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篇1

在民事訴訟過程中，把握程序控制與司法中立的平衡是在確保司法公正的前提下維護當(dāng)事人合法權(quán)益和提高民事訴訟效率的必要條件。當(dāng)前，作為法院職權(quán)行為的法官釋明權(quán)制度，在大陸法系國家正在逐步完善或重新引起重視，英美法系主要國家也引入了這項制度。我國社會主義市場經(jīng)濟體制改革的不斷深入，使健全和完善法官釋明權(quán)制度成為當(dāng)務(wù)之急，其中把握程序控制與司法中立的平衡又是立法思路和司法實踐的核心。

一、兩大法系國家的法官釋明權(quán)及其法律屬性

釋明權(quán)又稱為釋明權(quán)、闡釋權(quán)，源于德語“Aufklarungsreckt”。釋明權(quán)是法官專有的一項職權(quán)，是指在民事訴訟當(dāng)事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當(dāng)、或提供的證據(jù)不夠充分而誤認(rèn)為自己證據(jù)足夠充分時，由法官行使的對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問、提醒或啟發(fā)，引導(dǎo)當(dāng)事人澄清問題、補充完整、排除與法律意義上的爭議無關(guān)的事實或證據(jù)的職權(quán)。法官釋明權(quán)的基礎(chǔ)是法院專有的對民事訴訟的程序控制和指揮職權(quán)，價值在于保證當(dāng)事人訴訟地位平等和提高司法效率。法官釋明權(quán)與大陸法系國家的職權(quán)主義模式緊密聯(lián)系，最早出現(xiàn)于德國的民事訴訟法；近幾年英美法系主要國家也引入了法官釋明制度。盡管各國法官釋明制度的價值取向不同，但均與法官必須在恪守司法中立原則的前提下，嚴(yán)格掌握訴訟程序指揮控制權(quán)的適度性密切聯(lián)系。

法官釋明權(quán)是大陸法系國家民事訴訟的用語。在19世紀(jì)的德國，理論界普遍認(rèn)為民事訴訟并不僅僅是當(dāng)事人私人之間的事務(wù)，在交給法院裁判后也具有公共事務(wù)的性質(zhì)，法官有責(zé)任保證當(dāng)事人主導(dǎo)原則的充分發(fā)揮，以推動程序展開.當(dāng)今德國的民事訴訟法（即1999年修改后）第139條第1項規(guī)定了法官的釋明義務(wù)：審判長應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人就一切重要事實作充分說明并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據(jù)方法。在必要時，審判長應(yīng)與當(dāng)事人共同從事實和法律兩方面對事實關(guān)系和法律關(guān)系進(jìn)行闡明并且發(fā)問。法國民事訴訟法第442條還規(guī)定了法官闡明的內(nèi)容。自50年代后期起，日本最高裁判所也明確規(guī)定法官在必要時應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán).我國民事訴訟制度也規(guī)定了法官釋明權(quán)規(guī)則。最高人民法院2001年12月頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，第3條是法官對當(dāng)事人舉證的闡明，第8條第2款是法院對當(dāng)事人自認(rèn)的闡明，第35條是法院對當(dāng)事人變更訴訟請求的闡明。這部司法解釋雖未提出法官釋明權(quán)概念，但初步構(gòu)建了法官釋明的基本訴訟制度。民事訴訟法也有相關(guān)規(guī)定，如法院告知當(dāng)事人另行的條款等。

法官行使釋明權(quán)是為了保證當(dāng)事人訴訟地位平等和提高司法效率，依職權(quán)所采取的一項程序管理和控制措施。在大陸法系國家的民事訴訟活動中，法官扮演的是“指揮官”角色，具有對訴訟程序的一定控制權(quán)力，處于積極主動的地位。法官釋明權(quán)制度體現(xiàn)了這種訴訟模式的特點，即法官在一定程度上可以干預(yù)當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利義務(wù)。尤其在市場經(jīng)濟不是很發(fā)達(dá)的國家，在不推行律師強行制的條件下，當(dāng)事人往往是自己在法庭上維護權(quán)利，這就產(chǎn)生了當(dāng)事人之間訴訟能力差異和當(dāng)事人與法官之間信息不對稱的問題。當(dāng)事人雙方之間的地位、身份、職業(yè)及專業(yè)知識背景的差異，可能影響到他們訴訟權(quán)利的發(fā)揮，進(jìn)而決定訴訟的勝敗。當(dāng)事人可能會將自己了解的案情及與之相關(guān)的前因后果和盤托出并提供相應(yīng)資料，而法院所審查的只是具有法律意義上并且與本案相關(guān)的事實與證據(jù)，兩者之間可能發(fā)生錯位。因而由于法官與當(dāng)事人之間法律背景的懸殊，使得法官釋明權(quán)的存在有一定必要。為避免當(dāng)事人因弱勢地位而不利于維權(quán)和出于提高訴訟效率的目的，法律賦予法官一定的釋明權(quán)，以促使當(dāng)事人朝著有利于自己的方向陳述事實和提供證據(jù)，減少不必要的“濫訴”。這就是法官釋明權(quán)產(chǎn)生的原因?？梢姡箨懛ㄏ祰曳ü籴屆鳈?quán)制度的價值取向側(cè)重于維護當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利的平等性。

英美法系主要國家也引進(jìn)了法官釋明權(quán)制度。在采取當(dāng)事人主義、法官必須嚴(yán)格被動地恪守司法中立原則的英美法系國家，原本是不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)法官干預(yù)當(dāng)事人訴訟現(xiàn)象的。但長期的審判實踐使英美法系國家的法官和學(xué)者都認(rèn)識到，絕對的、不摻任何干預(yù)的當(dāng)事人主義會帶來“訴訟冗長和浪費司法資源”、“過分注重形式而忽略實體正義”等問題。由于訴訟程序的不斷改革，英美法系主要國家受大陸法系的影響，在訴訟過程中強化了法官的程序管理和控制職能。這些國家的法官釋明權(quán)主要體現(xiàn)在審前程序。如美國《聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)則》第16條第3款規(guī)定：在審前會議中，法院可以采取相應(yīng)的行為商議下列問題：（1）爭點的明確和簡化，包括無根據(jù)的請求或答辯的排除；（2）補正訴答書狀的必要性與妥當(dāng)性等，即在審前程序中，法官可以通過一定的行為控制程序。在英美法系國家，法官釋明權(quán)是當(dāng)事人主義的一種例外，也可以說是對其的恰當(dāng)補充，目的在于減少當(dāng)事人辯論主義之弊端，發(fā)揮法官主持審判之作用?？梢姡⒚婪ㄏ祰曳ü籴屆鳈?quán)制度的價值取向側(cè)重于提高司法效率。

圍繞法官釋明權(quán)的法律性質(zhì)，理論界和司法實務(wù)界存在諸多觀點：一是權(quán)利論。在德國早期，法官釋明被認(rèn)為是一種權(quán)利，因此出現(xiàn)了“釋明權(quán)”術(shù)語，現(xiàn)在也有學(xué)者認(rèn)為釋明權(quán)是法官的訴訟指揮權(quán).二是義務(wù)論。有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對法官釋明權(quán)使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，即法官“必須”為說明和告知行為。因而從實質(zhì)意義上說，釋明是法官的義務(wù).三是權(quán)利兼義務(wù)論。這是目前最廣泛的觀點。大多數(shù)學(xué)者都贊成釋明既是法官的權(quán)利，又是法官的義務(wù)。即從法院職權(quán)的角度來看，釋明是法官干預(yù)訴訟的權(quán)利；從保護當(dāng)事人訴訟法利益的角度來看，釋明又是法官的義務(wù)。四是轉(zhuǎn)化論。日本學(xué)者谷口安平認(rèn)為，法官釋明在某一程度內(nèi)是義務(wù)，在該程序之上就轉(zhuǎn)化為權(quán)利，而再超過一定限度，將變成違法（違反辯論原則）。五是權(quán)力兼權(quán)利、義務(wù)論。有學(xué)者認(rèn)為，法官的闡明既是權(quán)力、又是職責(zé)，既是權(quán)利、又是義務(wù)，法官不能也無權(quán)隨意放棄，違反職責(zé)或不作為都可能導(dǎo)致上訴時的審查和校正.當(dāng)今大多數(shù)國家的立法都逐漸偏重法官義務(wù)，強調(diào)法官應(yīng)當(dāng)為適度的釋明行為，以保護當(dāng)事人訴訟利益和提高司法效率。

筆者贊同第三種觀點，即釋明權(quán)即是法官的權(quán)利又是法官的義務(wù)，但準(zhǔn)確來說，應(yīng)當(dāng)是法官的職權(quán)。因為權(quán)利一般具有私權(quán)性質(zhì)，而法官釋明權(quán)屬于國家司法公權(quán)且由國家法律賦予，它與國家行政職權(quán)類似。法官自己是沒有權(quán)力放棄、變更和處分釋明權(quán)的，否則就是失職或瀆職且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)發(fā)回重審、再審改判、錯案追究等相應(yīng)的法律后果。從不同角度分析，法官釋明權(quán)的行使范圍包括審前階段、庭審階段、二審階段和再審階段等民事訴訟程序的各個不同環(huán)節(jié)，審前階段要求圍繞舉證及法律后果進(jìn)行釋明、或就爭議焦點進(jìn)行舉證等問題釋明；庭審階段要求圍繞提出或變更訴訟請求、質(zhì)證或辯論中主張觀點等問題進(jìn)行釋明；二審階段要求圍繞上訴請求、新證據(jù)的提出等問題進(jìn)行釋明；再審階段要求圍繞申訴請求、新證據(jù)的提出等問題進(jìn)行釋明。釋明方式包括書面或口頭方式的發(fā)問、告知、說明和提醒等；釋明內(nèi)容包括對當(dāng)事人舉證的釋明、對法律概念的釋明、對當(dāng)事人訴訟請求的釋明、對當(dāng)事人訴訟行為的釋明、除去不當(dāng)行為的釋明等，這些均屬于法官在審判民事案件過程中應(yīng)當(dāng)履行、而不能過度履行、怠于履行或放棄履行的職責(zé)?？梢姡屆鳈?quán)是法官代表國家行使的對訴訟程序的指揮和控制權(quán)，它即是代表國家行使的審判權(quán)，也是依法保護當(dāng)事人訴訟權(quán)利的法定義務(wù)。與國家利益密切聯(lián)系的是提高司法效率，與當(dāng)事人利益密切聯(lián)系的是促進(jìn)訴訟權(quán)利平等，兩種利益平衡所體現(xiàn)的是司法活動的社會效益，為法官從事審判活動的一項法定職責(zé)。

二、現(xiàn)行民事訴訟結(jié)構(gòu)下法官釋明權(quán)的適度行使

法官釋明權(quán)制度與保持法官審判活動的中立地位密切聯(lián)系。司法中立是現(xiàn)代司法理念的重要內(nèi)容，保持司法中立是實現(xiàn)司法公正的必要條件。法官釋明制度的價值在于維護當(dāng)事人訴訟地位的平等和提高司法效率，為在當(dāng)前社會文化和社會經(jīng)濟條件下有效實行程序控制和指揮、以保證訴訟活動高效順利進(jìn)行之必需，但法官過度或濫用釋明權(quán)將扭曲司法中立，進(jìn)而危害司法公正。因此，必須嚴(yán)格把握程序控制與司法中立的平衡度。

我國近十年的民事審判方式改革在一定程度上校正了以往的超職權(quán)主義做法。如果對當(dāng)前的民事訴訟結(jié)構(gòu)中當(dāng)事人與法官之間的相對關(guān)系作出評估的話，它是在整體上屬于職權(quán)主義色彩的、但已具有了當(dāng)事人主義的若干特性的結(jié)構(gòu)式樣.按照市場經(jīng)濟條件下民事訴訟的觀念和基本原理，審判方式改革正朝著適當(dāng)弱化法官職權(quán)、理順法官與當(dāng)事人的關(guān)系、在二者之間構(gòu)筑具有分權(quán)制約的訴訟機制和程序結(jié)構(gòu)的目標(biāo)邁進(jìn).然而，在削弱法官職權(quán)和強化當(dāng)事人權(quán)利的過程中，理論與實踐面臨的問題仍然十分突出：（1）當(dāng)事人訴訟行為的盲目性。在司法實踐中，大量的民事案件都是由當(dāng)事人自己出庭、應(yīng)訴和舉證的。當(dāng)事人法律知識相對欠缺，往往以自己認(rèn)為的事實和證據(jù)進(jìn)行告訴和答辯，在法庭上不能圍繞爭議焦點開展辯論，造成訴訟拖延和司法資源的浪費，直接影響司法效率。（2）當(dāng)事人實現(xiàn)權(quán)利的依賴性。尤其在一些邊遠(yuǎn)地區(qū)和貧困地區(qū)，許多人文化水平低，這些弱勢訴訟群體不知如何維護自身合法享有的訴訟權(quán)利，不知道也很難理解法律規(guī)定。同時，我國經(jīng)濟發(fā)展水平所決定的律師數(shù)量較少、當(dāng)事人聘請律師的經(jīng)濟能力相對較低的社會現(xiàn)狀，使我國在相當(dāng)長一段時間內(nèi)不能實現(xiàn)律師強制制。當(dāng)事人只能依賴法官的適度干預(yù)才能實現(xiàn)自己程序意義上的平等訴訟權(quán)利。（3）當(dāng)事人訴訟能力的失衡性。從某種角度上來講，當(dāng)事人的經(jīng)濟實力直接制約著其訴訟能力。在許多情形下，當(dāng)事人的訴訟地位實質(zhì)上從一開始就不平等，尤其是個人與單位之間的訴訟。無力聘請律師的個人一方一般處于弱勢地位，而單位一般由法律顧問訴訟和參加開庭，雙方的法律知識水平和訴訟能力懸殊。若法官完全放任當(dāng)事人自由舉證、質(zhì)證和辯論，弱勢一方勝訴的可能性極小，使雙方當(dāng)事人處于事實上的訴訟不平等地位。

可見，在我國社會文化和經(jīng)濟背景仍不具備完全實行當(dāng)事人主義模式的條件下，現(xiàn)行司法體制中的當(dāng)事人仍然要在相當(dāng)程度上依賴法官和執(zhí)法者。如果法官完全放開對訴訟程序的控制和干預(yù)，那么當(dāng)事人將無所適從，盲目訴訟和對判決的疑惑只會導(dǎo)致當(dāng)事人上訴、上訪案件的增多和公民對人民法院的不信任，造成訴訟重復(fù)和不公。因此，規(guī)范法官釋明權(quán)的適度行使，把法官的更多工作職權(quán)引向訴訟指揮上來是改革的應(yīng)有之意，以法官釋明權(quán)對訴訟程序的控制和對當(dāng)事人訴訟行為的干預(yù)也就成為必需。

同時，法官釋明制度直接引導(dǎo)司法效率的良性提升。經(jīng)濟學(xué)對效率的經(jīng)典定義是指“這樣一種狀態(tài)，當(dāng)任何偏離該狀態(tài)的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受損.”司法效率以訴訟經(jīng)濟為價值取向，充分體現(xiàn)訴訟程序的及時性和終結(jié)性。程序控制除了具有保證當(dāng)事人的訴訟權(quán)利趨于平等狀態(tài)的功能以外，它還可以“防止程序被不合理地持續(xù)或過分急速，進(jìn)而使相關(guān)利益長期處于不確定狀態(tài)或無法達(dá)到理性要求.”法官可以通過對實體上某些問題的依法闡釋，使當(dāng)事人明白自己的何種權(quán)益受到侵犯、需要提出什么訴訟請求、舉出何種證據(jù)才能證明等，從而避免當(dāng)事人漫無邊際地糾纏是非，有效節(jié)約人力、物力和時間，減少司法資源的浪費。北京市一中院規(guī)范法官適度行使釋明權(quán)就取得了明顯效果。當(dāng)事人說：“我不懂法律知識，法官在辦案過程中主動給我講解法律規(guī)定……，我心服口服，關(guān)鍵是這場官司我打得清楚明白?！弊越⒎ü籴屆髦贫群螅撛好袷掳讣某吩V率和調(diào)解率不斷上升，大大提高了司法效率.也使司法效率與當(dāng)事人平等訴訟等綜合因素產(chǎn)生了源于程序的適度控制并表現(xiàn)為整體大于部分之和功能的社會效益。

但是，法官釋明權(quán)并不能無限制地濫用，過度行使的法官釋明權(quán)將扭曲其在審判活動中的中立性。司法中立是司法公正的關(guān)鍵要素之一，司法中立具體體現(xiàn)為法官中立。其目的是為了保證雙方當(dāng)事人訴訟地位平等，實現(xiàn)司法公正；其實質(zhì)是要求法官以公平之心對待訴訟案件，即從事審判活動的法官必須是與各方當(dāng)事人都無牽連關(guān)系的第三人且法官在對當(dāng)事人之間必須保持超然的態(tài)度；其內(nèi)容體現(xiàn)為回避制度，即法官不能私自會見當(dāng)事人、不得對當(dāng)事人發(fā)表案件的看法、不得向當(dāng)事人透露司法秘密、不得接受當(dāng)事人及其委托人的請客送禮等等。在指揮、控制訴訟程序過程中，如果法官對某一方當(dāng)事人的指導(dǎo)實施過度的釋明，可能會有意或無意地傾向于一方當(dāng)事人，造成幫助或偏袒一方當(dāng)事人的現(xiàn)象，從而影響司法者的中立形象。如果法官是無意的，可能使另一方當(dāng)事人覺得不公正；如果法官是有意的，就涉及到他的廉潔問題了。因此，法官釋明權(quán)的適用不能超過必要的限度，超過即構(gòu)成違法。

因此，健全完善法官釋明權(quán)制度的關(guān)鍵在于實現(xiàn)程序控制與司法中立的平衡。程序控制的最終目的側(cè)重于提高司法效率，司法中立的最終目的是實現(xiàn)司法公正。公正與效率都是法律追求的價值目標(biāo)，且兩者是對立統(tǒng)一體，不可偏廢。片面追求效率會喪失司法意義，片面追求公正不符合社會現(xiàn)實，只有兼顧公正和效率才是最佳的選擇，其中公正又占有更重要地位。法官釋明權(quán)的本質(zhì)在于程序控制，以促進(jìn)當(dāng)事人之間的訴訟地位趨于平等。具體來說：一是法官要使當(dāng)事人明確自己的訴訟請求并恰當(dāng)?shù)靥峁┳C據(jù)，保證當(dāng)事人對訴訟過程的參與權(quán)利不會因法律知識的欠缺而喪失；二是使雙方當(dāng)事人圍繞案件爭議焦點舉證、質(zhì)證和辯論，使庭審具有法律意義且節(jié)約訴訟時間。同時，適當(dāng)?shù)姆ü籴屆饔兄趯崿F(xiàn)實質(zhì)意義上的公正，而過度的法官釋明不僅違反程序意義上的司法中立原則，也違反實體意義上的公正原則。因此，法官必須保持中立的態(tài)度，禁止過度行使釋明權(quán)。釋明權(quán)的適用必須在程序控制和司法中立之間尋找一個恰當(dāng)?shù)钠胶恻c，使釋明權(quán)既達(dá)到程序控制的目的，又實現(xiàn)司法中立的目標(biāo)即司法公正。

可見，法官釋明權(quán)的適度性是保證程序控制與司法中立平衡的核心問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把握程序控制與司法中立的平衡點，也即對法官釋明權(quán)“適度行使”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)定位于“保持當(dāng)事人的平等訴訟地位”。建立法官釋明權(quán)制度的根本目的是促使雙方當(dāng)事人在處于事實上平等地位的基礎(chǔ)上展開訴訟，那么程序控制與司法中立平衡的基本限度標(biāo)準(zhǔn)就是“保證當(dāng)事人的平等訴訟地位”。因為“保證當(dāng)事人的平等訴訟地位”符合法官釋明權(quán)制度的立法精神，也符合司法中立的內(nèi)涵，與司法中立原則保持了內(nèi)在統(tǒng)一。因此，在“保證當(dāng)事人的平等訴訟地位”目標(biāo)下，對法官適度釋明的具體要求：一是并非對所有民事訴訟案件都必須由法官行使釋明權(quán)，而是只有在當(dāng)事人訴訟地位處于事實上的不平等狀況時，法官才可通過行使釋明權(quán)進(jìn)行調(diào)整。二是即使出于提高訴訟效率的目的而必須行使釋明權(quán)，法官也應(yīng)當(dāng)時刻注重自己的言行舉止且恪守中立準(zhǔn)則，不能通過釋明權(quán)使一方勝訴幾率偏高，也不能強行推動訴訟程序快速進(jìn)行。三是法官釋明權(quán)的適用對雙方當(dāng)事人來說是平等的，不得對應(yīng)當(dāng)適用釋明權(quán)的當(dāng)事人而怠于適用，也不得對不應(yīng)適用釋明權(quán)的當(dāng)事人而積極適用。

三、對健全完善我國法官釋明權(quán)制度的構(gòu)想和建議

我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)義無反顧地朝著建立具有當(dāng)事人主義的訴訟模式的現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的民事訴訟的方向深化改革，理順當(dāng)事人和法官之間的分權(quán)和制約關(guān)系，建立起當(dāng)事人雙方在法庭上以陳述的方法來確定爭執(zhí)的事實、以明確當(dāng)事人證明的對象和法官認(rèn)定事實范圍、由當(dāng)事人決定和左右訴訟后果的訴訟機理.法官釋明權(quán)制度的價值在于實現(xiàn)程序控制與司法中立的平衡，依法保護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和提高司法效率。從這個意義上說，法官釋明權(quán)與司法中立在實質(zhì)上是統(tǒng)一的，為在我國目前社會文化和經(jīng)濟條件下健全完善民事訴訟制度所必需。對于享有相當(dāng)自由裁量權(quán)的法官而言，釋明權(quán)的正確適用不僅要靠其本人的良心、道德和專業(yè)素質(zhì)，而且應(yīng)當(dāng)從立法和司法解釋上進(jìn)行規(guī)范。筆者認(rèn)為，為實現(xiàn)程序控制與司法中立之平衡，進(jìn)而達(dá)到提高司法效率和保護當(dāng)事人訴訟權(quán)利的目的，對法官釋明權(quán)制度應(yīng)當(dāng)從三個方面進(jìn)行規(guī)范和完善：

篇2

在商標(biāo)法中，法律調(diào)整的利益關(guān)系可以分為商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益和其他利益主體的利益，其中后者被泛稱為社會公共利益。商標(biāo)權(quán)的保護不僅是為保護商標(biāo)所有人的利益，同時也注重對消費者權(quán)利、在先權(quán)利的保護，對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，維護公平的市場競爭秩序，最終達(dá)到保護社會公共利益的目的。雖然商標(biāo)法的內(nèi)容并不全部限于這種商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡，但是，這種平衡仍然是最核心和最具有實質(zhì)性的內(nèi)容，是商標(biāo)法在社會有效運行的基礎(chǔ)和保障。商標(biāo)法通過一系列的制度安排，大體維持了在商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡。

一、商標(biāo)權(quán)與消費者權(quán)利之間的平衡

商標(biāo)所有人與消費者之間的關(guān)系一方面具有利益的趨同性。對于商標(biāo)所有人而言，商標(biāo)帶來的利益主要體現(xiàn)為引導(dǎo)消費者區(qū)分其所提供的商品和服務(wù)與其他生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品和服務(wù)之間的區(qū)別，并購買以使其獲利；對于消費者而言，其利益則來自于運用商標(biāo)來識別不同的商品，從而降低了購買成本。消費者在商品的使用過程中對商品品質(zhì)的認(rèn)可逐漸轉(zhuǎn)化為對商標(biāo)品質(zhì)的認(rèn)可。而這一轉(zhuǎn)化正是商品生產(chǎn)經(jīng)營者使用商標(biāo)所追求的效果。因此，商標(biāo)成為二者相互依賴以實現(xiàn)自身利益的橋梁，購銷雙方都希望維護商標(biāo)的穩(wěn)定性。但另一方面商標(biāo)所有人與消費者之間又存在著利益的沖突性。消費者對商標(biāo)的認(rèn)同源于對商品品質(zhì)的認(rèn)可，但商標(biāo)品質(zhì)不完全與商品品質(zhì)相符。為了降低成本，生產(chǎn)經(jīng)營者有可能利用優(yōu)質(zhì)商標(biāo)來銷售品質(zhì)較差的商品。此時，商標(biāo)對消費者的引導(dǎo)價值就會降低，甚至產(chǎn)生誤導(dǎo)，消費者的利益必然受到損害。

保護消費者權(quán)益是商標(biāo)法的重要公共利益目標(biāo)。如果商標(biāo)保護脫離了消費者利益，那么商標(biāo)的作用將無法發(fā)揮，商標(biāo)制度將失去其存在的基礎(chǔ)。商標(biāo)法在保護商標(biāo)權(quán)的同時，法律要求商標(biāo)權(quán)人必須保證商品質(zhì)量，維護商標(biāo)信譽，以保障消費者的權(quán)益。中國商標(biāo)法對消費者權(quán)益的保護主要體現(xiàn)在：

1.保障消費者免于被混淆或者欺騙。商標(biāo)法在確保商標(biāo)所代表的商品來源一致和質(zhì)量一致的基礎(chǔ)之上保護消費者利益。商標(biāo)管理機關(guān)有權(quán)對使用注冊商標(biāo)的商品或者服務(wù)的質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查。如果使用注冊商標(biāo)，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者，各級工商行政管理部門有權(quán)依法進(jìn)行處罰。

2.就商標(biāo)許可而言，強調(diào)許可人對商品質(zhì)量和性質(zhì)的控制。從商標(biāo)權(quán)本身來看，商標(biāo)權(quán)人在享有商標(biāo)專用權(quán)的同時，也承擔(dān)了擔(dān)保所有合法帶有統(tǒng)一商標(biāo)的商品應(yīng)具有相同質(zhì)量的義務(wù)。防止商標(biāo)在使用許可時發(fā)生質(zhì)量問題，是商標(biāo)法關(guān)注的一個重要方面。《商標(biāo)法》第40條規(guī)定要求商標(biāo)使用許可合同的許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上表明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。

3.從商標(biāo)侵權(quán)制度來看，商標(biāo)法同樣關(guān)注對消費者的保護。商標(biāo)法是根據(jù)商標(biāo)對消費者的影響而定義商標(biāo)侵權(quán)的，判斷商標(biāo)侵權(quán)時普遍適用的“混淆標(biāo)準(zhǔn)”就是看被控人侵權(quán)對相同或類似商標(biāo)的使用是否有可能會給公眾帶來混淆，最終即是以消費者利益為評判標(biāo)準(zhǔn)的。

二、商標(biāo)權(quán)與在先權(quán)利之間的平衡

在先權(quán)利是指在商標(biāo)注冊申請日前已經(jīng)依法產(chǎn)生的民事權(quán)利。注冊商標(biāo)專用權(quán)與著作權(quán)等其他在先知識產(chǎn)權(quán)和其他民事權(quán)利易于發(fā)生權(quán)利沖突。商標(biāo)權(quán)注冊人為了增加商標(biāo)的顯著性、可識別性和美譽度，會善意或惡意地使用已經(jīng)具有一定價值的載體，如他人的姓名、肖像、著作權(quán)、商號、外觀設(shè)計等作為自己商標(biāo)的構(gòu)成元素，這些在先權(quán)利暗含著原權(quán)利人的創(chuàng)造性勞動，已經(jīng)有了特殊價值，將其用于商業(yè)領(lǐng)域，使消費者容易認(rèn)可其提供的產(chǎn)品或服務(wù)具有特有的品質(zhì)和特性，能刺激消費者的購買欲望，先天地就可以獲得很高的商譽，使得較少的市場投入，能獲得較大的產(chǎn)出，這樣就會涉及與他人已經(jīng)存在的在先權(quán)利的沖突。合法在先權(quán)利的保護和注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護是一個問題的兩個方面，兩者之間此消彼長。

在發(fā)生權(quán)利沖突時，產(chǎn)生在先的權(quán)利應(yīng)受到法律保護。保護在先權(quán)利是處理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的一項基本法律原則，也是解決商標(biāo)法上的在先權(quán)利問題應(yīng)遵循的一項原則。因此，在解決商標(biāo)領(lǐng)域的權(quán)利沖突時，必須遵守公平和誠實信用等民事活動的基本準(zhǔn)則，對民事主體的合法在先權(quán)利給予法律保護。在商標(biāo)權(quán)人和社會利益中，既要考慮商標(biāo)權(quán)人的利益,還要考慮社會公共利益，以利益均衡作為價值評判標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)權(quán)人不得以自己的行為損害第三人的利益。中國商標(biāo)法對在先權(quán)利保護主要體現(xiàn)在：

1.把是否損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利作為商標(biāo)注冊時的審查內(nèi)容。中國《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；第31條規(guī)定申請商標(biāo)注冊不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

2.侵犯他人現(xiàn)有在先權(quán)利的商標(biāo)得被撤銷?！渡虡?biāo)法》第41條規(guī)定：已經(jīng)注冊的商標(biāo)，損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制。

但中國商標(biāo)法及實施條例均未對在先權(quán)利進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。在司法實踐中，商標(biāo)權(quán)與其他權(quán)利的沖突又層出不窮，商標(biāo)法應(yīng)修改在先權(quán)利的條款，明確在先權(quán)利的范圍，并確定損害在先權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。

三、商標(biāo)權(quán)的保護與促進(jìn)有效競爭之間的平衡

對于特定的商標(biāo)所有人而言，不特定的生產(chǎn)經(jīng)營者的利益也是社會利益的體現(xiàn)，但二者之間的利益更多地表現(xiàn)為沖突。一方面，一旦某個生產(chǎn)經(jīng)營者作為商標(biāo)所有人對某一商標(biāo)取得商標(biāo)權(quán)后，其他生產(chǎn)經(jīng)營者對于類似標(biāo)記的使用必將受到限制，從而導(dǎo)致其利益受損，這是商標(biāo)專用性、排他性的表現(xiàn)；另一方面，其他生產(chǎn)經(jīng)營者可能會假冒或模仿他人具有良好聲譽的商標(biāo)促銷自己的商品，侵犯該特定商標(biāo)權(quán)人的利益。因此，在生產(chǎn)經(jīng)營者之間，商標(biāo)法既要保證商標(biāo)權(quán)人不受違法競爭者的侵害，同時也要禁止商標(biāo)權(quán)人濫用權(quán)利侵害相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者的利益。

1.在商標(biāo)申請注冊時，防止商標(biāo)混淆，維護公平的市場競爭秩序。在商標(biāo)申請注冊時，就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。申請注冊的商標(biāo)，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請。對于是否造成混淆或誤導(dǎo)，其標(biāo)準(zhǔn)也是從社會公眾的角度加以判斷。

2.明確商標(biāo)侵權(quán)行為，禁止利用商標(biāo)進(jìn)行不正當(dāng)競爭，以維護有效競爭秩序?！渡虡?biāo)法》所列舉的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為不僅損害了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益，也破壞了公平、公正的市場競爭秩序，不利于社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

四、商標(biāo)權(quán)的擴張與商標(biāo)權(quán)的限制之間的平衡

隨著經(jīng)濟科技和社會觀念的快速更新，商標(biāo)本身的形式和功能也在發(fā)生根本性的演變。商標(biāo)從權(quán)利的地域范圍、客體和保護力度三個方面不斷擴張。商標(biāo)法的發(fā)展史幾乎是商標(biāo)所有人權(quán)利的擴張史。當(dāng)然商標(biāo)權(quán)的擴張是對時代變遷的正確回應(yīng)，強化商標(biāo)權(quán)的效力是商標(biāo)法發(fā)展的合理趨勢。

然而，無論怎樣變化，商標(biāo)的基本功能是保護商標(biāo)對產(chǎn)品或服務(wù)來源的正確區(qū)別，商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)受保護的權(quán)利范圍也不能超越商標(biāo)的區(qū)別功能。知識產(chǎn)權(quán)法律并行不悖地承擔(dān)著保護知識產(chǎn)權(quán)和維護社會公眾利益的職能，體現(xiàn)在制度構(gòu)成上即形成了“權(quán)利人的權(quán)利”和“權(quán)利限制”兩個相互依存、相互制約的完整體系。權(quán)利限制是法律為達(dá)到各種社會主體之間的利益平衡而設(shè)計的一種制度。商標(biāo)權(quán)利的擴張只是商標(biāo)法律制度發(fā)展的一面，而另一面就是對商標(biāo)權(quán)利限制的強化，以防止一旦異化的商標(biāo)權(quán)對公眾利益的不當(dāng)侵蝕。商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)始終在對商標(biāo)權(quán)的強化與限制中追求私權(quán)和公益中的平衡。

商標(biāo)權(quán)的權(quán)利限制在中國現(xiàn)行商標(biāo)法中沒有規(guī)定，這一現(xiàn)象與專利法和著作權(quán)法形成鮮明對照。在現(xiàn)實生活中，由于中國商標(biāo)權(quán)限制制度的缺失和理論研究的滯后，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人濫用其權(quán)利，造成商標(biāo)權(quán)人與其他人的權(quán)利沖突日益尖銳。從各國立法和國際公約來看，商標(biāo)權(quán)的限制主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：商標(biāo)合理使用、商標(biāo)權(quán)的用盡、商標(biāo)先用權(quán)等。建議在中國的商標(biāo)立法中增加商標(biāo)限制條款，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)制止第三方在下列情形中對商標(biāo)的使用：

1.以善意的合理使用的方法，將自己的姓名、名稱或其商品的名稱、形狀、品質(zhì)、功能、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品或服務(wù)本身（特別是零部件用途）的說明，附記于商品或服務(wù)之上，非作為商標(biāo)使用者。

2.他人在商標(biāo)注冊申請日前，善意使用相同或近似的商標(biāo)在同一或類似的商品或服務(wù)者。在先使用人應(yīng)以原使用的商品或服務(wù)為限。商標(biāo)專用權(quán)人可以要求其附加適當(dāng)標(biāo)志以示區(qū)別。

3.帶有注冊商標(biāo)的商品，經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其許可人同意進(jìn)入流通領(lǐng)域后，商標(biāo)權(quán)人不得就該商品主張商標(biāo)權(quán)。但為了防止商品變質(zhì)、受損或有其他正當(dāng)理由的除外。

4.非商業(yè)性的使用，如新聞報道、評論、字典等參考書中的使用以及滑稽模仿等。

參考文獻(xiàn)：

[1]王蓮峰.中國商標(biāo)權(quán)限制制度的構(gòu)建[J].法學(xué)，2006，（11）.

篇3

工業(yè)設(shè)計猶如一個運動員走平衡木，猶如一個政治家操縱政治運動，是方方面面進(jìn)行平衡的結(jié)果，一個優(yōu)秀的工業(yè)設(shè)計師是會平衡產(chǎn)品設(shè)計時遇到的設(shè)計時間、單一化與多樣化等等問題，都是需要運用我們的知識和經(jīng)驗，來在各個要求限制之間進(jìn)行反復(fù)的協(xié)調(diào)，來維持這個平衡，最終設(shè)計出一款杰出的產(chǎn)品。

但目前為止，自己也參與設(shè)計和跟進(jìn)了幾款產(chǎn)品，雖然多數(shù)是控制盒的開發(fā)，但就目前來講，也遇到了不少工業(yè)設(shè)計受阻的時候，比如修改原已經(jīng)定下來的設(shè)計方案，雖然也征求工業(yè)設(shè)計的意見，但多數(shù)還是在妥協(xié)中修改，打破原有的設(shè)計元素，最后產(chǎn)品看起來，是是非非，模棱兩可，不情愿的修改，有的甚至產(chǎn)品修改的沒有了先前的“亮點”，作為工業(yè)設(shè)計也很無奈，雖然市場銷量很好，但設(shè)計人員總感覺不完美。

工業(yè)設(shè)計人員要堅持自己的認(rèn)知角度，用正確的方法來堅持自己的執(zhí)著，設(shè)計人員不是提出問題的？是要解決問題，而不是推脫，那么這就需要支持，什么支持，用知識來支持。

放低姿態(tài)，多方面學(xué)習(xí)。

工業(yè)設(shè)計人員要把握好自己的心理，為什么那？因為有很多人誤解，工業(yè)設(shè)計人員只是畫圖員！此時我們心在痛。

但是真的當(dāng)產(chǎn)品在造型設(shè)計的時候，就要考慮很多問題，涉及結(jié)構(gòu)、色彩等，對成熟的設(shè)計師來講，效果圖拿出來，面對別人的提問可以侃侃而談，和其他部門的人充分的交換意見或者效果圖拿出來，什么也不用講，大家都沒意見，OK。但是對不成熟的設(shè)計人員，效果圖拿出來，只能講講造型，特別是在其他人員，比如結(jié)構(gòu)、市場、策劃等提出疑惑的時候，自己還不理解，怎么來分析給大家聽?。?！自己也慚愧不已。

雖然自己有時候也想，很對不起消費者，沒有把好的優(yōu)秀的產(chǎn)品呈現(xiàn)給消費者。雖然產(chǎn)品銷量好，那是因為我們的市場做的好，對于一定層級的產(chǎn)品是消費者還不成熟，消費者對產(chǎn)品還沒有形成分辨的標(biāo)準(zhǔn)，一旦消費者成熟起來，我們勢必失去主動權(quán)。那么我們勢必要先于消費者，用更長遠(yuǎn)的眼光來開發(fā)設(shè)計產(chǎn)品。

所以，對不成熟的我來講，學(xué)習(xí)多方面的知識，可以站在不同角度來思考設(shè)計。這是目前最重要的。

2、平衡是否是設(shè)計追求的終點？

有的人認(rèn)為：舒適、和諧、平衡是設(shè)計追求的終點。

我不這么認(rèn)為，正是一個杰出的政治家不僅僅在善于維持平衡，更重要的是善于打破平衡一樣，一個杰出的工業(yè)設(shè)計師更需要在各種限制之間打破平衡，設(shè)計一款具有差異化特點的產(chǎn)品，這樣的產(chǎn)品才能在市場上有所作為，才能體現(xiàn)出一個工業(yè)設(shè)計師的杰出之處。

當(dāng)然保持設(shè)計的平衡，比如一個小小的POP設(shè)計，就會考慮本身貼紙的平衡，還要考慮和產(chǎn)品整體的平衡，當(dāng)然我們在一定的時間范圍內(nèi)保持平衡是必要的選擇，但是一旦需求平衡膨脹就需要變化，當(dāng)然這里說的平衡和之前說的不一樣，可以簡單的說成是大平衡和小平衡吧。但是，仔細(xì)想想，本質(zhì)還是一個道理?，F(xiàn)在工作中也正好都涉及到小的POP設(shè)計和一個產(chǎn)品的后續(xù)結(jié)構(gòu)需要工業(yè)設(shè)計改型的問題，在現(xiàn)實中很實際。在設(shè)計POP時，在不考慮產(chǎn)品賣點等問題的前提下，追求本身版面的平衡，色彩的平衡，造型的平衡等，再考慮與產(chǎn)品結(jié)合的平衡，整體的融合；在最近產(chǎn)品改型的實例中，工業(yè)設(shè)計產(chǎn)品造型與結(jié)構(gòu)設(shè)計出現(xiàn)了矛盾，需要工業(yè)設(shè)計進(jìn)行修改，我們在追求產(chǎn)品整體平衡的基礎(chǔ)上進(jìn)行改良設(shè)計，不打破平衡的元素，并保持適當(dāng)?shù)淖兓?/p>

所以，對不成熟的我來講，目前不要太過于考慮平衡的尺度，不拘泥不偏執(zhí)，開闊眼界，胸懷寬廣。這是目前最重要的。

3、設(shè)計平衡的標(biāo)準(zhǔn)，什么來衡量平衡？

是啊，平衡需要一個標(biāo)準(zhǔn)來衡量，什么作為參照物那？

用設(shè)計大師高登.布魯斯的話作為答案：在設(shè)計時自己就是一個理論。

所以，對不成熟的我來講，目前更要提高原創(chuàng)性，當(dāng)然不是以己為中心，是以使用者為對象。這是目前最重要的。

4、設(shè)計應(yīng)與社會、文化相平衡。

對于工業(yè)設(shè)計，藝術(shù)與技術(shù)都不是目的，它是人類經(jīng)濟活動的一個環(huán)節(jié)，只有參與到經(jīng)濟活動中的設(shè)計師才能真正稱得上是設(shè)計師。只有通過經(jīng)濟活動，達(dá)到企業(yè)賺取利潤的設(shè)計師才能達(dá)到“弘揚文化”的目的。

設(shè)計應(yīng)與社會、文化相平衡。

因為只有這樣，設(shè)計才有她生長生存的空間，才可以讓她在當(dāng)代接受。

篇4

所謂高校對學(xué)生的處分是指高校在法律法規(guī)授權(quán)下，依據(jù)法定是由和法定程序?qū)`反高等教育行政法規(guī)（包括各校制定的校紀(jì)校規(guī)）的學(xué)生追究責(zé)任的一種執(zhí)法行為，實踐中表現(xiàn)為對學(xué)生相應(yīng)權(quán)利的限制和剝奪。[1

高校作為法人的一種，擁有辦學(xué)自和對學(xué)生的管理權(quán)，而高校對學(xué)生的處分權(quán)是高校學(xué)生管理權(quán)的重要組成部分。高校學(xué)生處分權(quán)在法律上的性質(zhì)，目前學(xué)界大體上有兩種觀點。一種認(rèn)為高校學(xué)生處分權(quán)是大學(xué)的自?！案叩葘W(xué)校處分權(quán)”是國家授予學(xué)校的一項權(quán)利，是學(xué)校依據(jù)法定事由和法定程序做出影響學(xué)生權(quán)益的權(quán)利。另一種認(rèn)為高校學(xué)生處分是一種行政處罰或行政制裁?！皩W(xué)生處分，又稱學(xué)校紀(jì)律處分，是指學(xué)校依據(jù)教育法律或其內(nèi)部管理制度對違反學(xué)校紀(jì)律的學(xué)生的一種行政制裁”。[2要分析高校學(xué)生處分權(quán)的性質(zhì)應(yīng)從其來源和實際價值二方面來認(rèn)定。首先，從來源看，高校對學(xué)生的處分權(quán)來自于法律、法規(guī)的授權(quán)?！督逃ā返?8條規(guī)定，學(xué)校享有對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實施獎勵或者的處分?！陡叩冉逃ā返?1條進(jìn)一步明確高等學(xué)校的校長有權(quán)對學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實施獎勵或者處分。因此，高校對學(xué)生的處分權(quán)是一種來自于法律、法規(guī)的授權(quán)行政行為。其次，從其實際價值來看，高校處分權(quán)的實施是通過限制一部分違紀(jì)學(xué)生的權(quán)利來實現(xiàn)良好教學(xué)秩序的建立的目標(biāo)，從而保障大部分學(xué)生的受教育的權(quán)利。從這個意義上講，高校學(xué)生處分權(quán)是為實現(xiàn)學(xué)生受教育權(quán)利而讓渡給高校對其實施管理的的一種行政性權(quán)力。

二、高校學(xué)生處分權(quán)和學(xué)生權(quán)利沖突的法理分析

人類的需求是一切社會現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，人類的個體需求，產(chǎn)生個別的社會現(xiàn)象，人類共同的需求，則導(dǎo)致整體的社會現(xiàn)象。人類個體對自身追求利益和自由選擇利益的需求導(dǎo)致了權(quán)利的產(chǎn)生；而人類對自身追求利益和自由選擇利益的環(huán)境平安和秩序的需求則使得人們集體讓渡出他們自身權(quán)利的一部分匯聚成一種公權(quán)強制力，從而導(dǎo)致了權(quán)力的出現(xiàn)。權(quán)力產(chǎn)生之后，一旦個體發(fā)生權(quán)利濫行或無制約任時，權(quán)力即會否定個體利益的追求從而限制個體權(quán)利。權(quán)力只保護被所有社會個體共同利益相容的個體利益追求行為。權(quán)力的這一特性，是和每個社會個體讓渡自身部分權(quán)利形成權(quán)力的初衷不完全一致的。[3另一方面，權(quán)力形成后客觀上存在易腐性、擴張性以及對權(quán)利的侵犯性。正是由于權(quán)力和權(quán)利在產(chǎn)生及行使機制上具有不同特征使二者之間極易形成沖突。[4高校學(xué)生處分權(quán)作為一種法律、行政法規(guī)授予的行政性權(quán)力，其設(shè)定的根本目的在于維護正常的教學(xué)秩序，實現(xiàn)個體學(xué)生的受教育權(quán)。良好的教學(xué)秩序是實現(xiàn)學(xué)生受教育權(quán)和學(xué)校辦學(xué)目標(biāo)的前提。受教育權(quán)的實現(xiàn)除受個體天資或身體條件的限制外，還要受社會整體經(jīng)濟發(fā)展水平和個人家庭經(jīng)濟狀況的制約。受教育權(quán)的公共性質(zhì)，突出地表現(xiàn)在公民間權(quán)利實現(xiàn)的相互制約，也就是說任何人受教育權(quán)的實現(xiàn)都不能以犧牲他人的受教育權(quán)為代價。所以，為保護教學(xué)秩序而設(shè)定的高校學(xué)生處分權(quán)勢必和學(xué)生個體權(quán)利發(fā)生沖突。加之，法律通常無法對權(quán)力內(nèi)容范圍及其操作過程細(xì)化至涇謂分明。我國教育法規(guī)非凡是高等教育法規(guī)不完善，配套立法嚴(yán)重滯后。以《高等教育法》為例，條例中留有授權(quán)性的規(guī)定，如“按照國家有關(guān)規(guī)定”、“依法”等等。但在實施中，這些“國家有關(guān)規(guī)定”，行為所依之“法”的制定并沒有及時跟上，導(dǎo)致實踐中行為主體因沒有統(tǒng)一明確、具體的實體性和程序性規(guī)范而各行其是。而且現(xiàn)有規(guī)范漏洞較多，用語不夠嚴(yán)謹(jǐn)。對已有的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的清理和修訂不及時，明顯的法律缺陷和漏洞得不到及時彌補。此外，教育法律法規(guī)多數(shù)屬于宣言性立法，較多為原則性規(guī)范，沒有多少程序性規(guī)范，致使法律規(guī)定難以收到實效。立法的缺陷以及高校行政的泛化，影響法律法規(guī)的執(zhí)行，使本來具有易腐性、擴張性及對權(quán)利的侵犯性的高校學(xué)生處分權(quán)缺乏嚴(yán)格的約束。

三、高校學(xué)生處分權(quán)和學(xué)生權(quán)利沖突的平衡機制

高校學(xué)生處分權(quán)和學(xué)生權(quán)利的沖突根本上源于權(quán)力和權(quán)利之間無休止的沖突。這種沖突必將使得人類社會的活動趨于非理性化和混亂狀態(tài)，所以必須尋求解決沖突的平衡機制。要平衡高校學(xué)生處分權(quán)和學(xué)生權(quán)利的沖突必須通過法律對兩者進(jìn)行明確的界定和規(guī)范摘要：

首先要約束權(quán)力的任意擴張，必須堅持高校學(xué)生處分權(quán)設(shè)定法定和法律保留原則。即高校學(xué)生處分權(quán)必須在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的范圍內(nèi)進(jìn)行，高校不能自行創(chuàng)定處分的條件、范圍、種類。而涉及學(xué)生基本權(quán)利的事項應(yīng)由最高權(quán)力機關(guān)以法律的形式來設(shè)定，行政機關(guān)及高校不得自行規(guī)定。高?？梢愿鶕?jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，制定相應(yīng)的、更具針對性和操作性的校內(nèi)規(guī)范性文件以適應(yīng)學(xué)校管理的需要。但校內(nèi)規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定必須和法律法規(guī)的規(guī)定相一致，不能抵觸。否則應(yīng)屬無效。

其次要約束權(quán)力行使者任意擴張權(quán)力及在權(quán)力行使過程中的權(quán)力濫行，必須堅持高校學(xué)生處分程序正當(dāng)原則和司法審查原則。

最后在對作為權(quán)力的高校學(xué)生處分權(quán)作出界定和規(guī)范的同時，對學(xué)生權(quán)利也要給予必要的限定摘要：必須限制和公共利益不一致的個體權(quán)利追求，即學(xué)生個體權(quán)利的追求和校園正常的教學(xué)秩序維護必須相一致；必須限制個體權(quán)利的無制約性，學(xué)生權(quán)利的行使應(yīng)該有一定的限度，不得超出校園正常教學(xué)秩序應(yīng)有的范疇，否則將受到高校學(xué)生處分權(quán)的相應(yīng)制約。對于學(xué)生權(quán)利建立充分救濟的同時也應(yīng)給予必要的限制，建立“先行行政復(fù)議”，對于高校學(xué)生處分事項的糾紛，應(yīng)先行納入行政復(fù)議范疇。維其如此才能既維護學(xué)生的基本權(quán)益又保證校園正常的教學(xué)秩序。

參考文獻(xiàn)

[1周葉中，周佑勇主編，高等教育行政執(zhí)法新問題探究[M武漢大學(xué)出版社，2007摘要:247

篇5

在管理過程中,任何組織都有可能出現(xiàn)一些失衡現(xiàn)象。譬如營銷近視癥過分強調(diào)產(chǎn)品技術(shù)與功能的重要性,忽視了對顧客真實需求的把握;“酒香不怕巷子深”則使企業(yè)在營銷要素之間失衡,過多地強調(diào)產(chǎn)品質(zhì)量對品牌的推動效應(yīng);本位主義的產(chǎn)生則使各經(jīng)濟主體利益和價值體系出現(xiàn)問題;等等。這些都說明管理也需要平衡、協(xié)調(diào)與和諧。平衡與不平衡就像一對孿生兄弟一樣伴隨著事物的發(fā)展,從平衡到不平衡、再到新的平衡是事物發(fā)展的一般規(guī)律。這種一般哲學(xué)意義的規(guī)律也同樣適用于企業(yè)經(jīng)營管理。

平衡論認(rèn)為:宇宙是一個自發(fā)、矛盾、有序循環(huán)的整體;整體中的矛盾雙方都有首先趨向自身平衡的本性;該本性天然、無止境作用,必然導(dǎo)致各種矛盾產(chǎn)生;矛盾任何一方都不可能消滅對方而獨立存在;對立面的存在有弊有利,辨證應(yīng)對則相反相成;事物發(fā)展的方向總是趨向綜合的、最佳的動態(tài)平衡。

自然科學(xué)支持平衡論。協(xié)同學(xué)從“無序到有序”所建立的模型和方案,系統(tǒng)論中的“自趨”概念,普里高津“耗散結(jié)構(gòu)論”的“自組織”概念、模糊數(shù)學(xué)的概念,都為平衡論“趨向自身平衡”的觀點提供了有力的支持。

社會科學(xué)同樣支持平衡論。古今文化早已蘊涵平衡,如“天人合一”、“萬物負(fù)陰而抱陽”、“天道乃損有余而補不足”等?！吨芤住返摹瓣庩柶胶狻?、老子的“道”、孔子的“中庸”、亞里士多德的“黃金中道”,馬克思的“度”等等,都是對平衡的不同表述。

戰(zhàn)略管理的三角平衡關(guān)系

戰(zhàn)略管理要解決的問題有三個方面:企業(yè)應(yīng)該明白自身的發(fā)展?fàn)顩r和自身的能力;企業(yè)應(yīng)該明白自己的目標(biāo);企業(yè)還應(yīng)該明白自己的行動方案。因此,戰(zhàn)略管理可以定義為企業(yè)根據(jù)自身的能力來協(xié)調(diào)各方利益以實現(xiàn)自身的長遠(yuǎn)目標(biāo)的整個過程。從該定義可以看出,戰(zhàn)略管理包含了三個要素,即目標(biāo)、利益和能力。

國產(chǎn)服務(wù)器陣營前三甲之一的曙光公司總裁歷軍說過:企業(yè)的目標(biāo)、利益和能力之間同樣存在著這樣一種平衡關(guān)系(見圖1)。目標(biāo)是企業(yè)在特定時間(When)、特定領(lǐng)域(Where)里要做的正確的事(What)。利益是企業(yè)實現(xiàn)既定目標(biāo)的驅(qū)動力,表現(xiàn)為各類利益相關(guān)者(Who)及其行為動機(Why),是組織正確做事的一個方面。能力則指企業(yè)實現(xiàn)既定目標(biāo)的手段(How),表現(xiàn)為企業(yè)的基礎(chǔ)能力與核心能力,是組織正確做事的另一個方面。

三角平衡中,目標(biāo)、利益和能力構(gòu)成了企業(yè)健康、可持續(xù)發(fā)展的三個角,包涵了四個方面的平衡關(guān)系:目標(biāo)、利益和能力三者之間的平衡是企業(yè)穩(wěn)健經(jīng)營的軸心,目標(biāo)的合理設(shè)置、利益的有效分配、能力的均衡發(fā)展則是企業(yè)發(fā)展的三個基本面。目標(biāo)、利益和能力三者之間形成一種良性的互動,在運動中不斷推動企業(yè)向前發(fā)展。

戰(zhàn)略目標(biāo)中的三角平衡關(guān)系

戰(zhàn)略目標(biāo)包括三個方面:首先確立企業(yè)的終極目標(biāo),這也是企業(yè)為之而存在的理由。企業(yè)的終極目標(biāo)一般來說是企業(yè)幾代乃至幾十代人為之而努力的目標(biāo);企業(yè)終極目標(biāo)不僅為企業(yè)描繪出了一個美好的遠(yuǎn)景,而且也同時規(guī)定了整個企業(yè)的業(yè)務(wù)范圍。

其次是建設(shè)企業(yè)的中長期規(guī)劃。企業(yè)的中長期規(guī)劃期限一般是五年乃至五十年,至少不低于兩年。現(xiàn)在不僅西方企業(yè)絕大多數(shù)都有自己的中長期規(guī)劃,而且中國的許多企業(yè)也制定有自己的中長期發(fā)展規(guī)劃。

此外是制定企業(yè)的年度計劃。建立年度計劃是由企業(yè)中所有管理者直接參與的一項分散化的活動。積極參與年度計劃的制定可以加強管理者的認(rèn)同感和責(zé)任感。企業(yè)應(yīng)當(dāng)投入相當(dāng)多的時間和努力,以保證年度目標(biāo)恰當(dāng)合理、與企業(yè)遠(yuǎn)景和中長期規(guī)劃一致并支持企業(yè)戰(zhàn)略的實施。

從以上的分析可以看出,企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)包含了三大內(nèi)容,即企業(yè)遠(yuǎn)景、中長期規(guī)劃和年度目標(biāo),它們之間存在著緊密的邏輯聯(lián)系(詳見圖2)。企業(yè)遠(yuǎn)景是中長期規(guī)劃和年度計劃的基礎(chǔ),而中長期規(guī)劃和年度計劃又是企業(yè)遠(yuǎn)景實現(xiàn)的具體措施;同樣地,企業(yè)的中長期規(guī)劃也是企業(yè)年度計劃的基礎(chǔ),而企業(yè)年度計劃又是實現(xiàn)企業(yè)中長期規(guī)劃的具體措施。

企業(yè)利益的三角平衡關(guān)系

作為企業(yè)必須平衡社會利益、企業(yè)自身利益和顧客利益之間的關(guān)系(詳見圖3)。首先,企業(yè)必須承擔(dān)應(yīng)負(fù)的社會責(zé)任,考慮到社會的利益。企業(yè)所承擔(dān)的社會責(zé)任包括承擔(dān)國家的稅收、保護人類的生存環(huán)境、安置好企業(yè)內(nèi)部的員工、保持企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。重慶立帆集團董事長尹明善說過:“當(dāng)企業(yè)大到了一定的程度時就不再是自己的了,而是為社會所共有?！钡拇_,企業(yè)越大,為社會所做的貢獻(xiàn)就越多。一家大型企業(yè)為社會所創(chuàng)造的財富加上員工的工資福利待遇肯定比企業(yè)的利潤要大得多。社會利益包含了國家利益、公共利益與生態(tài)效益。如果國家利益不能得到保證,那么國家的安全與保衛(wèi)就很難有完全的保障;如果公共利益受到侵犯,那么很容易引起眾怒,眾所周知“眾怒難犯”,這將直接影響企業(yè)的形象;如果生態(tài)被破壞,企業(yè)的生存空間也就會受到威脅,“覆巢之下焉有完卵”。其次,必須考慮企業(yè)自身的利益。企業(yè)如果不能滿足自身的利益就沒法生存和發(fā)展,也就談不上承擔(dān)社會責(zé)任和滿足顧客利益了。最后,企業(yè)還必須滿足顧客利益。一般來說,顧客包括企業(yè)內(nèi)部顧客和企業(yè)外部顧客。企業(yè)內(nèi)部顧客即企業(yè)的員工,他們的利益必須首先得到滿足,因為企業(yè)員工是企業(yè)的資源和財富源泉,沒有企業(yè)員工的創(chuàng)造就沒有企業(yè)的發(fā)展;企業(yè)外部顧客,即通常所說的客戶或消費者,滿足外部顧客的需求是企業(yè)生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。但是,企業(yè)除滿足顧客需求之外,還可以引導(dǎo)消費者的需求。企業(yè)在滿足和引導(dǎo)顧客需求之時,同樣也是在承擔(dān)自己的社會責(zé)任。為員工提供就業(yè)機會實際上就是在減輕社會的負(fù)擔(dān);為消費者或客戶提供其所需要的產(chǎn)品實際上是在推動生產(chǎn)力和人類社會的發(fā)展。所以說,企業(yè)必須平衡社會、顧客和自身之間的利益關(guān)系。

企業(yè)能力的三角平衡關(guān)系

企業(yè)的綜合實力主要來自于三個方面:其一是企業(yè)的人才。企業(yè)員工一般可劃分為人力資源和人力資本,即企業(yè)的普通員工與企業(yè)的核心人才。作為人力資源的員工僅僅被看作為生產(chǎn)要素的勞動力,其報酬只能按照資源分配方式進(jìn)行;而作為人力資本的員工已經(jīng)被資本化,他們能夠創(chuàng)造出企業(yè)的利潤,因此其報酬是按照資本分紅的原則進(jìn)行。由此可見,企業(yè)的人才是資本化的人力。其二是企業(yè)的技術(shù)實力。既然“科技是第一生產(chǎn)力”,那么企業(yè)就應(yīng)該十分珍視技術(shù)。企業(yè)必須重視技術(shù)人才的培養(yǎng)與激勵,培訓(xùn)員工的團隊精神和創(chuàng)新意識?？茖W(xué)技術(shù)發(fā)展到今天可以說是日新月異,僅僅依靠一個人的力量進(jìn)行技術(shù)開拓的時代已經(jīng)一去不復(fù)返了,必須依托團隊的創(chuàng)新才能更有效地進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。企業(yè)必須加強技術(shù)管理,從體制上、制度上鼓勵創(chuàng)新;建立相應(yīng)的技術(shù)研究中心及其配套設(shè)施;妥善處理創(chuàng)新與維持之間的關(guān)系。此外,還有必要營造一個鼓勵創(chuàng)新和技術(shù)研究開發(fā)的文化氛圍。其三是企業(yè)的資金實力。一個企業(yè)的資金實力是否雄厚往往可以影響到企業(yè)的整個戰(zhàn)略經(jīng)營決策。企業(yè)的資金實力可以從不同方面來進(jìn)行衡量,可以從負(fù)債情況進(jìn)行評價,也可以看企業(yè)的現(xiàn)金流狀況,還可以看企業(yè)的凈資產(chǎn)量和企業(yè)的效益狀況等等方面。綜上所述,企業(yè)的人才、技術(shù)和資金構(gòu)成了企業(yè)的綜合實力,從而奠定企業(yè)戰(zhàn)略實施的良好基礎(chǔ)。超級秘書網(wǎng)

同樣地,企業(yè)的三方面能力的體現(xiàn)也存在著三角平衡關(guān)系(如圖4)。根據(jù)木桶效應(yīng),企業(yè)只有三方面能力都很強才能擁有真正的雄厚實力;即是說人才、技術(shù)與資金之中,企業(yè)任缺其一都將使其實力大打折扣。如果企業(yè)缺乏人才,很難進(jìn)行技術(shù)方面的革新與創(chuàng)造,就不可能長久地?fù)碛屑夹g(shù)的優(yōu)勢;同時人才的匱乏還將導(dǎo)致企業(yè)效益的下降,企業(yè)從而會喪失資金與現(xiàn)金流方面的優(yōu)勢。如果企業(yè)缺乏技術(shù),已經(jīng)說明了企業(yè)在人才方面的短缺,至少技術(shù)人才是不足以支撐企業(yè)發(fā)展的,那么相應(yīng)地也會帶來資金上的弱勢。如果企業(yè)沒有足夠的資金,也很難留住人才、擁有自身的技術(shù)優(yōu)勢。綜上所述,企業(yè)必須平衡人才、技術(shù)和資金三者的關(guān)系,使其進(jìn)入良性循環(huán)的軌道,從而形成馬太效應(yīng),讓企業(yè)越來越好,越走越順,使企業(yè)這個雪球越滾越大。

從以上的分析可以看出:企業(yè)的戰(zhàn)略管理實際上就是在尋求四個平衡,即戰(zhàn)略三角平衡、目標(biāo)平衡、利益平衡和能力平衡。企業(yè)目標(biāo)確定在何時、何領(lǐng)域做哪些正確的事;企業(yè)的利益驅(qū)動關(guān)聯(lián)著企業(yè)諸多相關(guān)者及其行為動機;企業(yè)各方面的能力說明了企業(yè)將采取何種措施去實現(xiàn)自身的目標(biāo)。綜上所述,企業(yè)戰(zhàn)略管理的精髓已寄寓于此四大三角平衡關(guān)系之中。

篇6

（1）應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟活動的實際中找尋。經(jīng)濟法律約束市場經(jīng)濟活動，也就是保證經(jīng)濟行為主體的根本利益。經(jīng)濟法律的制定，包括經(jīng)濟利益平衡點的制定都是為了維護市場經(jīng)濟秩序，保證主體利益。因此，經(jīng)濟法律的利益平衡點應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟活動的實際中尋找。經(jīng)濟活動直接反映了參與主體的利益訴求，只有充分認(rèn)清經(jīng)濟活動中，參與主體的利益訴求，才能真正找到確保經(jīng)濟活動長期繁榮昌盛的利益平衡點。

（2）應(yīng)當(dāng)從利益的追溯中確定。利益永遠(yuǎn)是經(jīng)濟活動的最根本目的。利益追溯的規(guī)范和約束也是經(jīng)濟法律的最根本目的。利益平衡分配是市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展的根本條件。經(jīng)濟法律的利益平衡點應(yīng)當(dāng)與市場經(jīng)濟中的利益訴求保持一致。經(jīng)濟法律的利益平衡點是市場經(jīng)濟利益的法律表現(xiàn)。

（3）應(yīng)當(dāng)符合時代要求和客觀實際。經(jīng)濟法律的利益平衡點不是一成不變的。應(yīng)當(dāng)隨著時間、空間、政策、主體等活動不斷的發(fā)生變化。在上個世紀(jì)五六十年代，我國處在計劃經(jīng)濟階段，經(jīng)濟活動中的利益以服從國家的利益安排為主。而21世紀(jì)，我國進(jìn)入市場經(jīng)濟高速發(fā)展的年代，經(jīng)濟法律的利益平衡點更應(yīng)當(dāng)注重經(jīng)濟活動中每一個主體的利益。充分發(fā)揮法律的作用，使每一個主體都能得到最基本的利益保證，實現(xiàn)權(quán)力與義務(wù)的平衡。

2.如何追求經(jīng)濟法律利益平衡

經(jīng)濟法律的利益與平衡關(guān)系與市場經(jīng)濟活動中的利益關(guān)系緊密關(guān)聯(lián)。因此，如何找到經(jīng)濟法律的利益平衡點，實現(xiàn)經(jīng)濟法律的利益平衡就必須要在充分認(rèn)識當(dāng)前市場經(jīng)濟活動中的基本利益分配的基礎(chǔ)上實施。當(dāng)前，我國的市場經(jīng)濟以公平、自由、效率、可持續(xù)發(fā)展為最根本的目標(biāo)，因此在經(jīng)濟法律的利益平衡的追求過程中，也不能脫離這些基本要求。筆者認(rèn)為有以下三點：

（1）立法部門要充分考慮利益平衡實際。立法部門握有建立健全法律的權(quán)利。經(jīng)濟活動中所有行為的法律規(guī)范都出自立法部門。因此立法部門要在充分考慮當(dāng)前市場經(jīng)濟實際的情況下，綜合各方因素制定符合市場經(jīng)濟基本規(guī)律的法律。

（2）執(zhí)法部門要全面反饋經(jīng)濟法律的不足。經(jīng)濟法律的實施過程中，執(zhí)法部門要及時找出法律制定與事實相悖，或者偏頗之處。這樣，執(zhí)法的過程就成為了糾正經(jīng)濟法律不足的重要環(huán)節(jié)。執(zhí)法過程中，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)法律中不符合經(jīng)濟法律利益平衡標(biāo)準(zhǔn)的問題，及時反饋給立法部門。

（3）經(jīng)濟活動主體充分發(fā)揮監(jiān)督作用。經(jīng)濟活動的主體是經(jīng)濟法律的主要規(guī)范對象，也是整個經(jīng)濟活動中的利益訴求主體。因此，經(jīng)濟活動主體能夠最深刻的感知到經(jīng)濟活動中的利益分配不均等問題，特別是經(jīng)濟法律的利益平衡問題。經(jīng)濟活動主體要充分發(fā)揮監(jiān)督作用，對經(jīng)濟法律中的利益不平衡問題及時反饋。

篇7

WTO相關(guān)的一系列法律中并沒有明確提到比例原則，但是比例原則是構(gòu)成多邊貿(mào)易體系基礎(chǔ)的基本原則之一。所謂比例性，是適當(dāng)平衡相競爭的權(quán)利。衡平精神是比例原則的基本思想，其暗含于WTO的許多法律文本，并貫穿于專家組和上訴機構(gòu)的實踐中。例如，TBT協(xié)議第2.2條規(guī)定，“為完成合法目標(biāo)，技術(shù)規(guī)則不應(yīng)不必要地對貿(mào)易加以限制”；SPS協(xié)議第5.4條規(guī)定，在決定保護的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)時，WTO成員國有義務(wù)“考慮將不利的貿(mào)易后果最小化這一目標(biāo)?！贝送?，在“蝦和海龜”案中，上訴機構(gòu)在解釋和適用GATT1994第20條的引言時實際上采用了比例性原則。因為WTO協(xié)定作為國際法適用的特殊性，在WTO實踐中，專家組和上訴機構(gòu)充分運用衡平的藝術(shù)，根據(jù)WTO協(xié)定關(guān)于比例原則的規(guī)定，巧妙的協(xié)調(diào)了不同締約方、發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的利益以及環(huán)境保護和貿(mào)易自由的矛盾。本文正是立足于WTO的理論和實踐，對衡平精神和比例原則進(jìn)行解析。

一、衡平精神和比例原則的現(xiàn)實由來在

貿(mào)易自由和環(huán)境保護在WTO框架下的沖突是衡平精神和比例原則的現(xiàn)實由來。以“綠色貿(mào)易壁壘”為主要表現(xiàn)形式的環(huán)境保護思想和關(guān)貿(mào)總協(xié)定一貫倡導(dǎo)的貿(mào)易自由理論，在當(dāng)代WTO框架下的沖突主要表現(xiàn)在：

1.理論背景各異自由貿(mào)易相對優(yōu)勢理論是WTO貿(mào)易自由化的理論基礎(chǔ)。根據(jù)相對優(yōu)勢理論（ComparativeAdvantageofTheory），即使一國在所有商品的生產(chǎn)上較之它潛在的貿(mào)易處于劣勢，它仍由可能在貿(mào)易中與貿(mào)易伙伴共同獲利。這些處于劣勢的國家，可以通過選擇機會成本最小的工業(yè)分工，專門生產(chǎn)和出口本國劣勢相對較小的產(chǎn)品，同時進(jìn)口本國劣勢相對較大的產(chǎn)品獲取經(jīng)濟利益。根據(jù)這個理論，所有的國家都應(yīng)當(dāng)選擇自由貿(mào)易作為本國的貿(mào)易政策?？沙掷m(xù)發(fā)展理論是環(huán)境保護政策的理論基礎(chǔ)。根據(jù)可持續(xù)發(fā)展理論，要以經(jīng)濟發(fā)展、不斷滿足人類的各種需要為根本目標(biāo)，追求人類長期的、全面的、持續(xù)的發(fā)展，因此把環(huán)境納入經(jīng)濟發(fā)展的過程。由此一些國家借助不直接與WTO法律原則相違背的“綠色貿(mào)易壁壘”來實現(xiàn)環(huán)保的目的。

2.政策目標(biāo)不同根據(jù)自由貿(mào)易相對優(yōu)勢理論，實現(xiàn)財富最大化而追求自由貿(mào)易，應(yīng)作為經(jīng)濟政策的目標(biāo)，可持續(xù)發(fā)展理論為追求經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，而將環(huán)境保護納入經(jīng)濟發(fā)展的過程，強調(diào)發(fā)展經(jīng)濟不應(yīng)以犧牲環(huán)境為代價。從根本上講，兩種理論的最終目標(biāo)并無沖突，但由于對利益的著眼點不同，環(huán)境保護往往成為貿(mào)易保護主義的理由，成為實現(xiàn)自由貿(mào)易的障礙；自由貿(mào)易對財富的過分追求，往往以犧牲環(huán)境為代價，造成了環(huán)境的破壞。所以，當(dāng)二者之間的“運作軌跡”在某一點產(chǎn)生交叉時，必然會促使矛盾的激化，從而使?jié)撛诘牡钟|表面化。

3.國家利益沖突發(fā)達(dá)國家經(jīng)過早期的工業(yè)發(fā)展，經(jīng)歷過環(huán)境破壞的慘痛教訓(xùn)，更為強調(diào)“綠色經(jīng)濟”，將可持續(xù)發(fā)展作為經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略；而大多數(shù)發(fā)展中國家往往以勞動密集型產(chǎn)業(yè)作為優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，此種產(chǎn)業(yè)的發(fā)展往往需要付出破壞環(huán)境的代價。因此，在對待環(huán)境保護和自由貿(mào)易的問題上，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家存在很大沖突和分歧，南北矛盾尖銳，呈現(xiàn)出全面的對立和緊張關(guān)系?！熬G色貿(mào)易壁壘”成為發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家斗爭的主要焦點。

正是基于以上出現(xiàn)的新問題，WTO爭端解決機制才不得不在維持現(xiàn)存自由貿(mào)易的制度框架下，采用英美法系特有的衡平精神，采用具有調(diào)和作用的比例原則，以便應(yīng)對復(fù)雜因素對相對比較完善的世界貿(mào)易制度框架的挑戰(zhàn)。

二、衡平精神和比例原則的理論支撐

1.博弈論WTO協(xié)定作為國家的貿(mào)易框架，涉及不同國家的根本利益，其本身就是各成員政治談判和妥協(xié)的結(jié)果，WTO法律本身就是不同力量動態(tài)博弈的產(chǎn)物，因此WTO法律規(guī)定呈現(xiàn)原則性、框架性、含糊不清的特點，不確定性法律規(guī)定比比皆是，“合理”、“適當(dāng)”、“過分”、“明顯”、“重大”、“通常標(biāo)準(zhǔn)”、“其他情形”等概念被大量使用。這為環(huán)境保護和貿(mào)易自由的相互博弈提供了很大空間。比例原則的適用正是為避免WTO框架下不同力量博弈過程中“囚徒困境”（PrisonerDilemma）現(xiàn)象的出現(xiàn)，畢竟，參與世界貿(mào)易的各方不愿意看到，在他們追求本國收益或福利最大化時，最后的最優(yōu)均衡卻是最壞解。在WTO框架下，“囚徒困境”模型的應(yīng)用將會避免不同的國家為實現(xiàn)各自的目標(biāo)而實施對自己貿(mào)易伙伴過分有害的政策?，F(xiàn)實中，在具體適用GATT1994第20條時，“蝦和海龜”案的上訴機構(gòu)強調(diào)指出，“解釋和適用引言的任務(wù)是在成員國援引第20條例外規(guī)定的權(quán)利和其他成員國基于GATT1994實質(zhì)性規(guī)定的權(quán)利之間定位并畫出一條平衡線，這樣，任何相競爭的權(quán)利都不會抵消對方從而使協(xié)議中由成員國親自設(shè)定的權(quán)利與義務(wù)之間的平衡遭到歪曲、失效和削弱?！痹凇拔r和海龜”案中，上訴機構(gòu)平衡線的定位方式，為不同目標(biāo)的締約方尋求了力量的平衡點，從而促進(jìn)各方的合作，達(dá)到WTO框架下效果的最優(yōu)化。當(dāng)然，我們必須認(rèn)識到，這條所謂的“平衡線”是極具有靈活性的、動態(tài)變化的，它本身就是一個更為模糊和主觀化的概念，只有在具體的個案中它才會真正體現(xiàn)價值。

2.環(huán)境成本內(nèi)在化環(huán)境成本內(nèi)在化理論，以環(huán)境問題的“外部不經(jīng)濟性”為前提。所謂“外部不經(jīng)濟性”，即市場主體行為對環(huán)境資源的不利影響往往由行為主體以外的第三方（包括他人及后代人）承擔(dān)。環(huán)境成本內(nèi)在化，就是通過一定的措施，將環(huán)境成本納入生產(chǎn)成本，從而體現(xiàn)資源的稀缺性，消除其外部不經(jīng)濟性。實現(xiàn)環(huán)境成本內(nèi)在化，往往通過環(huán)境費、環(huán)境稅、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與環(huán)境標(biāo)志制度等具體措施，從而作為市場準(zhǔn)入條件，改變一國產(chǎn)品的比較優(yōu)勢。因此，環(huán)境成本標(biāo)準(zhǔn)的確立與統(tǒng)一，是環(huán)境成本內(nèi)在化的關(guān)鍵。WTO以環(huán)境成本標(biāo)準(zhǔn)作為衡平的基點，調(diào)整因環(huán)境成本內(nèi)在化帶來的沖突，從而實現(xiàn)環(huán)境效益的最大化。然而需要補充的是，現(xiàn)實中環(huán)境成本的內(nèi)在化往往是一個難以達(dá)到的目標(biāo)，尤其對于發(fā)展中國家來說，這一目標(biāo)的實現(xiàn)更為困難。發(fā)展中國家的經(jīng)濟狀況和技術(shù)水平使得其為實現(xiàn)環(huán)境成本的內(nèi)在化需要付出發(fā)展速度減損的代價。世貿(mào)組織在確定環(huán)境成本標(biāo)準(zhǔn)這一衡平的前提時受到的阻力往往也是來自發(fā)展中國家，理論適用的超前必然會帶來實際應(yīng)用中的“更不經(jīng)濟”。

三、衡平精神和比例原則的現(xiàn)實操作

1.法律解釋的衡平鑒于成員國之間因環(huán)境問題引發(fā)的貿(mào)易爭端很大程度上是因為世貿(mào)組織法許多條款或術(shù)語含糊不清，以致于成員國對同一概念的理解各不相同所造成的，因此，對實踐中已經(jīng)發(fā)生或今后可能發(fā)生解釋分歧的條款或術(shù)語進(jìn)行官方的正式解釋是防止因環(huán)境問題而引發(fā)貿(mào)易爭端的有效途徑。專家組和上訴機構(gòu)作為WTO規(guī)則適用于具體的國際貿(mào)易爭端的“司法機關(guān)”，通過對WTO規(guī)則的法律解釋，使模糊的WTO規(guī)則準(zhǔn)確適用于個案，其法律解釋的過程實質(zhì)也是“平衡線”確定的過程。WTO規(guī)則的法律解釋方法主要有文義解釋、體系解釋、目的解釋和法意解釋四種：

（1）文義解釋，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡述法律之意義內(nèi)容。文義解釋的方法可以分為平義解釋和特殊文義解釋的方法。《維也納條約法公約》第31條第1款規(guī)定條約應(yīng)依其用語“所具有的通常意義”解釋，即準(zhǔn)用平義解釋方法，而該公約第31條第4款規(guī)定“倘經(jīng)確定當(dāng)事國有此原意，條約用語應(yīng)使其有特殊意義?！奔礈?zhǔn)用特殊文義解釋方法。文義解釋的方法普遍存在于WTO的實踐中，如“美國-關(guān)稅法第337節(jié)案”專家組對“必需”的解釋，“美國禁止某些蝦及蝦制品進(jìn)口案”中，上訴機構(gòu)對“相關(guān)”的解釋，“美國-精煉汽油和常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案”專家組對“可用竭資源”的解釋，均采用文義解釋的方法，但是如果通過文義解釋的方法仍不能確定某些關(guān)鍵詞的含義，只好求助于體系解釋的方法了。

（2）體系解釋，又稱為語境解釋，是以法律條文在法律體系中的地位，闡明其規(guī)范意旨?！毒S也納條約法公約》第31條第1款規(guī)定“按其上下文”解釋條約，即準(zhǔn)用體系解釋方法。體系解釋方法往往也作為專家組驗證其結(jié)論的方法，在“美國1916年反傾銷法”一案中，專家組體系解釋的方法較有代表性。

（3）目的解釋指以法律規(guī)范目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。《維也納條約法公約》第31條規(guī)定“參照條約目的及宗旨”解釋，即準(zhǔn)用目的解釋方法。1987年墨西哥、加拿大和歐共體訴美國關(guān)于石油及其他產(chǎn)品收費案、1989年美國337條款案、1992年加拿大與美國關(guān)于酒類銷售限制案等案件中，專家組不僅根據(jù)文本字面來解釋，還根據(jù)有關(guān)條文的目的如產(chǎn)品平等待遇、有效保護機會均等進(jìn)行解釋。

（4）法意解釋又稱為歷史解釋，是指探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時所做的價值判斷及其欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思?！毒S也納條約法公約》第32條把“條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況”作為解釋的補充資料，即準(zhǔn)用法意解釋的解釋方法。在“美國對歐共體某些產(chǎn)品的進(jìn)口措施案”中，專家組運用法意解釋的方法來確定DSU第21條第5款中“包括可能時訴諸原來的專家組”的含義。專家組認(rèn)為，“在鄧克爾文本中第19條第5款使用‘可能時涉及訴諸原來的專家組’。更早時代瑞士代表團提出在DSU中引入仲裁的提議?？雌饋恚勁姓邇A向于使用‘包括訴諸原來的專家組’代替‘涉及訴諸原來的專家組’，是想反映WTO爭端解決程序的擴大?！?/p>

篇8

關(guān)鍵詞: 新聞侵權(quán) 權(quán)力沖突 平衡 

       

      一、引 言

      海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ涸鴮徖磉^一宗徐某訴某報社侵害肖像權(quán)、人格尊嚴(yán)、名譽權(quán)糾紛案件。徐某為某公司的業(yè)余模特， 2002年，徐某作為某文化藝術(shù)傳播公司的禮儀小姐參加人體攝影藝術(shù)展覽活動。某報社等數(shù)家新聞媒體派員在展覽現(xiàn)場進(jìn)行采訪，其間，某報社記者拍攝了徐某在一幅人體攝影藝術(shù)作品前駐足觀賞的側(cè)面半身照片，刊登在該報社發(fā)行的報上，并有文字說明：“人體模特看展覽”。徐某認(rèn)為自己并非人體模特，某報社刊登的照片和文字說明侵犯其肖像權(quán)、人格尊嚴(yán)、名譽權(quán)，將某報社訴至法院。經(jīng)審理，法院一審判決認(rèn)定某報社報道的目的是為了新聞報道，不存在以侮辱、誹謗的方式侵害原告的名譽，故不能構(gòu)成對原告的名譽權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)的侵犯，某報社雖刊登了原告的照片，但未用以廣告營利之目的，而是用以新聞報道、弘揚藝術(shù)，不構(gòu)成對原告肖像權(quán)的侵犯，駁回徐某的訴訟請求。二審維持了原判。

      此案從表面上看是名譽侵權(quán)案件，但實質(zhì)上蘊含著公民人格權(quán)與新聞自由權(quán)的沖突。下面，筆者通過?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ涸?jīng)審理過的一些案例來分析新聞侵權(quán)糾紛中的權(quán)利沖突，同時探討在現(xiàn)有法律框架下平衡這種權(quán)利沖突的途徑。

     

      二、新聞侵權(quán)中權(quán)利沖突的主要類型：縱觀?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ航鼛啄陮徖磉^的新聞侵權(quán)案件，所涉及的權(quán)利沖突主要有以下三種類型：

      1、新聞侵害名譽權(quán) ———新聞自由權(quán)與名譽權(quán)的沖突名譽是指對特定人的人格價值的一種社會評價。此處所說的特定人既包括公民，也包括法人。名譽權(quán)是由民法規(guī)定的民事主體所享有的，獲得和維持對其名譽進(jìn)行客觀公正評價的一種人格權(quán)。我國憲法第 38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！边@是保護公民名譽權(quán)的最高法律依據(jù)。我國民法對名譽權(quán)的保護，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是《民法通則 》中關(guān)于保護名譽權(quán)和侵害名譽權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定；二是最高人民法院的有關(guān)司法解釋，如最高人民法院 1993年《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答 》、1998年《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋 》、2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》。法律保護名譽權(quán)是為了維護個人的人格尊嚴(yán)，其宗旨就是為了滿足或?qū)崿F(xiàn)人們的尊重需求。

      新聞侵害名譽權(quán)是指行為人通過新聞傳播有損他人名譽的作品的行為。在新聞報道中，對公民的報道、評論如與事實不符，或有侮辱、誹謗人格的內(nèi)容，在司法實踐中往往會被認(rèn)定為名譽侵權(quán)。誹謗是最常見的新聞侵權(quán)方式。而新聞侵權(quán)中的侮辱，主要表現(xiàn)為新聞作者在新聞作品中，以有損名譽的不實之辭，對報道對象進(jìn)行定性、評論。實踐中主要指在輿論監(jiān)督中進(jìn)行過激的主觀評價和為制造新聞轟動效應(yīng)而對事實進(jìn)行歪曲。

      2、新聞侵害隱私權(quán) ———新聞自由權(quán)與隱私權(quán)的沖突隱私是指不愿被竊取和披露的私生活信息，具有一定的私密性。隱私權(quán)則是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。[1]隱私權(quán)的權(quán)利主體只能是自然人，法人不能成為隱私權(quán)的主體，因為法人只是法律上虛擬的人格，不存在“個人生活”和“身心。我國憲法雖然沒有“隱私權(quán)”字樣的出現(xiàn)，但第 38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯 ……”這其中便隱含著對隱私權(quán)的認(rèn)可與保護。我國民法通則中也有自然人一般人格權(quán)的規(guī)定。不過，在我國司法實踐中，隱私權(quán)不是一個獨立存在的法律概念，通常是被納入名譽權(quán)進(jìn)行保護。1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答 》中規(guī)定“：未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面口頭宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權(quán)處理?！?/p>

      3、新聞侵害肖像權(quán) ———新聞自由權(quán)與肖像權(quán)的沖突肖像是指公民個人形象通過造型藝術(shù)或其他形式的客觀再現(xiàn)，它反映肖像人的真實形象與特征，與人的人格不可分離。肖像權(quán)是指自然人對自己的肖像所享有的利益并排斥他人分割的權(quán)利，其主體只能是特定的自然人。法人不存在法律意義上的容貌，因此不是肖像權(quán)的主體。肖像權(quán)所保護的客體是肖像上所體現(xiàn)的人格利益，它直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)及其形象的社會評價，是自然人所享有的一項重要人格權(quán)。司法實踐中，新聞侵害肖像權(quán)的形式主要有：未經(jīng)本人同意，拍攝他人與新聞報道無關(guān)、不具報道價值的照片和錄像；未經(jīng)本人同意，在新聞報刊中使用他人與新聞內(nèi)容無關(guān)的肖像。本文引言所述徐某訴某報社一案，因案件所涉照片系在公共場所并經(jīng)過徐某同意拍攝，且報社系為了新聞報道而使用，并非用于營利目的，媒體因報道的新聞性享有免責(zé)權(quán)利，法院最終認(rèn)定報社并未侵害徐某的肖像權(quán)。

     

      三、新聞侵權(quán)中的權(quán)利沖突產(chǎn)生的原因

篇9

框架提出了切實可行的理論依據(jù)，符合我國目前的國情，具有重要的理論指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：宏觀調(diào)控市場調(diào)節(jié)干預(yù)邊界

（西北政法大學(xué)陜西西安710063）

一、在經(jīng)濟法語境中國家干預(yù)的特質(zhì)

(一)經(jīng)濟法語境下"國家干預(yù)"的定性

作為一種強力性、非市場性壟斷組織，國家自誕生之日起就介入了社會經(jīng)濟生活。這種介入可用"干預(yù)"、"規(guī)制"、"管理"等諸多語詞來表達(dá)。"國家干預(yù)"則意為國家公權(quán)對私權(quán)的滲透狀態(tài)和對私權(quán)主體權(quán)益結(jié)構(gòu)的強行改變，是對國家作用于經(jīng)濟的手段與行為的消化與歸納。經(jīng)濟法語境下的國家干預(yù)應(yīng)為:伴隨著市場經(jīng)濟體制的逐步建立、發(fā)展，為克服市場失靈而對社會經(jīng)濟生活的介入。這種介入不是直接為了建立、促進(jìn)自由市場機制的自身發(fā)展，而是"為了改變、校正其自身的發(fā)展"。毋庸置疑，經(jīng)濟法語境中的國家干預(yù)，是在市場經(jīng)濟體制下的論證，而非在計劃經(jīng)濟體制下的論證，意在反對計劃與集權(quán)的回歸。"背離市場價值的干預(yù)，只有導(dǎo)致回到過去那種事實上證明行不通的高度集中的體制上去。"①

(二)經(jīng)濟法語境下國家干預(yù)的特質(zhì)

從某種視角分析，民法、行政法、經(jīng)濟法都是國家公權(quán)對私權(quán)予以干預(yù)的法律。不過，"行政法是關(guān)于國家權(quán)力的法律，民法是關(guān)于市場與人的法律，經(jīng)濟法是關(guān)于市場與國家相結(jié)合的法律"。要把握好經(jīng)濟法語境中國家干預(yù)的特質(zhì)，還得在民法、行政法、經(jīng)濟法的對比中進(jìn)行。筆者認(rèn)為，三部門法中國家干預(yù)具有以下三方面的差異性:從干預(yù)原因分析，在主張私法自治和市場主體理性的民法中，私權(quán)主體濫用權(quán)利而對其他民事主體和社會公共利益的侵犯，即為其中國家干預(yù)的邏輯起點。②行政法主張國家本位，擔(dān)憂行政相對人不履行對國家應(yīng)盡法定義務(wù)而施行國家干預(yù)。經(jīng)濟法中國家干預(yù)源于市場缺陷引起的市場失靈，且為市場機制自身所不能解決的。從干預(yù)目標(biāo)分析，經(jīng)濟法倡導(dǎo)國家干預(yù)則是為了維護社會公共利益。從干預(yù)理念分析，民法仍倡導(dǎo)人本主義、自由主義，弘揚私權(quán)自治而對抗公權(quán)對私權(quán)的侵犯，國家干預(yù)僅限于私權(quán)濫用的狹小領(lǐng)域。基于社會本位的經(jīng)濟法在賦予國家公權(quán)干預(yù)私權(quán)的同時，為維護私權(quán)的合理存在而控制公權(quán)于合理限度。此外，經(jīng)濟法語境下國家干預(yù)是雙向干預(yù)。"國家存在是經(jīng)濟增長的必要條件，但國家也是人為經(jīng)濟衰退的根源。"從某種角度講，國家干預(yù)可表達(dá)為國家暴力在"合法外衣"掩蓋下對個體和自由的藐視和踐踏，國家干預(yù)有泛化和異化危險。怎么來防范呢?干預(yù)主體不能成為市場利益的競爭者與利益訴求者，"干預(yù)者只能作為市場利益關(guān)系的外部人與調(diào)整者，不是利益的內(nèi)在者"，讓法律限制干預(yù)者的利益訴求。

二、國家干預(yù)邊界之判定

(一)邊界定性及界定的必要性

邊界是不同事物的界限，是非此即彼的基點。國家干預(yù)的邊界即為"國家在經(jīng)濟自主和國家統(tǒng)制的邊界條件或臨界點上所作的一種介

入狀態(tài)"。干預(yù)邊界既是克服政府失靈與政府失誤、避免國家干預(yù)異化和"三位"現(xiàn)象的必要條件，又是經(jīng)濟法基本理念和制度框架的關(guān)鍵性要素之一。實際生活中，邊界的過于模糊和彈性致使"市場失靈"成為干預(yù)主體恣意干預(yù)的借口，從反面印證了國家干預(yù)邊界判定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的必要性。③

(二)邊界判定的標(biāo)準(zhǔn)國家干預(yù)的邊界內(nèi)含有干預(yù)范圍、干預(yù)對象、干預(yù)程度三層含義。

筆者認(rèn)為，干預(yù)范圍意指將國家干預(yù)嚴(yán)格限定在市場失靈領(lǐng)域；干預(yù)對象意指市場失靈領(lǐng)域僅有部分對象適于國家干預(yù)；干預(yù)程度意指對適于干預(yù)的對象也只能適可而止。國家干預(yù)的前提是市場失靈，市場失靈源于市場缺陷。實際生活中，市場缺陷復(fù)雜多變，且場失靈與政府失靈交錯并存，不易識別。對于市場缺陷，不同學(xué)者有不同劃分標(biāo)準(zhǔn)。市場固有的缺陷包括理想條件下的市場缺陷和正偏離理想條件下的市場缺陷。鑒于現(xiàn)實市場中不完全信息、不完全市場、不完全競爭為常態(tài)，理想條件下的市場缺陷根本不存在，市場固有的缺陷與正常偏離理想條件下的市場缺陷的外延基本一致。④無疑，國家干預(yù)的理想范圍即為市場固有缺陷或正常偏離理想條件下的缺陷。轉(zhuǎn)型期國家干預(yù)范圍應(yīng)嚴(yán)格限定在市場發(fā)育不良導(dǎo)致的市場缺陷和正常偏離理想條件的市場缺陷或市場固有的缺陷之內(nèi)且隨著市場的逐步發(fā)育與完善，公權(quán)應(yīng)漸次淡出市場發(fā)育不全導(dǎo)致的市場缺陷。

三、目前國家干預(yù)的現(xiàn)狀

國家和市場在一定條件下本可相互替代，但忽略條件限制，強化公權(quán)對市場的替代必然導(dǎo)致"全能型政府"的產(chǎn)生。國家的經(jīng)濟職能多異化為追求部門、地區(qū)和個人利益"，越位""、錯位"、"缺位"現(xiàn)象較為普遍。在具體的經(jīng)濟生活中，政府承載"雙重身份"，造成了政府產(chǎn)權(quán)與私人產(chǎn)權(quán)在行政軌道上運行，采取非正當(dāng)程序，屢屢侵犯私有產(chǎn)權(quán)，既破壞了市場公平競爭的基本原則，又降低了政府在公共服務(wù)領(lǐng)域的效率。其緣由為公權(quán)代表者"把他們的時間和精力都用在建立和保衛(wèi)地盤上，而不是在管理上下功夫"。"人們過去的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇。"鑒于"全能政府"固有慣性與既得利益集團的抵抗，國家干預(yù)泛化、異化情形還將繼續(xù)。⑤四、完善國家國家干預(yù)體系，提高國家干預(yù)水平社會主義市場經(jīng)濟條件下政府國家干預(yù)的順利展開，要依托于有效的國家干預(yù)體系。國民經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略、國家經(jīng)濟發(fā)展計劃、宏觀經(jīng)濟政策等相互配合，構(gòu)成我國社會主義市場經(jīng)濟中國家干預(yù)體系的基本內(nèi)容。通過深化各項改革，逐步完善這一國家干預(yù)體系，是保證國家干預(yù)的有效性的必要條件。為了進(jìn)一步完善政府的國家干預(yù)體系，健全國家干預(yù)手段，提高我們國家干預(yù)的水平，中央強調(diào)，一是必須進(jìn)一步深化財政、稅收、金融和投資體制改革；二是要注意對癥下藥，即根據(jù)宏觀經(jīng)濟形勢的變化，不斷調(diào)整各項宏觀經(jīng)濟政策；三是在具體實施時，要注意區(qū)別對待，掌握控制好各項宏觀經(jīng)濟政策和經(jīng)濟杠桿實施的力度。

五、結(jié)束語

十七大報告指出"加強和改進(jìn)金融監(jiān)管，防范和化解金融風(fēng)險。完善人民幣匯率形成機制，逐步實現(xiàn)資本項目可兌換。深化投資體制改革，健全和嚴(yán)格市場準(zhǔn)入制度。完善國家規(guī)劃體系。發(fā)揮國家發(fā)展規(guī)劃、計劃、產(chǎn)業(yè)政策在宏觀調(diào)控中的導(dǎo)向作用，綜合運用財政、貨幣政策，提高宏觀調(diào)控水平。"構(gòu)建和諧社會不能沒有國家干預(yù)，但這里的干預(yù)是只是適度干預(yù)。它必須遵循以下原則：國家干預(yù)和市場兩者有機結(jié)合起來；干預(yù)方向要正確；干預(yù)的方式要恰當(dāng)；干預(yù)時機要合適；干預(yù)范圍要適當(dāng)，⑥要有所為有所不為，使兩者既能互動，又能取得平衡。

注釋：

①程寶山著：《經(jīng)濟法基本理論研究》鄭州大學(xué)出版社2003年9

月第1版

②邱本著：《宏觀調(diào)控法論》中國工商出版社2002年11月第1版

③漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》武漢大學(xué)出版社2000年版

④戚聿東：《中國現(xiàn)代壟斷經(jīng)濟研究》［M］．北京：經(jīng)濟科學(xué)出版

社，1999年

⑤王全興：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題研究》，載《法商研究》2001年第

4期

⑥徐增陽：《和諧社會的政治均衡》，《當(dāng)代世界與社會主義》2005

年1期。

參考文獻(xiàn)：

[1]程寶山著：《經(jīng)濟法基本理論研究》鄭州大學(xué)出版社2003年9

月第1版

[2]邱本著：《國家干預(yù)法論》中國工商出版社2002年11月第1版

[3]王全興：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題研究》，載《法商研究》2001年第

4期

[4]應(yīng)飛虎：《論均衡干預(yù)》【J】，《政治與法律》2001年第三期

[5]《中華人民共和國立法法》

[6]漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》武漢大學(xué)出版社2000年版

[7]漆多俊著：《國家干預(yù)法研究》中國方正出版社2002年1月第

1版

[8]薛克鵬.經(jīng)濟法的定義[M].北京:中國法制出版社,2002

篇10

平衡計分卡主要從客戶、財務(wù)、內(nèi)部流程等方面組建績效考核體系，通過各指標(biāo)來反映醫(yī)院綜合管理情況，并依靠組織信息來構(gòu)成指標(biāo)之間的因果聯(lián)系，從而形成完整的組織管理考核體系。在這一體系中的各類指標(biāo)也存在著指標(biāo)滯后或指標(biāo)領(lǐng)先的情況，如人們大多關(guān)注的財務(wù)指標(biāo)就是典型的滯后指標(biāo)，即為之前月度、季度、年度的財務(wù)狀況等，而無法反映當(dāng)前的財務(wù)狀況。實際體系構(gòu)建中往往重視領(lǐng)先指標(biāo)，它能夠時刻提醒管理層當(dāng)前的情況或存在的問題，有利于提高管理水平。

（二）績效考評指標(biāo)的具體制定

醫(yī)院采用平衡計分卡進(jìn)行績效管理，需要從客戶、財務(wù)、內(nèi)部運行、學(xué)習(xí)和成長等四方面來制定綜合績效考評指標(biāo)，這有利于醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量的持續(xù)提高，以及經(jīng)營業(yè)績的穩(wěn)步上升?？蛻艟S度指標(biāo)的制定，要從內(nèi)部客戶滿意度、患者滿意度、支持客戶滿意度等入手，當(dāng)滿意度低于某一設(shè)定值（如90%）時，則扣減相關(guān)人員的考核分?jǐn)?shù)，并最終反映在個人績效中。財務(wù)維度指標(biāo)主要有營業(yè)收入增長值、收支結(jié)余、毛利率、凈利率，以及上述指標(biāo)的同比率等。科學(xué)合理的財務(wù)維度指標(biāo)能夠提高在職員工工作效率、強化員工技能，為醫(yī)院單位合理地開源節(jié)流。內(nèi)部運行維度指標(biāo)涉及以下幾方面：一是醫(yī)療事故差錯率，將指標(biāo)值設(shè)定為0，若發(fā)生醫(yī)療事故差錯，則根據(jù)規(guī)定扣減績效分?jǐn)?shù)，并予以相應(yīng)的處罰。二是年手術(shù)例數(shù)增加率，將指標(biāo)值設(shè)定為8%~10%，低于時扣減績效考核分?jǐn)?shù)。三是全年出院病人數(shù)增長率，將指標(biāo)值設(shè)定為10%~12%，低于時扣減績效分?jǐn)?shù)。四是全年門診量增長率，根據(jù)醫(yī)院實際情況將指標(biāo)值設(shè)定為10%~20%，若不達(dá)標(biāo)則同上述處理方式。五是日平均住院人數(shù)增加率，指標(biāo)值根據(jù)情況設(shè)定為4%~6%，低于時扣減績效考評分?jǐn)?shù)。上述指標(biāo)的設(shè)定應(yīng)根據(jù)醫(yī)院實際情況進(jìn)行調(diào)整，以提高醫(yī)院內(nèi)部運行效率。學(xué)習(xí)和成長維度指標(biāo)，是醫(yī)院為員工提供繼續(xù)教育和培訓(xùn)的機會，并通過考核確定其學(xué)習(xí)成果，可以將指標(biāo)值設(shè)定為95分，即員工取得的綜合學(xué)分要達(dá)到95分，否則扣減相應(yīng)的績效分?jǐn)?shù)。

（三）平衡計分卡系統(tǒng)建立的程序

平衡計分卡系統(tǒng)的建立可參照如下步驟：（1）通過醫(yī)院管理層決議，成立平衡計分卡委員會，并向組織成員解讀平衡計分卡相關(guān)內(nèi)容；（2）向員工傳達(dá)和宣傳醫(yī)院使命和戰(zhàn)略愿景；（3）委派專門的團隊開發(fā)戰(zhàn)略系統(tǒng)，將愿景、使命與組織戰(zhàn)略相結(jié)合；（4）設(shè)定平衡計分卡的相關(guān)指標(biāo)及考核值；（5）將個人目標(biāo)與組織目標(biāo)有機結(jié)合，并明確兩者間的關(guān)系；（6）根據(jù)醫(yī)院實際情況檢驗運行著的平衡計分卡系統(tǒng)，需要時可對相應(yīng)的指標(biāo)進(jìn)行修正和調(diào)整。

二、平衡計分卡應(yīng)用時應(yīng)注意的問題

（一）管理層重視并做好協(xié)調(diào)、溝通工作

公立醫(yī)院的領(lǐng)導(dǎo)層應(yīng)重視并大力支持BSC在績效管理中的應(yīng)用，做好醫(yī)院戰(zhàn)略目標(biāo)的解讀與轉(zhuǎn)化工作，制定相關(guān)考核指標(biāo)，將其貫穿醫(yī)院管理的各個環(huán)節(jié)，動員每位員工積極推動績效考核的執(zhí)行。同時，由于BSC的針對性較強，是根據(jù)醫(yī)院的實際情況而量身定做的，因此，要讓醫(yī)院各部門人員熟知醫(yī)院戰(zhàn)略愿景、目標(biāo)等，通過溝通和協(xié)調(diào)，使全員對BSC相關(guān)內(nèi)容達(dá)成共識，以減少后期應(yīng)用和執(zhí)行的壓力。

（二）要不斷提高醫(yī)院信息管理質(zhì)量

平衡計分卡的實施需要大量的指標(biāo)數(shù)據(jù)做支撐，因而對醫(yī)院信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及信息管理提出了較高的要求。目前，我國公立醫(yī)院在信息化建設(shè)方面還存在不少問題，信息基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)受到多方面因素的影響，難以實現(xiàn)全院的信息共享，而信息交流和傳遞方面也存在傳遞不及時與內(nèi)容不完整等問題?？梢?，醫(yī)院在設(shè)置考核指標(biāo)體系時，有必要引入管理信息系統(tǒng)，以此及時獲取并準(zhǔn)確處理大量的指標(biāo)數(shù)據(jù)，從而提升BSC應(yīng)用效果。