解案情、核實證據(jù),制作律師會見筆錄;
3. 完成會見筆錄后交犯罪嫌疑人閱讀或向其宣讀,問是否有補充或修改,確認(rèn)無誤后由犯罪嫌疑人簽名、按捺指紋;
4. 會見完畢與羈押場所辦理犯罪嫌疑人交接手續(xù)。
(三)會見交流提綱
1. 了解犯罪嫌疑人的身體狀況與精神狀況;
2. 讓犯罪嫌疑人回憶公訴人的每一個提問及其回答;
3. 結(jié)合案情有針對性地解釋刑法中該罪名的有關(guān)規(guī)定及本案的辯點;
4. 就案件細節(jié)提問犯罪嫌疑人;
5. 向犯罪嫌疑人核實證據(jù),聽取其對相關(guān)證據(jù)的意見(對書證、物證進行辨認(rèn),告知鑒定意見、犯罪嫌疑人與被告人陳述不一致的地方),如果犯罪嫌疑人的陳述與卷宗記錄不吻合,應(yīng)詢問真實情況,并要求就前后不一致的地方進行解釋;
6. 了解辦案人員對犯罪嫌疑人揭發(fā)他人重大犯罪事實等立功情形的調(diào)查情況;
7. 就辯護意見與犯罪嫌疑人進行溝通,確認(rèn)是否同意或有新的補充;
8. 了解犯罪嫌疑人被采取強制措施過程中其人身權(quán)利是否受到侵犯,辦案人員等是否存在逼供、誘供;
9. 告知審查、審判等具體流程和每階段預(yù)計的時間。
(四)會見目標(biāo)
1. 通過核實證據(jù)使犯罪嫌疑人了解、掌握辦案機關(guān)認(rèn)定其涉嫌犯罪的事實及相關(guān)證據(jù);
2. 就證據(jù)進行交流,以做好辯護的準(zhǔn)備;
3. 通過了解公訴人提問及犯罪嫌疑人答復(fù),推測書的重點;
3. 通過交流判斷犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。
(五)會見注意事項
1. 面對監(jiān)管人員或偵查人員無理阻撓,應(yīng)運用法律法規(guī)維護自身權(quán)益,也可以隨身帶上法律法規(guī),在必要時以法條進行辯論;
2. 切忌在犯罪嫌疑人面前與辦案人員、監(jiān)管人員發(fā)生爭執(zhí);
3. 面對犯罪嫌疑人的謊言,不必指責(zé),但應(yīng)告知他其他證據(jù)證明的事實,以及告知他其供述將在庭上質(zhì)證、核實;
4. 對犯罪嫌疑人及其家屬的違規(guī)要求,應(yīng)以法律法規(guī)說明后果以及對本案的影響;
5. 遵守律師會見的法律法規(guī);
6. 會見時與當(dāng)事人談話需根據(jù)其文化程度、閱歷等綜合因素,用最直白最清晰的語言交流。
四、刑事律師工作之調(diào)查取證
調(diào)查取證權(quán)是法律賦予刑事律師的一項權(quán)利,本貫穿刑事訴訟的各個階段,但審查階段律師通過閱卷對案件辦案機關(guān)收集、掌握的證據(jù)有一定的了解,此時的調(diào)查取證更具有方向性。
(一)審查階段的取證方式
1. 律師自行調(diào)查取證;
2. 申請檢察院調(diào)查取證。
(二)律師自行調(diào)查取證的要求
1. 一般要由兩人以上進行,并持律師事務(wù)所介紹信及律師執(zhí)業(yè)證;
2. 向被害人或其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)材料的,應(yīng)經(jīng)他們同意,并經(jīng)檢察院許可;
3. 向證人或者其他單位和個人收集與案件有關(guān)的材料,但應(yīng)事先征得本人同意,并在調(diào)查筆錄上記明;
4. 調(diào)查過程中要堅持實事求是的原則,做好調(diào)查筆錄,必要時可以錄音、錄像;
5. 收集物證、書證、視聽資料原件,無法提取原件的,可以復(fù)制、拍照或者錄像,并附證據(jù)提供者的證明。;
6. 在證據(jù)收集后盡早告知辦案機關(guān),并特別注意證據(jù)的來源、形式、收集方式、效力,保護好證據(jù)原件,防止滅失;其中,收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù),應(yīng)當(dāng)及時告知檢察院;
7. 證據(jù)不宜由律師調(diào)取的,或者證據(jù)完好調(diào)取的難度較大的,應(yīng)申請檢察院取證。
(三)律師制作調(diào)查筆錄的內(nèi)容
1. 應(yīng)當(dāng)載明調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人的姓名,調(diào)查的時間、地點;
2. 筆錄內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有律師身份的介紹,被調(diào)查人的基本情況,律師對證人如實作證的要求,作偽證或隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任的說明;
3. 全面、準(zhǔn)確地記錄調(diào)查內(nèi)容;
4. 經(jīng)被調(diào)查人核對或者向其宣讀,確認(rèn)無誤、無需修改后,簽字并按捺指紋(蓋章)確認(rèn);
5. 邀請有關(guān)人員在場見證,并在調(diào)查筆錄上簽名(看需要)。
五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見
(一)適用情形
在研讀案卷材料后,可根據(jù)事實和證據(jù)提出相關(guān)的意見,供檢察機關(guān)在時參考。
(二)意見分類
1. 不意見;
2. 輕罪意見;
3. 認(rèn)定從犯、脅從犯、初犯、自首、坦白、立功等意見;
4. 排除非法證據(jù)的意見;
5. 補充偵查的意見。
六、刑事律師工作之變更強制措施
我國刑事訴訟法規(guī)定了強制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕五種,司法實踐中較為常用的是拘留、逮捕和取保候?qū)?,拘傳和監(jiān)視居住較少采用。下文主要探討申請取保候?qū)彽墓ぷ髁鞒獭?/p>
(一)申請條件
1. 取保候?qū)彙缎淌略V訟法》第65條;監(jiān)視居住《刑事訴訟法》第72條;注:對符合取保候?qū)彈l件,但犯罪嫌疑人不能提出保證人,也不交納保證金的,可以監(jiān)視居住。
2. 超期羈押。
(二)申請解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住
1. 期限屆滿?!缎淌略V訟法》規(guī)定取保候?qū)徠谙拮铋L不得超過12個月,監(jiān)視居住最長不得超過6個月。
2. 發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
(三)常見取保候?qū)忂m用的情形
1. 犯罪數(shù)額不大、已退贓的職務(wù)犯罪案件;
2. 危害結(jié)果不大的破壞市場經(jīng)濟秩序的案件;
3. 經(jīng)濟賠償?shù)冗_成諒解的交通肇事案件;
4. 危害結(jié)果不大的未成年人案件;
5. 經(jīng)濟賠償?shù)冗_成諒解的故意傷害(輕傷)案、故意毀壞財物案件;
(四)較難適用取保候?qū)彽那樾?/p>
1. 犯罪嫌疑人是流動人口;
2. 可能判處有期徒刑以上刑罰、不能適用緩刑的案件。
(五)與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候?qū)?/p>
講解內(nèi)容:
1. 取保候?qū)彽氖褂脳l件(《刑事訴訟法》第65條);
2. 保證方式及條件、保證金退還(《刑事訴訟法》第66、67、71條);
3. 保證人、被取保候?qū)徣说牧x務(wù)、法律責(zé)任(《刑事訴訟法》第68、69條);
4. 申請取保候?qū)徳谒痉▽嵺`中的難度;
5. 不承諾結(jié)果。
(六)申請變更強制措施為取保候?qū)?/p>
申請書基本內(nèi)容:
1. 申請人;
2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羈押情況;
3. 申請事項:請求變更強制措施為取保候?qū)彛?/p>
4. 事實與理由;
5. 證明申請書相關(guān)內(nèi)容的證據(jù);
6. 保證方式。
七、刑事律師工作之申訴或控告
辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人申訴、控告(《刑事訴訟法》第36條)
(一)申訴或控告的情形
1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和人身自由。如刑訊逼供、監(jiān)管人員不作為致使犯罪嫌疑人被關(guān)押人員毆打;采取強制措施法定期限屆滿,不予以釋放、解除或者變更的。
2. 侵犯犯罪嫌疑人的財產(chǎn)權(quán)利。如應(yīng)當(dāng)退還取保候?qū)彵WC金不退還的;對與案件無關(guān)的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的;應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的;貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物的。
3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性權(quán)利。如辯護權(quán);知情權(quán)(告知回避權(quán)、聘請律師權(quán)利、鑒定意見、采取強制措施的理由、偵查終結(jié)的結(jié)果、補充偵查后的結(jié)果)。
(二)受理部門
向辦理本案的人民檢察院申訴或向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應(yīng)當(dāng)及時進行審查,情況屬實的,通知有關(guān)機關(guān)予以糾正。
(三)搜集侵犯犯罪嫌疑人權(quán)利的相關(guān)證據(jù)
通過會見搜集;注意及時性;告知犯罪嫌疑人保存證據(jù)的方法。
(四)申訴或控告書的內(nèi)容
1. 被的犯罪嫌疑人的基本情況;
2. 申訴或控告對象;
3. 違法的事實,包括時間地點等;
2. 通過實習(xí),樹立職業(yè)意識,增強敬業(yè)精神,提升世界觀、人生觀和價值觀。
3. 通過實習(xí),進一步鞏固專業(yè)知識,提高專業(yè)技能。
4. 通過實習(xí),提高適應(yīng)社會的能力和人際交往能力。
5. 通過實習(xí),將學(xué)到的理論知識向?qū)嵺`方面轉(zhuǎn)化,盡量做到理論與實踐相結(jié)合。
6. 通過實習(xí),學(xué)習(xí)一些辦案經(jīng)驗,提高實踐能力。
二、實習(xí)單位及崗位介紹
xxxx律師事務(wù)所 是二一年經(jīng)xx省司法廳批準(zhǔn)的臨沂市首家市屬合伙制律師事務(wù)所。該所由具有較高學(xué)術(shù)水平和豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師組成,以為大中型企業(yè)服務(wù)為重點,以金融、知識產(chǎn)權(quán)、房地產(chǎn)、電力、涉外業(yè)務(wù)、公司法律實務(wù)、企業(yè)改制等業(yè)務(wù)為專長。該所現(xiàn)為xx蘭陵集團、臨沂電業(yè)局等十幾家企事業(yè)單位擔(dān)任法律顧問,承辦了許多在知識產(chǎn)權(quán)、涉及業(yè)務(wù)、經(jīng)濟合同、非訴訟法律實務(wù)等方面在全國及省內(nèi)有影響的案件。 律師所將以高素質(zhì)的律師隊伍、高起點的管理、高層次的服務(wù)水平和服務(wù)質(zhì)量為社會提供法律服務(wù)。專長領(lǐng)域:一般債務(wù)債權(quán),損害賠償,財產(chǎn)問題,婚姻家庭,名譽誹謗,暴力傷害,婦幼權(quán)益,刑事辯護,仲裁,遺囑繼承,合同,勞動,金融,證券,票據(jù),房地產(chǎn),著作權(quán),專利,醫(yī)療事故,股份制改造。
在這次實習(xí)中,我主要承擔(dān)律師助理的工作,我的崗位職責(zé)是:
1.收發(fā)、整理和保管文件檔案資料;
2.處理有關(guān)法律問題的來信、來訪,解答簡單的法律詢問,簡單的法律文書;
3.協(xié)助律師調(diào)查取證、抄寫文書、摘錄案卷材料、會見被告或當(dāng)事人,送達文件及辦理其他輔工作。
三、實習(xí)內(nèi)容及過程
很幸運,xxxx律師事務(wù)所錄用實習(xí)生。懷著興奮而又緊張的心情來到律所,開始了我的實習(xí)之旅。第一天,工作人員帶我參觀了律所的各部門,并詳細介紹了律所的業(yè)務(wù)范圍,工作流程,實習(xí)生管理制度等。然后開始分配工作,我的第一份工作就是整理并閱讀卷宗。
整理卷宗,看似平常的事情卻并不像我想象的那般簡單,在做之前還是需要一些時間去熟悉和掌握。卷宗的分類很仔細,有民事、刑事、行政訴訟……
一些簡單的案子,卷宗只有30多頁,而遇到復(fù)雜的案子,卷宗可多達200多頁。一個案件的卷宗通常包括授權(quán)委托書、起訴書、證據(jù)資料、詞、答辯狀、判決書等,可以說是一個案件的完整記錄和完全再現(xiàn)。因為卷宗的整理關(guān)系到其他程序的進行,比如裝訂次序排列就和辦案流程緊密相關(guān),也和相應(yīng)的司法程序相對應(yīng),所以在整理的過程中應(yīng)該格外認(rèn)真和細心。
在這些已經(jīng)審結(jié)的案件中有很多典型案例,其中涉及到事實的認(rèn)定,證據(jù)的采信,責(zé)任的認(rèn)定等等,在整理卷宗過程中,對各種該歸檔的文書的分類有了詳細的了解,也對民事案件從立案到審結(jié)的程序及流程有了一定程度上的熟悉。雖然工作很繁瑣,我依然非常認(rèn)真的完成了這項工作。
在整理的過程中我仔細閱讀這些卷宗,一些律師告訴我說,在閱讀卷宗的過程中,最關(guān)鍵的工作是要認(rèn)識各項證據(jù)在整個案件中的作用,結(jié)合所學(xué)知識,分清哪些是直接證據(jù)、間接證據(jù)、原始證據(jù)、傳來證據(jù)等。弄明白每項證據(jù)能證明什么事實,證據(jù)間的聯(lián)系又是怎樣的。然后,根據(jù)這些證據(jù),假設(shè)自己是法官,將會怎樣去審理這些證據(jù),運用什么法律去判決。
最后,結(jié)合判決書,找出自己的知識漏洞,弄懂法院判決的依據(jù),不斷提高自己的分析能力,注重理論聯(lián)系實際。在閱讀這些案卷的過程中我學(xué)到了很多很多東西,對學(xué)過的知識重新進行梳理,做到溫故而知新。把在學(xué)校學(xué)到的理論知識與真實的案件相結(jié)合,對增加理論修養(yǎng)提高專業(yè)技能有很大的作用,同時也學(xué)習(xí)到了一些辦案經(jīng)驗,增強實踐能力,為以后從事法律工作做鋪墊。
第二周我才見到了我的指導(dǎo)律師陳國棟律師,我開始了緊張忙碌的“小跟班”工作。陳律師要求我每天收集新的法律法規(guī)和律師行業(yè)的最新動態(tài)。他告訴我說:“雖然不是每天都有新的法規(guī)和規(guī)章公布,但是仍然有必要及時的收集和整理,否則,有可能在某次開庭的時候,你還引用著已經(jīng)被替代的版本,而被對方律師當(dāng)庭駁斥”。在我實習(xí)的一個多月的時間里,我每天都要去中國律師協(xié)會和本地律師協(xié)會一些大牌的律師事務(wù)所的網(wǎng)站和一些理論性的網(wǎng)站上轉(zhuǎn)一圈,看看有沒有最新的情況。時刻關(guān)注行業(yè)的最新動態(tài),了解那些大牌律師的消息和法學(xué)家們的最新理論,搜集整理后打印交給陳律師。
在接到案件后,陳律師閱讀了所有文件,就會將我叫到辦公室開始交待任務(wù),他會根據(jù)文件列出重要證據(jù)和次要證據(jù),還需要補充哪些證據(jù),哪些文件對案子沒有任何幫助反而有害。圍繞案件的事實,我要收集現(xiàn)行法規(guī)對這些事實的認(rèn)定。有了事實和法律依據(jù)后,他安排我撰寫案子的文書。我要撰寫的文書很多,起訴書、答辯狀、財產(chǎn)保全申請書、管轄異議申請書、延期舉證申請書、證據(jù)清單、質(zhì)證意見、詞、補充意見、法律意見書、結(jié)案報告、談話記錄、當(dāng)事人聲明書等等。
第二條公民、法人或者其他組織認(rèn)為司法行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,向司法行政機關(guān)提出行政復(fù)議申請,或者向人民法院提起行政訴訟,司法行政機關(guān)受理行政復(fù)議申請、作出行政復(fù)議決定或者應(yīng)訴,適用本規(guī)定。
第三條司法行政機關(guān)法制工作機構(gòu)或者承擔(dān)法制工作的機構(gòu)具體負(fù)責(zé)辦理司法行政機關(guān)行政復(fù)議和行政應(yīng)訴事項,履行下列職責(zé):
(一)受理行政復(fù)議申請;
(二)向有關(guān)組織和人員調(diào)查取證,查閱文件和資料;
(三)審查申請行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng),擬定行政復(fù)議決定;
(四)處理或者轉(zhuǎn)送對司法行政機關(guān)具體行政行為所依據(jù)的有關(guān)規(guī)定的審查申請;
(五)對司法行政機關(guān)違反《中華人民共和國行政復(fù)議法》和本規(guī)定的行為依照規(guī)定的權(quán)限和程序提出處理建議;
(六)組織辦理因不服行政復(fù)議決定提起行政訴訟的應(yīng)訴事項;
(七)指導(dǎo)下級司法行政機關(guān)的行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作;
(八)培訓(xùn)行政復(fù)議、應(yīng)訴工作人員,組織交流行政復(fù)議、應(yīng)訴工作經(jīng)驗;
(九)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他職責(zé)。
第四條司法行政機關(guān)行政復(fù)議、應(yīng)訴工作遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則。
第二章行政復(fù)議范圍
第五條有下列情形之一的,公民、法人或者其他組織可以向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議;
(一)認(rèn)為符合法定條件,申請司法行政機關(guān)辦理頒發(fā)資格證、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù),司法行政機關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理的;
(二)對司法行政機關(guān)作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的;
(三)認(rèn)為符合法定條件,申請司法行政機關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項,司法行政機關(guān)不予上報申辦材料、拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理的;
(四)認(rèn)為符合法定條件,申請司法行政機關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證,司法行政機關(guān)未出示書面通知說明理由,注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月仍不予注冊的;
(五)認(rèn)為符合法定條件,申請司法行政機關(guān)參加資格考試,司法行政機關(guān)沒有依法辦理的;
(六)認(rèn)為司法行政機關(guān)違法收費或者違法要求履行義務(wù)的;
(七)對司法行政機關(guān)作出的撤銷、變更或者維持公證機構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服的;
(八)對司法行政機關(guān)作出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)作出的延長勞動教養(yǎng)期限的決定不服的;
(九)對司法行政機關(guān)作出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的;
(十)認(rèn)為司法行政機關(guān)作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。
第六條公民、法人或者其他組織認(rèn)為司法行政機關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法(法律、法規(guī)、規(guī)章和國務(wù)院文件除外),可以一并向司法行政機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。
第七條公民、法人或者其他組織對下列事項不能申請行政復(fù)議:
(一)執(zhí)行刑罰的行為;
(二)執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為;
(三)司法助理員對民間糾紛作出的調(diào)解或者其他處理;
(四)資格考試成績評判行為:
(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為。
第三章行政復(fù)議和行政應(yīng)訴管轄
第八條對縣級以上地方各級司法行政機關(guān)的具體行政行為不服,向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議,由上一級司法行政機關(guān)管轄。
對監(jiān)獄機關(guān)、勞動教養(yǎng)機關(guān)的具體行政行為不服,向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議,由其主管的司法行政機關(guān)管轄。
對司法部的具體行政行為不服向司法行政機關(guān)申請行政復(fù)議,由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的,可以向人民法院提起行政訴訟;也可以向國務(wù)院申請裁決。
第九條對縣級以上地方各級司法行政機關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟,由作出具體行政行為的司法行政機關(guān)應(yīng)訴。
經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟,行政復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的,由作出原具體行政行為的司法行政機關(guān)應(yīng)訴;行政復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的,由行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)訴。
第四章行政復(fù)議受理
第十條司法行政機關(guān)辦理行政復(fù)議案件,實行統(tǒng)一受理、專人承辦、集體研究、領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)的工作制度。
第十一條辦理行政復(fù)議案件的法制工作機構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的,可以提出自行回避;申請人也有權(quán)申請其回避,但應(yīng)說明理由。
辦理行政復(fù)議案件的法制工作機構(gòu)人員的回避,由行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)人決定。
第十二條申請人申請行政復(fù)議,可以書面申請,也可以口頭申請。口頭申請的,行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間,并由申請人簽字。
第十三條司法行政機關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi),對行政復(fù)議申請分別作出以下處理:
(一)行政復(fù)議申請符合法定受理條件并屬于本規(guī)定受理范圍的,應(yīng)予受理;
(二)行政復(fù)議申請不符合法定受理條件的,不予受理并書面告知申請人;
(三)行政復(fù)議申請符合法定受理條件,但不屬于本機關(guān)受理的,應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出。
除不符合行政復(fù)議的法定受理條件或者不屬于本機關(guān)受理的復(fù)議申請外,行政復(fù)議申請自行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)收到之日起即為受理。
作出具體行政行為的司法行政機關(guān)自收到行政復(fù)議機關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件后,應(yīng)將書面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料,在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機關(guān)。
司法行政機關(guān)任何部門在收到行政復(fù)議申請后,應(yīng)轉(zhuǎn)交本機關(guān)法制工作機構(gòu)。
申請人的書面申請內(nèi)容如不符合本規(guī)定第十二條規(guī)定,法制工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通知申請人補齊申請內(nèi)容。行政復(fù)議受理時間從收到申請人補齊申請書內(nèi)容之日起計算。
第十四條對于申請人就同一具體行政行為向人民法院提起行政訴訟,人民法院已經(jīng)受理的,司法行政機關(guān)不再受理其行政復(fù)議申請。
第十五條司法行政機關(guān)法制工作機構(gòu)依照以下程序受理行政復(fù)議申請:
(一)登記收到行政復(fù)議申請書的時間及申請人的情況;
(二)不予受理的,在收到行政復(fù)議申請書5日內(nèi)填寫司法行政機關(guān)不予受理審批表,擬制不予受理決定書,由行政機關(guān)負(fù)責(zé)人簽字,并加蓋公章,向申請人發(fā)出;
(三)應(yīng)當(dāng)受理的,在收到復(fù)議申請書后填寫司法行政機關(guān)行政復(fù)議立案審批表,法制工作機構(gòu)負(fù)責(zé)人審批。
第十六條申請人認(rèn)為司法行政機關(guān)無正當(dāng)理由不予受理其行政復(fù)議申請,可以向上級司法行政機關(guān)反映,上級司法行政機關(guān)在審查后可以作出以下處理決定:
(一)申請人提出的申請符合法定受理條件的,應(yīng)當(dāng)責(zé)令下級司法行政機關(guān)予以受理,其中申請人不服的具體行政行為是依據(jù)司法行政法律、法規(guī)、本級以上人民政府制定的規(guī)章或者本機關(guān)制定的規(guī)范性文件作出的,或者上級司法行政機關(guān)認(rèn)為有必要直接受理的,可以直接受理:
(二)上級司法行政機關(guān)認(rèn)為下級司法行政機關(guān)不予受理行為確有正當(dāng)理由,申請人仍然不服的,應(yīng)當(dāng)告知申請人可以依法對下級司法行政機關(guān)的具體行政行為向人民法院提起行政訴訟。
第五章行政復(fù)議決定
第十七條司法行政機關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為有必要時,可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。
第十八條司法行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理之日起7日內(nèi)將行政復(fù)議申請書副本或者行政復(fù)議申請書筆錄復(fù)印件發(fā)送被申請人。被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起10日內(nèi),提出書面答復(fù),并提交作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。被申請人的書面答復(fù)應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容:
(一)具體行政行為認(rèn)定的事實和證據(jù);
(二)作出具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章;
(三)作出具體行政行為的程序;
(四)對行政復(fù)議申請的答復(fù)意見和本機關(guān)對行政復(fù)議案件的請求。
第十九條被申請人不按本規(guī)定第十八條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料,視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù),決定撤銷該具體行政行為。
第二十條行政復(fù)議決定作出前,申請人要求撤回復(fù)議申請的,經(jīng)說明理由,可以撤回;被申請人改變所作的具體行政行為,申請人同意并要求撤回復(fù)議申請的,可以撤回。撤回行政復(fù)議申請的,行政復(fù)議終止。
第二十一條申請人在申請行政復(fù)議時,一并提出對具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定申請審查的,行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況,分別作出處理。
行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為被申請人作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法,本機關(guān)有權(quán)處理的,應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理;無權(quán)處理的,應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按照機關(guān)文件送達程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。
上級司法行政機關(guān)有權(quán)對下級司法行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件進行審查。
第二十二條司法行政機關(guān)法制工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對被申請人作出的具體行政行為進行審查,提出意見,填寫司法行政機關(guān)行政復(fù)議決定審批表,擬制復(fù)議決定意見,在征求業(yè)務(wù)部門意見后,報經(jīng)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人審批。
第二十三條行政復(fù)議機關(guān)作出行政復(fù)議決定,應(yīng)當(dāng)制作行政復(fù)議決定書,并加蓋行政復(fù)議機關(guān)印章。行政復(fù)議決定一經(jīng)公布、委托方式送達即發(fā)生法律效力。
第二十四條申請人在申請行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求,依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?,行政?fù)議機關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法時,應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法賠償。
申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出賠償請求的,行政復(fù)議機關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款、沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時,應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財物或者賠償相應(yīng)的價款。
第二十五條行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定。如有以下情況,不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的,經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以適當(dāng)延長,并告知申請人和被申請人;但延長期限最多不超過30日:
(一)因不可抗力延誤相關(guān)文書抵達的;
(二)有重大疑難情況的;
(三)需要與其他機關(guān)相協(xié)調(diào)的;
(四)需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進行審查的;
(五)其他經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長復(fù)議期限的。
第六章行政應(yīng)訴
第二十六條司法行政機關(guān)法制工作機構(gòu)接到人民法院轉(zhuǎn)送的行政狀副本5日內(nèi),應(yīng)組織協(xié)調(diào)有關(guān)業(yè)務(wù)部門,共同制訂行政應(yīng)訴方案,確定出庭應(yīng)訴人員。
司法行政機關(guān)業(yè)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)指派本單位專人負(fù)責(zé)案件調(diào)查、收集證據(jù)材料,提出初步答辯意見,協(xié)助法制工作機構(gòu)的應(yīng)訴工作。
第二十七條司法行政機關(guān)法制工作機構(gòu)在人民法院一審判決書或者裁定書送達后,應(yīng)組織協(xié)調(diào)有關(guān)業(yè)務(wù)部門,提出是否上訴的意見,報行政機關(guān)負(fù)責(zé)人審批。決定上訴的,提出上訴狀,在法定期限內(nèi)向二審人民法院提交。
第二十八條司法行政機關(guān)法制工作機構(gòu)可以組織協(xié)調(diào)有關(guān)業(yè)務(wù)部門,對人民法院已發(fā)生法律效力的判決、裁定,向司法行政機關(guān)負(fù)責(zé)人提出是否申訴的意見。決定申訴的,提出申訴書,向有管轄權(quán)的人民法院提交。
第二十九條司法行政機關(guān)可以委托律師擔(dān)任行政訴訟人出庭應(yīng)訴。
第三十條對人民法院作出判決或者裁定的行政案件,應(yīng)訴的司法行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在判決或者裁定送達后5日內(nèi),將判決書或者裁決書的復(fù)印件報送上一級司法行政機關(guān)法制工作機構(gòu)。
第七章附則
第三十一條司法行政機關(guān)行政復(fù)議(含行政訴訟)活動所需經(jīng)費列入本機關(guān)的經(jīng)費預(yù)算。行政復(fù)議活動經(jīng)費應(yīng)當(dāng)用于:
(一)辦案經(jīng)費;
1、對各市(縣)區(qū)旅游局作出的警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證等行政處罰決定不服的;
2、對各市(縣)區(qū)旅游局作出的有關(guān)許可證、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的;
3、認(rèn)為各市(縣)區(qū)旅游局侵犯合法的經(jīng)營自的;
4、認(rèn)為符合法定條件,申請各市(縣)區(qū)旅游局頒發(fā)許可證等證書,或者申請各市(縣)區(qū)旅游局核準(zhǔn)有關(guān)事項,各市(縣)區(qū)旅游局沒有依法辦理的;
5、對各市(縣)區(qū)旅游局關(guān)于具體事項作出的決定或者批復(fù)不服的;
6、認(rèn)為各市(縣)區(qū)旅游局的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。
對*市旅游局作出的有關(guān)處罰決定、核準(zhǔn)批復(fù)事項或其它具體行政行為,可以向*市政府或遼寧省旅游局提出行政復(fù)議申請,具體程序按照*市政府或遼寧省旅游局的規(guī)定執(zhí)行。
二、行政復(fù)議受理條件
提出行政復(fù)議申請,應(yīng)當(dāng)符合下列條件:
1、申請人具備法定資格;
2、有明確的被申請人;
3、申請事項屬于行政復(fù)議申請范圍;
4、在法定期限內(nèi)以書面或口頭形式提出;超過法定期限的,應(yīng)有正當(dāng)?shù)氖聦嵑屠碛伞?/p>
三、申請行政復(fù)議應(yīng)提交的材料
1、行政復(fù)議申請書
申請書內(nèi)容應(yīng)包括申請人及被申請人的基本情況、復(fù)議請求、事實與理由、提交的復(fù)議機關(guān)、日期及簽字或蓋章等。
2、申請人身份證明
申請人是公民的,應(yīng)提交居民身份證或戶口簿復(fù)印件。公民死亡,其近親屬申請行政復(fù)議的,提交公民死亡證明和親屬關(guān)系的證明。
申請人是法人的,應(yīng)提交營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人身份證明。承受已終止的法人或其他組織權(quán)利義務(wù)的單位或者個人申請行政復(fù)議的,提交承受權(quán)利義務(wù)的證明。
申請人是其他組織的,應(yīng)提交有關(guān)機關(guān)同意該組織成立的相關(guān)證明材料、負(fù)責(zé)人身份證明。
3、授權(quán)委托書及委托人的身份證明
公民、法人或者其他組織委托他人代為提出行政復(fù)議申請的,應(yīng)當(dāng)提交由申請人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書,委托書應(yīng)當(dāng)載明委托事項和具體權(quán)限。
4、被申請人作出具體行政行為的文書(處罰決定書、確權(quán)決定書等)。
5、申請人因不可抗力或者其他正當(dāng)理由超過法定復(fù)議申請期限申請行政復(fù)議的,提交有效的證明材料。
6、其他相關(guān)證據(jù)材料。
復(fù)印件必須帶原件現(xiàn)場核對。
四、辦理程序
1、公民、法人或者其他組織可直接向*市旅游局(培訓(xùn)指導(dǎo)科)提交行政復(fù)議申請書。
2、市旅游局對收到的行政復(fù)議申請,在5個工作日內(nèi)進行立案審查,對不符合行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議申請,決定不予受理,并書面告知申請人。除此之外,復(fù)議申請自市旅游局收到之日起即為受理。
3、對受理的行政復(fù)議申請,市旅游局自復(fù)議申請受理之日起7日內(nèi),將行政復(fù)議申請書副本發(fā)送被申請人(各市縣區(qū)旅游局),由被申請人在法定時間內(nèi)(10日)提出書面答復(fù),并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。
4、市旅游局根據(jù)行政復(fù)議申請和被申請人提交的答復(fù)等材料,審查申請行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng)。
5、申請人提出要求或者市旅游局認(rèn)為有必要時,可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況,查閱文件和資料。
6、市旅游局自收到行政復(fù)議申請書之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定書;情況復(fù)雜,不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的,經(jīng)批準(zhǔn)可以適當(dāng)延長,并告知申請人和被申請人,但延長期限最多不超過30日。
7、按照法律規(guī)定的期限、方式送達有關(guān)行政復(fù)議法律文書。
五、行政復(fù)議申請人權(quán)利、義務(wù)
根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》的有關(guān)規(guī)定,行政復(fù)議申請人在行政復(fù)議過程中,享有一定的權(quán)利,同時也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的義務(wù)。
(一)權(quán)利
1、申請人對行政機關(guān)作出的具體行政行為不服,有權(quán)提出行政復(fù)議申請;
2、申請人申請行政復(fù)議可以委托人代為參加;
3、申請人可以向行政復(fù)議機關(guān)申請停止執(zhí)行具體行政行為;
4、在行政復(fù)議機關(guān)作出復(fù)議決定前,經(jīng)說明理由,申請人可以撤回行政復(fù)議申請;
5、認(rèn)為被申請人作出具體行政行為的依據(jù)不合法的,可以依法提出審查申請;
6、申請人可以查閱被申請人提出的書面答復(fù),作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料;
7、申請人對行政復(fù)議機關(guān)作出的復(fù)議決定不服的,可以在15日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。
(二)義務(wù)
1、申請人必須如實填寫行政復(fù)議申請書,提交被申請人作出具體行政行為的有關(guān)證明材料;
2、復(fù)議期間,申請人應(yīng)當(dāng)執(zhí)行被申請人作出的具體行政行為;
3、行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為需要申請人協(xié)助調(diào)查取證的,申請人應(yīng)當(dāng)予以配合;
4、行政復(fù)議決定送達后,申請人應(yīng)當(dāng)履行。
六、法律責(zé)任
對無正當(dāng)理由不予受理復(fù)議申請的,或者不按規(guī)定轉(zhuǎn)送復(fù)議申請的,或者在法定期限內(nèi)不作出行政復(fù)議決定的,對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分。工作人員在行政復(fù)議活動中,或者有其他瀆職、失職行為的,依法給予警告、記過、記大過的行政處分;情節(jié)嚴(yán)重的,依法給予降級、撤職、開除的行政處分;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
七、行政復(fù)議監(jiān)督方式
監(jiān)督部門:市旅游局機關(guān)黨支部
第二條 專利申請人、專利權(quán)人及其他利害關(guān)系人認(rèn)為專利局的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,可以依照本規(guī)程向?qū)@稚暾垙?fù)議。
第三條 專利局設(shè)立行政復(fù)議機構(gòu)對具體行政行為是否合法或適當(dāng)進行審查。
第四條 專利局審理復(fù)議案件不適用調(diào)解。
第二章 申請復(fù)議的范圍
第五條 對專利局作出的下列具體行政行為不服或有爭議的,可以申請復(fù)議:
(一)專利申請人對專利局不予受理其申請不服的;
(二)專利申請人對專利局確定的申請日有爭議的;
(三)專利申請人對專利局不予確認(rèn)其優(yōu)先權(quán)不服的;
(四)專利申請人對專利局決定將其專利申請按保密專利申請?zhí)幚砘蛘卟话幢C軐@暾執(zhí)幚聿环模?/p>
(五)專利申請人、專利權(quán)人因耽誤有關(guān)期限,造成其申請被視為撤回、視為放棄或?qū)@麢?quán)終止,要求恢復(fù)權(quán)利而專利局不予恢復(fù)的;
(六)專利權(quán)人對專利局作出的強制許可的決定不服的;
(七)專利機構(gòu)對專利局作出的撤銷其機構(gòu)的處罰不服的;
(八)專利人對專利局作出的吊銷其《專利人資格證書》的處罰不服的;
(九)專利申請人、專利權(quán)人及其他利害關(guān)系人認(rèn)為專利局作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。
第六條 對下列具體行政行為不能依照本規(guī)程申請復(fù)議:
(一)專利申請人對專利局作出的駁回專利申請決定不服的;
(二)異議人對專利局不予受理或駁回其異議的決定不服的;
(三)專利申請人、專利權(quán)人及無效宣告請求人對專利復(fù)審委員會作出的決定不服的。
第三章 復(fù)議機構(gòu)
第七條 專利局設(shè)行政復(fù)議處,具體負(fù)責(zé)行政復(fù)議工作。
第八條 行政復(fù)議處履行下列職責(zé):
(一)審查復(fù)議申請是否符合條件;
(二)受理復(fù)議案件;
(三)向有關(guān)部門及人員調(diào)查取證;
(四)對復(fù)議案件進行審理;
(五)制作和發(fā)送復(fù)議法律文書;
(六)受專利局局長委托出庭應(yīng)訴。
第四章 復(fù)議參加人
第九條 依照本規(guī)程申請復(fù)議的專利申請人、專利權(quán)人及其他利害關(guān)系人,是復(fù)議申請人。
第十條 依照本規(guī)程申請復(fù)議的,專利局是被申請人。
第十一條 同申請復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人,可以作為第三人參加復(fù)議。
第五章 申請與受理
第十二條 專利申請人、專利權(quán)人及其他利害關(guān)系人,在得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥獙@肿鞒鼍唧w行政行為之日起十五日內(nèi)可以提出復(fù)議申請。
因不可抗力或者其他特殊情況耽誤前款規(guī)定的申請期限的,在障礙消除后十日內(nèi),可以提出復(fù)議申請,但從前款規(guī)定的申請期限屆滿之日起算,不得超過一年。是否受理,由行政復(fù)議處決定。
第十三條 有權(quán)申請復(fù)議的人已向人民法院起訴,人民法院已經(jīng)受理的,不得申請復(fù)議。
向?qū)@稚暾垙?fù)議,申請予以受理的,在法定復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院起訴。
第十四條 申請復(fù)議應(yīng)當(dāng)符合下列條件:
(一)申請人是認(rèn)為專利局的具體行政行為直接侵犯其合法權(quán)益的專利申請人、專利權(quán)人及其他利害關(guān)系人;
(二)有具體的復(fù)議請求和事實根據(jù);
(三)屬于申請復(fù)議的范圍。
第十五條 申請復(fù)議應(yīng)當(dāng)遞交復(fù)議申請書一式兩份,并附具必要的證據(jù)材料。
第十六條 復(fù)議申請書應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容:
(一)申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)、通信地址(法人的名稱、通信地址、法定代表人姓名);
(二)申請復(fù)議的要求和理由。
第十七條 復(fù)議申請書應(yīng)當(dāng)向行政復(fù)議處郵寄或者遞交,以郵戳日或遞交日為復(fù)議申請日。
第十八條 行政復(fù)議處收到復(fù)議申請書之日起十日內(nèi),對復(fù)議申請分別作如下處理:
(一)復(fù)議申請符合本規(guī)程規(guī)定的,應(yīng)予受理,并向復(fù)議申請人發(fā)送受理通知書;
(二)復(fù)議申請不符合本規(guī)程規(guī)定的,裁決不予受理并告之理由。
第六章 審理與決定
第十九條 行政復(fù)議采取書面方式,但行政復(fù)議處認(rèn)為必要時,可以采取口頭方式。
第二十條 行政復(fù)議處應(yīng)當(dāng)在受理之日起五日內(nèi)將復(fù)議申請書副本轉(zhuǎn)交專利局有關(guān)部門,該部門應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請書副本之日起十五日內(nèi)作出維持、撤銷或者變更原具體行政行為的答復(fù)意見,連同作出具體行政行為的有關(guān)材料、證據(jù)一并送交行政復(fù)議處。
第二十一條 復(fù)議決定作出以前,經(jīng)行政復(fù)議處準(zhǔn)許,復(fù)議申請人可以撤回復(fù)議申請。
申請人撤回復(fù)議申請,不得以同一事實和理由再申請復(fù)議。
第二十二條 復(fù)議期間,案件涉及專利審查程序或其他具體行政行為程序的,該程序是否中止,由行政復(fù)議處決定。
第二十三條 復(fù)議機構(gòu)審理復(fù)議案件,以法律、法規(guī)、規(guī)章以及有關(guān)規(guī)范性文件為依據(jù)。
第二十四條 復(fù)議機構(gòu)審理復(fù)議案件分別作出以下決定:
(一)具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章及有關(guān)規(guī)范性文件正確,事實清楚,符合法定權(quán)限和程序的,決定維持;
(二)具體行政行為有程序上的不足的,決定專利局有關(guān)部門進行補正;
(三)專利局有關(guān)部門不履行法律、法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定的職責(zé)的,決定其在一定期限內(nèi)履行;
(四)有下列情形之一的,決定撤銷、變更原具體行政行為,并可決定專利局有關(guān)部門重新作出具體行政行為:
(1)主要事實不清的;
(2)適用法律、法規(guī)、規(guī)章及有關(guān)規(guī)范性文件錯誤的;
(3)違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的;
(4)超越或者濫用職權(quán)的;
(5)具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?/p>
第二十五條 復(fù)議機構(gòu)以專利局的名義作出復(fù)議決定,并制作復(fù)議決定書。
復(fù)議決定書由專利局局長署名,并加蓋專利局行政復(fù)議專用章。
第二十六條 復(fù)議決定應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請書之日起兩個月內(nèi)作出。
第七章 期間與送達
第二十七條 期間以時、日、月計算。期間開始的時和日,不計算在期間內(nèi)。
期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的,以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。
期間不包括在途時間。
第二十八條 復(fù)議決定書直接送達的,申請人在送達回證上的簽收日期為送達日期。
復(fù)議決定書郵寄送達的,自交付郵寄之日起滿十五日,視為送達。
復(fù)議決定書一經(jīng)送達,即發(fā)生法律效力。
第二十九條 申請人對復(fù)議決定不服的,可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向北京市中級人民法院起訴。
第八章 法律責(zé)任
第三十條 經(jīng)行政復(fù)議審查,專利局原作出的具體行政行為侵犯專利申請人、專利權(quán)人及其他利害關(guān)系人合法權(quán)益或造成經(jīng)濟損失的,專利局以下列形式承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任:
(一)撤銷原具體行政行為;
(二)恢復(fù)相關(guān)期限;
(三)恢復(fù)相關(guān)程序;
(四)恢復(fù)專利申請權(quán)、專利權(quán);
(五)其他法定形式。
第三十一條 專利局承擔(dān)行政法律責(zé)任后,應(yīng)追究有故意或重大過失的工作人員的相關(guān)責(zé)任。
第九章 附則
第三十二條 外國人、外國企業(yè)、外國組織向?qū)@稚暾埿姓?fù)議,適用本規(guī)程。