導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇婚姻家庭合同，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

“家”是生命之根，“家情懷”縈繞在每個人的心頭，而 “房屋”是“家”的承載者，是我國社會絕大多數(shù)民眾的基本生活場所，因此“房屋”對人們生活的重要性不言而喻?！痘橐龇ń忉屓穼⒎蚱薰灿蟹课莺唵蔚剡m用于物權規(guī)則未免顯得不近人情，婚姻法作為處理婚姻家庭關系的特別法有需要，也有必要對婚姻家庭事務做出特殊保護。

一、關于共有房屋范圍的理解

首先，確定共有房屋的范圍是理解《婚姻法解釋三》第十一條的基礎。我國《物權法》的規(guī)定，不動產(chǎn)物權采取登記生效主義，也就是說，僅在法定的登記機關登記、備案才能夠享有不動產(chǎn)物權。另，《房屋登記辦法》也規(guī)定了“共有房屋應當由共有人申請登記”，明確了“記載于登記簿”的物權效力。因此共有房屋的登記需共有人共同申請登記，若共有人一方擅自登記，則違反了法規(guī)的要求。而在中國，由于人民法治意識形態(tài)以及傳統(tǒng)觀念的繼承，夫妻共有房屋，不動產(chǎn)登記簿卻僅記載一方之名的現(xiàn)象十分普遍，如果強行將這些夫妻雙方賴以生活并且共同所有的房屋僅依據(jù)物權規(guī)則認定為登記一方所有顯然不合理，也有違善良風俗原則。

王利明教授提到：“夫妻關系屬于對房屋享有共有權的共有關系，且自夫妻關系建立時起，夫妻雙方于婚姻存續(xù)期間取得的房屋所有權形態(tài)，在沒有特殊約定的前提下，均屬共同共有。”同時，在實務界中，也有判例認為婚姻法中夫妻共同共有權對不動產(chǎn)物權登記制度是一種補充。所以在婚姻關系存續(xù)期間，房屋不論登記于夫妻一方或雙方名下，均可依婚姻法及司法解釋認定夫妻共有房屋的范圍。

二、夫妻單方處分共有房屋行為的性質

從《婚姻法解釋三》第十一條中我們不難得出這樣一個結論：買受人只要符合物權法第一百零六條規(guī)定條件即可主張善意取得。既然夫妻共有房屋適用于善意取得制度，那么不難看出最高院將夫妻單方處分共有房屋這一行為定性為無權處分。若如《婚姻法解釋三》中所說，夫妻共有房屋可以適用善意取得制度，即會導致夫妻雙方共有的房屋被無權處分，作為家的重要載體則會消失泯滅，甚至破壞家庭結構、沖擊社會的穩(wěn)定性。而夫妻單方處分共有房屋行為性質的認定直接影響到該行為是否能適用無權處分，其重要性不言而喻，學界對此眾說紛紜，但不外乎分為有權處分說與無權處分說兩派觀點。事實上，兩種學說的分歧實際上是對合同法第五十一條理解的不同，更為詳細地說，是對其中“處分”含義理解的分差。

（一）有權處分

有權處分說的核心觀點是：從民法通則第七十二條將所有權變動作為合同的直接效力及合同法第一百三十條關于買賣合同的定義可以認為我國立法者并沒有采用德國民法關于物權行為理論，而是將處分行為納入債權行為之中，視標的物所有權變動為買賣合同直接發(fā)生的效果。既然買賣合同要求所有權轉移，所以必然要求出賣人對出賣之物有處分權。梁慧星教授認為：“未得他共有人同意而出賣共有物，出賣人為共有人之一，不屬于無權處分，不適用第五十一條的規(guī)定，買賣合同應當有效。只是因為存在權利瑕疵，當他共有人向買受人主張權利時，出賣人應當依據(jù)第一百五十條的規(guī)定對買受人承擔權利瑕疵擔保責任?！睙o權處分的一方學者試圖套用德國民法的物權行為理論將合同法第五十一條中的“處分”一分為二，得出“有權行使債權行為，但不必然有處分權”并不具有合理性。

（二）無權處分

對于無權處分論，《合同法》第五十一條所涉“處分”僅指處分行為，而處分行為是相對于負擔行為而言的，是直接讓與標的物的法律行為。在出賣他人之物并依讓與合意移轉所有權的行為中，僅處分行為效力未定，買賣合同屬于負擔行為有效。對于效力未定之處分行為，經(jīng)權利人追認或者無權處分人取得權利的，該處分行為自始有效。即使不區(qū)分物權行為與債權行為， 處分權也不應該作為買賣等合同的有效要件 ，作為物權變動的要件也就夠了。所以夫妻單方處理應該被視為是無權處分。這種觀點與德國、臺灣地區(qū)學者對其民法典中無權處分制度的解釋相同。《民法通則適用意見》第89條規(guī)定：“在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效”；同時，我國《房地產(chǎn)管理法》第三十七條第二款規(guī)定：“共有房地產(chǎn)未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉讓?！闭J為夫妻單方處分共有房屋屬于合同法五十一條所規(guī)定的無權處分。

三、P于夫妻共有房屋的優(yōu)先保護問題的爭議

《婚姻法解釋三》第十一條規(guī)定將夫妻共有房屋適用于善意取得制度，體現(xiàn)了民法旨在做到物盡其用而提高整個社會財富以及保護交易的安全的終極目標。但是該規(guī)定未區(qū)分夫妻一方擅自處分的共有房屋是否為婚姻家庭住房，對于夫妻一方擅自處置婚姻住房也一律適用《物權法》的規(guī)則，忽視了對婚姻家庭住房權的保障，如果該處房屋為唯一的婚姻家庭住房，則無疑會破壞家庭的穩(wěn)定，有違法律維護社會穩(wěn)定、定紛止爭的終極目的。而作為調解婚姻家庭關系特別法，《婚姻法》理應對此進行特殊保護。

早在2010年的中國法學會婚姻家庭法學研究會上，就有學者意識到對“婚姻住房”應有“特殊”制度的保障，對于夫妻雙方共同所有的“婚姻住房”不應當適用《物權法》的善意取得制度，而應適用特別法，即《婚姻法》中關于保護婦女、兒童合法權益的規(guī)定?！稇椃ā飞系囊罁?jù)即婚姻家庭住房是人類維持生存的最基本條件，保護婚姻家庭住房權就是保障基本人權。不過，《物權法》對適用善意取得規(guī)定了一些救濟原權利人之措施，但這些措施對夫妻共有房屋而言，存在適用上的困難。雖然物權法第十九條規(guī)定權利人、利害關系人有權進行異議登記以及更正登記。但若是進行更正登記或異議登記，無疑會激化已經(jīng)存在裂痕的夫妻雙方的矛盾，不利于婚姻家庭的穩(wěn)定。此外，依據(jù)物權法之規(guī)定，除登記機構的錯誤外，因善意取得造成的損害，應由擅自處分房屋的當事人承擔賠償責任。然而，由于家庭財產(chǎn)的共同共有，另一方很難獲得賠償，因為無論對夫妻任何一方進行索償，其最終后果都會及于這個家庭本身。

對于夫妻共有房屋即使是婚姻家庭住房也應當適用善意取得，站在買受人的角度來看是合理的：首先，對夫妻共有房屋，若采取善意取得制度，則可以避免有夫妻惡意串通或因房產(chǎn)后來漲價等一方反悔而造成買受人處于不利地位；再者，前文所述保障婚姻住房即保障基本人權，若第三人購買此套住房也是作為婚姻住房使用，就會出現(xiàn)兩對人權競合的情況，若此時適用善意取得制度，既維符合我國憲法對人權的保護，又保護了交易的安全與效率；最后，從宏觀的法律體系上來說，婚姻法作為民法的分支，與物權規(guī)則保持一致，有利于體系的完整化，減少各個法律之間的沖突。

四、結語

筆者認為《婚姻法解釋三》第十一條將夫妻一方擅自處分共同共有的房屋視為無權處分有其合理之處。從《民法通則》第七十二條將及《合同法》第一百三十條可以看出我國立法者將處分行為與債權行為一體化，視標的物所有權變動為買賣合同直接發(fā)生的效果。但物權若需發(fā)生變動，則要求當事人必須具有處分權，所以夫妻單方處理共有房屋應視為有權處分。其次，《婚姻法解釋三》對于夫妻一方擅自處置婚姻住房也一律適用物權法規(guī)則也是不合理的。該規(guī)定沒有區(qū)分夫妻一方擅自處分的共有房屋是否為婚姻家庭住房，若夫妻共有房屋為婚姻家庭住房則涉及對基本人權的保障問題，而基本人權作為第一位的權利應當?shù)玫絻?yōu)先保護。若非婚姻家庭住房則可以適用善意取得規(guī)則，以保護交易安全和善意第三人的合法權益。

參考文獻：

[1]王利明.物權法教程[M].中國政法大學出版社，2003.

篇2

The Latest Developments in China’s Legislation of Conflicts Law

For Marriage and Family

Zhang Ling

(International Law School, China University of Political Science and Law,

Beijing100088 ,China)

Abstract: The Law on the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's Republic of China, adopted on October 28, 2010, has made a breakthrough and gained development in several aspects, a real milestone in the Chinese legislative history of private international law. As far as the legislation of the application of law for international marriage and family is concerned, the improvements are mainly as follows: further expansion of the regulating object; more flexibility added to conflict rules; the doctrine of the autonomy of the parties demonstrating respect for and protection of private rights; and the introduction of the principle of safeguarding the interest of the weak which declares the pursuit of substantive justice inherent in conflicts law.

改革開放以來，隨著我國對外交往的不斷發(fā)展，人員跨國流動日益頻繁，涉外婚姻家庭領域的糾紛也越來越多，《民法通則》、《收養(yǎng)法》以及有關行政法規(guī)、司法解釋對涉外婚姻家庭關系法律適用的規(guī)定已不足以適應實踐發(fā)展的需要。主要體現(xiàn)于以下兩大方面：第一，并非所有涉外婚姻家庭關系的法律適用都能在上述法律規(guī)定中找到依據(jù)；第二，就已經(jīng)規(guī)定的法律適用規(guī)范而言，尚存在不完整、不合理、不科學的情況。2010年通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）在相當程度上改變了以往我國沖突法立法不系統(tǒng)、不全面的狀況，結合國際上國際私法新發(fā)展與中國實際，對原有法律規(guī)定中不合理、不科學的規(guī)定予以修改。在婚姻家庭關系法律適用立法上，該法設專章對結婚、夫妻關系、父母子女關系、離婚、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護關系的法律適用做出規(guī)定，調整對象的范圍更為廣泛、全面。同時，在具體規(guī)則內(nèi)容設計上，該法順應國際私法與婚姻家庭實體法的發(fā)展趨勢、充分吸收與借鑒國際上先進立法經(jīng)驗，對原有僵硬的沖突規(guī)范予以矯正，力圖實現(xiàn)法律選擇的靈活與公正；首次在涉外婚姻家庭關系法律選擇問題上引入有限的意思自治原則，彰顯了沖突法對私權的尊重與保護；第一次在立法上確認保護弱者利益原則在父母子女、扶養(yǎng)與監(jiān)護關系法律選擇中的適用，申明了沖突法對實質正義價值目標的追求。由此可見，在涉外婚姻家庭關系法律適用立法上，《法律適用法》在諸多方面有所突破與發(fā)展。本文側重從新舊對比角度，探究我國婚姻家庭沖突法立法的新發(fā)展。

一、《法律適用法》對涉外婚姻家庭關系調整范圍的拓展

婚姻家庭沖突法調整對象的范圍應與實體法規(guī)定大致匹配，因此，在涉外婚姻家庭領域，沖突法至少應當覆蓋涉外結婚、離婚、夫妻關系、父母子女關系、扶養(yǎng)、監(jiān)護與收養(yǎng)關系等基本問題。隨著婚姻實體法的發(fā)展，沖突法的調整范圍還可能進一步擴大。

在《法律適用法》通過之前，《民法通則》、《收養(yǎng)法》及其司法解釋以及有關行政法規(guī)對涉外結婚、離婚、扶養(yǎng)、監(jiān)護、收養(yǎng)的法律適用問題有所調整，但仍存在法律尚未觸及的空白區(qū)域。一方面，上述法律規(guī)定沒有對涉外婚姻家庭關系中夫妻關系與父母子女關系的法律適用問題做出專門規(guī)定,另一方面，由于當時我國涉外民事交往尚不發(fā)達，處理相關法律糾紛的經(jīng)驗比較有限，上述法律規(guī)定調整的對象往往只局限于某類涉外婚姻家庭關系中的某種情形。例如，《民法通則》第147條有關涉外結婚法律適用的規(guī)定僅限于調整中華人民共和國公民和外國人結婚的情況。而兩個中國公民在國外締結婚姻、外國人之間在我國締結婚姻以及外國人之間在外國締結婚姻要求我國承認其效力的情況就不在《民法通則》調整范圍之內(nèi)。盡管有關行政機對來華工作的外國人之間在中國境內(nèi)登記結婚、華僑、出國人員在境外結婚以及居住于駐在國的我國公民在駐外使領館登記結婚的問題頒布了相應的行政法規(guī)，但這些規(guī)定也并非能夠完全彌補《民法通則》調整范圍的缺失。類似的情況在涉外離婚、收養(yǎng)關系法律適用的規(guī)定中也有出現(xiàn)。這種做法最明顯的弊端是對沒有規(guī)定的涉外民事關系，其法律適用缺乏法律依據(jù)，并且，就具有更高位階的“法律”而言，調整范圍的缺失也容易帶來實踐不統(tǒng)一的消極后果。這種立法狀況已經(jīng)不能適應與滿足我國對外交往的現(xiàn)狀與需求，據(jù)此，《法律適用法》在婚姻家庭沖突法立法過程中對調整對象的范圍進行了拓展：一方面在原有立法基礎上補充涉外夫妻關系與父母子女關系法律適用的規(guī)定，另一方面，在某一具體涉外婚姻家庭關系法律適用的規(guī)定上不再列舉具體情形，彌補了以往法律規(guī)定范圍缺失的局限。

二、沖突規(guī)范的適度“軟化”：沖突法立法對靈活性與確定性的兼顧

沖突法本身不涉及任何實體內(nèi)容，也不直接調整當事人權利義務關系，但它與實體法一樣，都負有公平與公正解決爭議的責任。美國沖突法革命對世界國際私法立法的最大貢獻之一就在于引發(fā)了人們對法律選擇結果合理性的關注。盡管大多數(shù)國家并沒有選擇徹底拋棄沖突規(guī)則的激進路徑，但在沖突法制定過程中對傳統(tǒng)沖突規(guī)范進行“軟化”處理，通過增強法律選擇的靈活性實現(xiàn)對結果公正的追求已經(jīng)得到普遍認同。在軟化沖突規(guī)范的過程中，如何防止“靈活性”對“確定性”的沖擊，在最大限度內(nèi)實現(xiàn)二者的平衡也成為立法者考量的重要因素。這種立法特點在《法律適用法》中也有所體現(xiàn)，在婚姻家庭領域，突出表現(xiàn)于以下三方面：

(一)分割方法的采用

對同類法律關系依據(jù)其性質不同進行分割，分別制定不同的沖突規(guī)范，這在婚姻家庭沖突法立法中是比較常見的做法，諸如將結婚形式要件與實質要件、夫妻人身關系與財產(chǎn)關系進行區(qū)分的做法在各國沖突法立法中已經(jīng)很普遍。在《法律適用法》通過之前，我國婚姻家庭沖突法立法沒有采用分割方法，忽略了同類法律關系中不同問題的特性，相對應的立法規(guī)定也比較僵硬。為克服原有沖突規(guī)范的僵化，《法律適用法》在婚姻家庭領域比較廣泛的采用分割方法，主要表現(xiàn)于以下四方面：第一，在涉外結婚法律適用規(guī)定上，將結婚的實質要件與形式要件相區(qū)分，前者更加強調當事人共同屬人法（特別是共同經(jīng)常居所地法）的優(yōu)先適用，后者則采用選擇性沖突規(guī)范盡量維護婚姻形式的有效性。第二，在涉外離婚法律選擇上，將訴訟離婚與協(xié)議離婚相區(qū)分，前者固守原有的法院地法規(guī)則，后者允許意思自治原則與當事人屬人法的適用；第三，在涉外夫妻關系法律適用方面，將人身關系與財產(chǎn)關系進行區(qū)分，在夫妻財產(chǎn)關系法律適用中引入意思自治原則。第四，在涉外收養(yǎng)法律適用問題上，根據(jù)收養(yǎng)中不同法律關系的特點將其分為收養(yǎng)的條件和手續(xù)、收養(yǎng)的效力以及收養(yǎng)關系的解除分別制定不同的沖突規(guī)范。相對于以往立法，上述分割方法的采用體現(xiàn)出我國沖突法立法對某類婚姻家庭關系中不同問題特質的關注以及對法律選擇結果合理性的追求。

(二)選擇性沖突規(guī)范的運用

選擇性沖突規(guī)范通過增加連結點的數(shù)量提高法律選擇的靈活性，從而實現(xiàn)沖突法對結果公正的追求，其價值在沖突法立法中獲得普遍認同?！斗蛇m用法》在婚姻家庭領域也大量采用此種類型的沖突規(guī)范，具體表現(xiàn)于兩種適用模式：一是有條件選擇性沖突規(guī)范的運用。立法一方面規(guī)定了若干可供選擇的連結點，另一方面又結合具體法律關系的特點規(guī)定了明確的選法順序，相對于單一連結點的適用，增加了法律選擇的靈活性，同時也基本保證法律選擇的確定性。此種類型沖突規(guī)范的運用比較廣泛，在結婚實質要件、夫妻關系、父母子女關系、協(xié)議離婚的法律選擇問題上都有所適用。二是并不明確規(guī)定連結點適用的順序，而是通過提供選法導向促進某種實體結果的實現(xiàn)。例如，為促進婚姻形式的有效，該法第22條規(guī)定：“結婚手續(xù)，符合婚姻締結地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效?！睋?jù)此，只要符合上述任一連結點所在國法律關于結婚形式要件的規(guī)定，該婚姻在形式上即為有效，表現(xiàn)出沖突法對婚姻實體法尊重當事人合意，崇尚婚姻自由的響應。在涉外父母子女、扶養(yǎng)、監(jiān)護關系法律適用問題上，該法在規(guī)定復數(shù)連結點的同時，提供了進一步選法的原則，彰顯出婚姻家庭法對弱者利益保護的特別關注。應當說，此種“軟化”的立法技術更重要的目的在于實現(xiàn)法律選擇對實體結果的追求，當然，沖突規(guī)范內(nèi)部蘊含的“有利原則”對結果的明確導向在一定程度上也緩解了沖突規(guī)范軟化后對確定性的沖擊。

由此可見，《法律適用法》在婚姻家庭法律適用立法中雖然大量采用選擇性沖突規(guī)范意圖增強法律選擇的靈活性、實現(xiàn)其結果的合理與公正，但在克服以往立法僵化性弱點的同時，也在竭力避免法官確定準據(jù)法的任意性。

(三)以最密切聯(lián)系原則為補缺

涉外民事關系應當適用與其有最密切聯(lián)系的法律作為準據(jù)法，這是世界各國普遍接受的基本規(guī)則。但在如何確定最密切聯(lián)系法律問題上，英美法系與大陸法系曾經(jīng)存在比較大的分歧。以美國沖突法革命為代表，一些普通法系國家曾竭力反對將沖突法成文化，主張拋棄僵化的沖突規(guī)范，以最密切聯(lián)系原則為法律選擇的基本方法，根據(jù)案件的具體情況、綜合分析考慮與爭議相關的各種因素確定涉外民事爭議應當適用的法律。應當承認，相對于傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則，最密切聯(lián)系原則為司法實踐提供了一種靈活的法律選擇方法，適應了涉外民事關系的復雜性，在相當程度上避免了因沖突規(guī)則的剛性與僵化導致的不公平、不合理的審理結果。但另一方面，最密切聯(lián)系原則在依賴法官自由裁量權實現(xiàn)法律選擇靈活性優(yōu)勢的同時，不可避免地陷入法律適用不確定性與不可預見性的困境。無限度、無標準的最密切聯(lián)系原則在實踐中適用的結果很可能背離其追求公平、合理的初始目標。因此，各國沖突法立法在適用最密切聯(lián)系原則時通常予以限制。

《法律適用法》第2條將最密切聯(lián)系原則作為法律未作規(guī)定的補缺規(guī)則，一方面肯定該原則在解決涉外民事關系法律適用中的積極意義，允許采用一種靈活的、富有彈性的法律選擇方法確定準據(jù)法，實現(xiàn)法律適用結果的公平與合理，另一方面又對該原則的適用范圍加以限定，防止其過度適用對法律選擇確定性、可預見性與公正性帶來風險。該條在涉外婚姻家庭領域也存在適用空間。例如，在夫妻人身關系的法律適用上，如果當事人沒有共同經(jīng)常居所，也沒有共同國籍，就需要適用最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。依次類推，在結婚的實質要件、夫妻財產(chǎn)關系、收養(yǎng)關系解除的法律適用中，最密切聯(lián)系原則都可能發(fā)揮其補缺的功能。

三、有限意思自治原則的適用:沖突法立法對私權的尊重與保護

意思自治作為沖突法的一項重要的法律選擇規(guī)則不但在涉外合同法律適用中得到世界各國的普遍認可與接受，并且正逐步向侵權、婚姻家庭、繼承等領域滲透?！斗蛇m用法》在夫妻財產(chǎn)關系與協(xié)議離婚的法律適用上引入意思自治原則，并且將其作為首要規(guī)則予以適用是我國沖突法立法在婚姻家庭領域的一大突破。

(一)意思自治原則向婚姻家庭領域的擴張

私法自治理念的普及讓人們逐漸接受只有在最大限度內(nèi)承認私人的意志，才能實現(xiàn)私人利益的最大化，國家只在私人行為涉及國家利益或第三人利益時才有介入的必要，因此，任何私法部門或領域，在其享有私法自治的程度和范圍內(nèi)，都應允許意思自治方法發(fā)揮作用。對私權的尊重與保護已經(jīng)滲透到婚姻家庭領域，隨著社會經(jīng)濟與文明的發(fā)展，各國婚姻家庭實體法傾向于給當事人的意思自治留有一定空間。大多數(shù)國家允許夫妻雙方以合法約定的方式，決定婚前或婚后財產(chǎn)的歸屬等婚姻財產(chǎn)關系問題，對雙方當事人通過協(xié)議解除婚姻關系的限制越來越少。與此相對應，如果上述法律關系存在涉外因素，而與其相關聯(lián)國家的法律規(guī)定有所不同，沖突法也應當尊重當事人的意思自治，在不損害善意第三人利益的情況下，允許夫妻雙方自主選擇適用于其財產(chǎn)關系以及解除其婚姻關系的法律。這既是對實體法維護私法自治的呼應，在某種程度上也是沖突法對當事人合理預期的保護。

在我國婚姻家庭實體法修訂過程中，對私權的尊重與保護一直是其立法完善的主脈絡，無論在夫妻財產(chǎn)制度上從單一的法定共同財產(chǎn)制到法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制并立的發(fā)展，還是在離婚問題上從需要提交單位介紹信到對協(xié)議離婚實質審查的取消，都彰顯出實體法對婚姻當事人自主決定其財產(chǎn)狀況與解除婚姻關系自由權利的尊重。實體法的發(fā)展為意思自治原則向我國婚姻家庭沖突法的拓展提供了立法與實踐依據(jù)，在夫妻財產(chǎn)問題以及婚姻雙方當事人自愿解除婚姻關系的情況下，應當允許他們在法律適用問題上行使自治權。

(二)對婚姻家庭領域意思自治原則的適用予以限制

應當承認，相對于涉外合同法律關系而言，夫妻財產(chǎn)爭議不是單純的財產(chǎn)關系，協(xié)議離婚也不等同于契約關系的解除，它們與當事人身份關系具有千絲萬縷的聯(lián)系，并不可避免地牽涉到各國的歷史文化傳統(tǒng)、道德觀念、與社會公共利益等因素。因此，當事人在該領域行使意思自治的權利也必然受到限制，這種限制主要表現(xiàn)于當事人合意選擇的法律與夫妻雙方以及所涉法律關系應當存在實質性聯(lián)系。因此，《法律適用法》在夫妻財產(chǎn)關系法律適用規(guī)定上將當事人意思自治選法的范圍限定于一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律；而對于協(xié)議離婚，只允許當事人在其中一方經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律范圍內(nèi)作出選擇。這種限制也符合婚姻家庭關系尋求穩(wěn)定與可預見的特點，具有合理性。

四、保護弱者利益原則的引入:沖突法立法對實質正義價值目標的訴求

世界范圍內(nèi)人權保護運動的蓬勃興起極大地影響與推動法律的改革與發(fā)展，各國在實體法立法過程中開始關注對主體間實質平等價值的追求。反映在國際私法領域，突出表現(xiàn)于通過沖突規(guī)范實現(xiàn)對弱者利益的保護，這種立法趨勢在20世紀后期愈發(fā)明顯。實際上，保護弱者原則在國際私法上的理論淵源可以追溯到美國沖突法革命思潮中卡弗斯的結果選擇說?？ǜニ菇吡Ψ磳鹘y(tǒng)法律選擇規(guī)則僅關注空間意義上選法的適當性，而忽略所選法律的內(nèi)容及其適用于具體案件的結果是否公正。他質疑如果對法律選擇將會怎樣影響案件糾紛的問題置之不顧，法院解決糾紛的職責將如何實現(xiàn)？因此提出法院在法律選擇方面，不應是消極、被動的，而必須去考察相互沖突的法律規(guī)則的具體內(nèi)容，比較適用不同法律所導致的結果，并衡量這種結果對當事人是否公正。結果選擇說對實體結果公正的關注再次引發(fā)了人們對國際私法價值目標如何在“形式正義”與“實質正義”之間進行平衡的思考。從國際私法立法發(fā)展現(xiàn)狀來看，對實質正義的追求已經(jīng)融入到各國法律選擇規(guī)則之中，其中一個重要的表現(xiàn)就是當涉外民事糾紛雙方當事人的社會、經(jīng)濟地位、生活能力等方面存在較大差距時，通過結果定向的沖突規(guī)則實現(xiàn)對弱者利益的保護。這是國際私法在現(xiàn)代社會經(jīng)濟條件下對傳統(tǒng)價值目標的一種超越。

在婚姻家庭領域，婦女、兒童、老人、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人通常處于弱勢地位，立法者如果只考慮過程的正當, 忽略年齡、生理、勞動能力、經(jīng)濟條件等差別而導致的個體差異,形式上的平等很可能掩蓋實質上的不平等。對實質正義的追求在我國婚姻家庭實體法的發(fā)展變遷中已有明顯表現(xiàn)：在確保所有婚姻家庭關系主體都享有平等法律地位基礎上，無論對扶養(yǎng)范圍的擴大，還是離婚救濟制度的建立，都表明立法者在踐行形式正義理念的基礎上, 通過保護婚姻家庭中弱勢群體, 對實質正義的伸張。與此相呼應，《法律適用法》首次在父母子女關系、扶養(yǎng)與監(jiān)護關系的法律適用上采用保護弱者利益原則，充分體現(xiàn)了我國沖突法立法對實質正義價值目標的訴求。具體而言，在父母子女沒有共同經(jīng)常居所的情況下，應當適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律，體現(xiàn)了立法者對年幼子女與年邁老人利益保護的特別關注；在扶養(yǎng)和監(jiān)護的法律適用上，以保護弱者利益原則取代最密切聯(lián)系原則作為選擇準據(jù)法的思路，則凸顯出對處于弱勢的被扶養(yǎng)人與被監(jiān)護人利益保護的傾向。

關乎婚姻家庭的法律深深觸及一國特有的道德、宗教和社會生活基本原則的靈魂，通常被認為是有關公共政策的法律問題。實體法在這一領域的沖突必然激烈并難以調和，因此，沖突法在解決涉外婚姻家庭糾紛中將長期發(fā)揮重要作用?！斗蛇m用法》在婚姻家庭領域進行比較全面與深入的改革，對合理解決涉外婚姻家庭爭議、維護當事人合法權益、促進國際民事交往將產(chǎn)生積極意義。同時需要指出，立法的變革對司法實踐的發(fā)展也提出更高的要求。例如，在屬人法連結點改革后，相應出現(xiàn)對涉外婚姻家庭糾紛中當事人經(jīng)常居所地的確定問題；意思自治原則在夫妻財產(chǎn)關系法律選擇中的采用附帶產(chǎn)生如何保護第三方債權人權利的問題；保護弱者原則的適用需要考慮如何防范自由裁量權的濫用，以及合理考慮扶養(yǎng)人、監(jiān)護人經(jīng)濟與實際擔負能力問題等等，這些問題的解決還有待司法實踐進一步嘗試與探索。

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篇3

2011年8月9日，最高人民法院了關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（三）（以下簡稱解釋（三）），立刻引起全社會的廣泛關注。解釋（三）適時反應了近年來婚姻家庭生活中出現(xiàn)的新情況、新問題，順應了社會發(fā)展的需要。其中有關離婚時一方婚前按揭房的歸屬及其增值部分處理的規(guī)定引發(fā)的社會反響尤為激烈，本文就以涉及該問題的第十條為視角展開評述。

一、解釋（三）第十條對離婚時一方婚前按揭房歸屬的認定及其合理性

解釋（三）第十條規(guī)定：夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產(chǎn)增值部分，離婚時應根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權登記一方對另一方進行補償。

解釋（三）以司法解釋的形式明確離婚時按揭房產(chǎn)權的歸屬為法律適用提供了統(tǒng)一的依據(jù)，對指導司法實踐以及防止法官濫用自由裁量權無疑具有積極意義。此外，解釋（三）規(guī)定離婚時按揭房的歸屬首先由當事人約定的規(guī)定，符合意思自治的私法原則，也具有合理性。只有在當事人沒有約定或無法達成協(xié)議的情況下才由法院予以判決，即，遵循約定優(yōu)于法定的原則。這一點的合理性和必要性毋庸置疑。我們知道“意思自治”是私法的靈魂，也是私法的最高理念，其核心就在于尊重當事人的選擇。如果離婚的雙方對按揭房的歸屬已經(jīng)達成協(xié)議則不宜再用法律去打破這種約定。因此，按照約定優(yōu)于法定的原則來處理離婚時按揭房的歸屬有利于化解矛盾，推動建立和諧的人際關系。

二、解釋（三）第十條存在的問題和不足

從物權法原理的角度看，解釋（三）的合理性是顯而易見的，但是基于婚姻家庭法律所追求的精神，社會風俗人情以及婚姻財產(chǎn)的特殊性等因素，該條規(guī)定尚有不足之處，筆者僅提出下幾點作供讀者參考。

（一）把婚前個人借貸購房限于按揭房的規(guī)定不能滿足現(xiàn)實生活的需要，其適用范圍過窄

公民借款買房一般有兩種途徑，一是向銀行貸款，這就是我通常說的“按揭”，另外是向一些私人公司借貸或向親友借貸，這就是我們說的“民間借貸”，前者雖然是主要的借貸方式，但是也不能忽略后者在貸款買房中發(fā)揮的作用。在實踐中，許多購房人因為年齡、戶籍、信用等因素，無法從銀行獲得貸款，這時往往向非銀行機構借款，然后再將其房屋買賣合同項下的權益抵押給借款人（如果是小額貸款一般無需抵押）。還有一些人為了節(jié)省利息，通過向親友無息或低息借款的方式籌措買房資金。這些情形在生活中屢見不鮮。然而，司法解釋（三）對這些問題卻沒有予以規(guī)定。這直接導致司法機關在處理類似案件的時候無法可依，只能依法官個人的理解運用自由裁量權來判決。這樣將擴大法院裁量的隨意性，不能滿足現(xiàn)實生活對立法的需要。

（二）非所有權人最終獲得補償?shù)耐緩娇赡茉庥觥皥?zhí)行難”

根據(jù)解釋（三）第十條的規(guī)定，即使非所有權人一方在婚后償還了全部貸款，仍不能直接取得產(chǎn)權，只能作為債權處理，而債權并非想當然的存在，需要在證據(jù)的支撐下才能得到認定，若無證據(jù)或是屬于婚后所有權人一方還貸、一方負責家用的情況，可能就連債權的存在都難以認定。此外，即使債權得以成立，如果取得房屋所有權的一方不主動清償債務，則配偶另一方可能承擔其債權得不到實現(xiàn)的風險，最終的結果可能導致一方被凈身出戶。這不符合保護夫妻中經(jīng)濟能力較弱一方的立法宗旨，不利于婚姻家庭的穩(wěn)定。

（三）有違婚姻家庭法保護婦女和弱者的國際潮流

解釋（三）第十條忽視了中國幾千年來的傳統(tǒng)，按照社會性別理論，中國人結婚多是男方提供房屋，也就是說在多數(shù)情況下由男方支付房屋首付，因而房屋買賣合同中只有男方的簽名，而房產(chǎn)證都是按照合同來辦理，即房產(chǎn)只屬于男方個人，前面提到的執(zhí)行難的困境則不得不由女方來承受，這有駁婚姻家庭法保護婦女權益的立法原則。此外，解釋（三）第十條的規(guī)定可能事實上鼓勵夫妻雙方為了自身安全，各自在婚前借款購買屬于自己獨立產(chǎn)權的房屋。如果夫妻雙方都忙于賺錢償還購置不動產(chǎn)的借款，撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人的家庭功能則大為降低。老、弱、病、殘、幼家庭成員的權益，又如何獲得保障這不符合國際上婚姻家庭法保護弱者的立法潮流。

三、完善離婚時一方婚前按揭房歸屬規(guī)定的建議

（一）將婚前借款購房的方式改為“銀行貸款”和“非銀行貸款”，從而擴大其適用范圍

在現(xiàn)實生活中，民間借貸不失為一種常見的借款購房方式。其涉及的人群越來越多，涉及面越來越廣。把解釋（三）第十條對婚前借款購房規(guī)制的適用范圍擴大到民間借貸的方式無疑適應了新時期婚姻家庭生活發(fā)展的需要。

（二）增補賠償執(zhí)行方式的規(guī)定，化解“執(zhí)行難”

建議在司法解釋中賦予非所有權人一方向法院請求強制執(zhí)行的權利，即規(guī)定：對負有賠償責任且有能力賠償?shù)囊环?，在其不履行賠償義務的情況下，法院應當根據(jù)對方及利害關系人的請求催告其履行，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍不履行，則應當對其強制執(zhí)行。

（三）增補對家庭盡義務較多一方的保護性規(guī)定，實現(xiàn)實質的公平正義

增補規(guī)定：夫妻一方因撫育子女、照料老人、支持或協(xié)助另一方學習或工作等付出較多義務的，且夫妻雙方共同生活八年以上，則夫妻另一方婚前貸款購買的房屋屬于夫妻共同財產(chǎn)。

篇4

    房價的不斷攀升導致法院在判決離婚時夫妻間不動產(chǎn)贈與的案件中出現(xiàn)了不同的標準,為了解決司法審判中的難題,《解釋三》第6條直接對于夫妻間不動產(chǎn)贈按《合同法》中的贈與及《物權法》中的不動產(chǎn)變動的標準進行了規(guī)定。對于夫妻間不動產(chǎn)贈與的法律適用的探討應當從法條釋義出發(fā),完善夫妻約定財產(chǎn)制。

    一、夫妻財產(chǎn)約定及不動產(chǎn)贈與撤銷的法條釋義

    《婚姻法》第19條與《解釋三》第6條依文義解雖不相沖突,但卻忽略了《婚姻法》這一特別法的適用對于家庭婚姻關系的意義及其立法目的。

    (一)文義解釋

    《婚姻法》第19條規(guī)定了夫妻約定財產(chǎn)制,首先約定的主體必須是夫妻,其次對于約定的財產(chǎn)既可以是婚前所有的,也可以是婚后取得的,最后關于約定的形式該條文作了列舉。依本條規(guī)定,適用夫妻間關于財產(chǎn)的約定只能是三種形式,即各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。“各自所有”按文義解釋應當是本屬于自己的仍歸自己,而不能包括本屬于自己的全部給予對方?！肮餐小睉斃斫鉃楣餐灿?即“夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)全部歸夫妻雙方共同共有”,也即夫妻約定財產(chǎn)制中不包括按份共有?！督忉屓返?條則是規(guī)定了夫妻間不動產(chǎn)的贈與以登記發(fā)生物權效力,尚未發(fā)生效力的可依《合同法》予以撤銷。

    兩者之間的規(guī)定是否矛盾的關鍵在于“贈與”的定性,贈與雖是財產(chǎn)主體的變動,但其是將自己所有的財產(chǎn)基于各種原因無償轉移給他人。而《婚姻法》第19條是以列舉的形式對夫妻間財產(chǎn)所有制進行規(guī)定,贈與既不是各自所有,更不是共同所有。史尚寬先生認為“夫妻財產(chǎn)契約,直接發(fā)生夫妻財產(chǎn)法的效力。為引起財產(chǎn)契約所定的所有權之變更,不須有法律行為的所有權或權利之移轉”,但即使第19條的規(guī)定對于夫妻間不動產(chǎn)變動具有物權效力,也只適用于夫妻間對于不動產(chǎn)約定各自所有及共同共有,而不應該包括贈與。因此,夫妻間的贈與應當不屬于夫妻財產(chǎn)的約定,也即《解釋三》第6條系對《婚姻法》第19條的補充,而非更改。

    (二)歷史解釋

    我國夫妻約定財產(chǎn)制里立法在三部《婚姻法》中不斷演變。1950年《婚姻法》對此并未規(guī)定,此時并未有夫妻間財產(chǎn)的約定的思想和經(jīng)濟土壤。1980年《婚姻法》第13條第一款規(guī)定“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn),歸夫妻共同所有,雙方另有約定的除外”,此時位于改革開放初期,婦女有了一定的經(jīng)濟地位,男女平等也有了現(xiàn)實的物質基礎,為了避免原有夫妻財產(chǎn)制度的弊端允許夫妻雙方予以約定。直至2001年的《婚姻法》第19條才對夫妻約定財產(chǎn)制作了詳細的列舉,此時我國大部分地區(qū)已實現(xiàn)男女平等,夫妻間財產(chǎn)的來源及形式也趨于多樣化,女性創(chuàng)造財富的能力不斷提高。2011年《解釋三》第6條的規(guī)定則是考慮到房地產(chǎn)市場的攀升及男方在購買不動產(chǎn)后贈與女方所產(chǎn)生的糾紛所涉標的之大所作出的規(guī)定。該條規(guī)定基本上符合現(xiàn)階段經(jīng)濟特點,即現(xiàn)在社會上多數(shù)夫妻間不動產(chǎn)的贈與是丈夫贈與給妻子的,一旦離婚,給丈夫造成的經(jīng)濟損失較大。

    (三)目的解釋

    夫妻約定財產(chǎn)制產(chǎn)生的目的應當是維護女性在家庭生活中的經(jīng)濟地位及順應我國婚姻家庭立法的價值取向。一方面,就現(xiàn)階段而言,我國女性在照顧家庭成員及處理家庭事務中仍然較男性付出更多的精力,相對而言,其經(jīng)濟地位仍普遍低于男性,應當繼續(xù)得到法律保障。另一方面,夫妻間不動產(chǎn)贈與的任意撤銷未能充分考慮到身份關系在處理夫妻財產(chǎn)時的地位,背離了婚姻立法的目的。

    二、夫妻間不動產(chǎn)贈與的法律適用

    現(xiàn)階段司法審判實務中關于夫妻間不動產(chǎn)贈與應適用《解釋三》第6條應毫無疑義,但該條文產(chǎn)生及適用的原因系我國夫妻約定財產(chǎn)制度本身的不完善,以及司法案例的增多導致制定司法解釋時無暇顧及婚姻家庭法本身的立法價值。

    (一)夫妻間不動產(chǎn)贈與的定性

    關于贈與的定性,上文中已經(jīng)明確不屬于《婚姻法》第19條中規(guī)定的三種夫妻約定財產(chǎn)制,即不適用《婚姻法》第19條的規(guī)定。而關于《合同法》的適用在其第2條第2款中規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議,適用其他法律規(guī)定”。在判斷法律適用之前,仍需明確夫妻間關于財產(chǎn)分配應當是基于身份關系產(chǎn)生的財產(chǎn)關系,因此該協(xié)議仍然適用《合同法》的相關規(guī)定,只是在使用時,需充分考慮婚姻家庭的特征。

    雖然夫妻間的不動產(chǎn)贈與系財產(chǎn)變動,但其基礎是婚姻關系,即夫妻之間的權利義務關系尚受到身份法律的制約,“身份法律關系中的主體的權利義務,尤其是其中的義務具有強制性,不能為主體的自由意思所改變。”除了法定義務之外,我國傳統(tǒng)觀念在女性身上強加了更多道德義務,因此夫妻間不動產(chǎn)贈與的撤銷更應當充分考慮當事人在作出贈與時的真實意思表示。

    (二)《解釋三》第6條的適用

    關于現(xiàn)階段夫妻間不動產(chǎn)贈與的撤銷,依理論分析若沒有《解釋三》第6條之規(guī)定,法院仍可以依照《合同法》第186條及《物權法》第9條的規(guī)定作出裁判,但為何在此條規(guī)定出臺之前,法院在判決此類案件中有較多矛盾和沖突,主要理由應為兩方面。

    第一,《解釋三》第6條與婚姻家庭立法的價值取向相悖。依法條文義解釋,既然贈與本身沒有包含在《婚姻法》第19條中,那么法院自可依《合同法》及《物權法》作出裁判,也即《解釋三》第6條不過是對《合同法》及《物權法》中現(xiàn)有規(guī)定的重申,而非新規(guī)定的創(chuàng)設。然而法院在之前極少直接適用《合同法》及《物權法》裁判夫妻間不動產(chǎn)的贈與,即使有適用,判決結果也往往產(chǎn)生較大的爭議。因為婚姻家庭關系立法中所要平衡的利益并不完全等同于合同意義上的等價有償,家庭的整體性使得婚姻關系期間的財產(chǎn)變動無法用一般性規(guī)定來窮盡。因此,即使《解釋三》的第6條現(xiàn)階段適用于司法審判實踐中沒有異議,但從法律價值而言是失敗的。

    第二,最高院對夫妻間不動產(chǎn)贈與的撤銷加以規(guī)定的根源系《婚姻法》第19條本身存在缺陷。首先,該條文僅明確了夫妻間約定財產(chǎn)的合法性并規(guī)定了夫妻間財產(chǎn)所有制形式,但其未對該約定的成立、生效、變更、撤銷等作出明確的規(guī)定。其次,該條文中關于夫妻間財產(chǎn)所有制的形式僅規(guī)定了各自所有及共同所有,未涵蓋夫妻間財產(chǎn)關系變動的其他形式,如贈與、買賣、拋棄等。最后,若涉及夫妻間關于財產(chǎn)的約定行為的撤銷等,則該條文更無進一步規(guī)定此項撤銷的對外效力如何公示。因此現(xiàn)階段法院審判適用《解釋三》的根本原因在于我國夫妻約定財產(chǎn)制本身的不完善。

    三、《解釋三》對于夫妻間不動產(chǎn)贈與撤銷的規(guī)定的弊端及完善

    《解釋三》第6條的出臺及適用的積極意義僅是為法院在裁判此類案件時提供明確的標準,但其帶來的問題遠大于其成效。

    一方面,該條文的出臺使得婚姻立法與一般的民事立法之間的銜接與區(qū)別變得模糊。如果僅僅因為婚姻立法中未規(guī)定相關制度就要完全依照一般法的規(guī)定,那么現(xiàn)行婚姻立法中存在很多問題。仍以夫妻間贈與的撤銷為例,此處的撤銷是否適用《民法通則》中民事法律行為撤銷的規(guī)定,如果適用,則夫妻間贈與如何確定虛假或錯誤的意思表示,因為某種特殊家庭利益的意思表示是否有欺詐嫌疑等等。

篇5

關鍵詞: 配偶權;離婚損害;精神損害賠償

Key words: right of spouse;divorce damage;compensation for mental loss

中圖分類號:D92文獻標識碼:A文章編號:1006-4311(2010)10-0246-02

0引言

《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)第四十六條,最高人民法院《關于適用若干問題的解釋(一)》(下稱《解釋(一)》)第二十八條,最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等有關規(guī)定確立了我國離婚精神損害賠償制度。但現(xiàn)有法律規(guī)定不具體、賠償范圍狹窄等立法缺陷,使離婚精神損害賠償制度存在不足,筆者試從《婚姻法》保護配偶權的本質出發(fā),對離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w、賠償義務主體、賠償范圍和賠償數(shù)額、適用程序、民事責任方式等問題談一些看法。

1離婚精神損害賠償?shù)恼埱笾黧w

配偶權在我國是一項有爭議的權利,理論界對配偶權是什么,還沒有最終的定論,但是隨著《婚姻法》和《解釋(一)》的出臺,離婚精神損害賠償制度的建立,離婚案件中基于配偶權由過錯方對無過錯方進行精神損害賠償?shù)陌咐絹碓蕉?。由此筆者認為,配偶權這種因男女合法結婚而形成的客觀權利,與離婚精神損害之間有著必然的內(nèi)在聯(lián)系,要完善我國的離婚精神損害賠償制度,就必須在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權。結合《婚姻法》和相關司法解釋的規(guī)定,可以給離婚精神損害下個定義,即離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯離婚時,無過錯方因對方過錯行為而受到的非財產(chǎn)上損害。這里,非財產(chǎn)上損害,指不表現(xiàn)為財產(chǎn)上損毀的精神痛苦和肉體痛苦,也就是通常所說的“精神損害”。這種非財產(chǎn)上損害其實質就是過錯方的侵權行為對另一方配偶權的侵害,并因配偶權的侵害給無過錯方造成了較嚴重的精神痛苦和肉體痛苦。

2賠償義務主體

在理論上,配偶權的絕對權性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體,都負有不得侵害配偶權的義務,若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權,受害人應有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為,“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中,是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償?shù)?因為他們是這一侵權行為的共同加害人,構成共同侵權行為,有責任賠償受害人的損失。”但是,《解釋(一)》對法律規(guī)定不明的條文作出了不恰當?shù)南拗菩越忉?制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮,導致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關系的法律規(guī)定,司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。因此,把明知他人有配偶而與之結婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償?shù)牧x務主體范圍之內(nèi),對通過立法保護正常、和諧的婚姻家庭關系不受非法干涉,并使離婚精神損害賠償制度在賠償主體上趨以完備具有重大意義。

《婚姻法》第四十六條實際上規(guī)定了離因損害,司法實踐中對因離婚對弱者造成的損害,因法律無明文規(guī)定,一般采取分割財產(chǎn)時對弱者適當照顧的原則進行救濟。筆者認為,為維護婚姻關系的穩(wěn)定,保護婚姻家庭中弱者的權益,將來修改《婚姻法》或出臺新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償?shù)那樾芜M行明確時,都應從離因損害和離婚損害兩個方面進行考慮。

從構成離婚損害的角度來分析,離婚本身應成為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?這體現(xiàn)了法律對弱者的保護。婚姻的本質是一種契約,是男女雙方為了永久相伴生活并負起婚姻家庭的社會責任,在自愿平等的基礎上達成的協(xié)議,結婚證書是這種協(xié)議的法定書面形式。就此而言,婚姻作為合同或相當于合同,一方提出離婚(無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約),經(jīng)法院或相關部門調解無效,導致婚姻家庭解體的,正常履行婚姻義務的配偶方自然可以請求精神損害賠償。有學者認為,這種精神損害,依侵權行為理論解釋,在法的構成上,尚屬不足,如果解釋為救濟因離婚所產(chǎn)生的損害而設定的法律保護政策較為妥當。建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據(jù)。如上文所述,在親屬法中配偶關系是血親、姻親得以產(chǎn)生的基礎,離婚事實的產(chǎn)生受到損害的受害方,不僅是婚姻合同中的另一方配偶,還包括合同受益人,即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母,從發(fā)揮家庭的社會功能來講,把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?有利于保護婚姻家庭中弱者的利益,建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現(xiàn)實依據(jù)。

3賠償范圍

離因精神損害賠償保護的是離婚案件中受害方因過錯方侵權造成的非財產(chǎn)上損害,法律應從符合侵權行為構要件的離婚原因中,選擇對婚姻關系危害較嚴重的情形,將其規(guī)定為離因侵權行為。

3.1 配偶不為婚外性生活,是一夫一妻制婚姻的本質要求,是夫妻忠實義務的具體體現(xiàn),夫妻性生活的排他性決定了婚外是影響婚姻關系穩(wěn)定的首要因素?！痘橐龇ā芬?guī)定的重婚、有配偶者與他人同居是婚外的表現(xiàn),現(xiàn)實中婚外的形式是多種多樣的,因各種婚外導致婚姻解體的案例也是舉不勝舉。隨著國門打開西風東進,西方性解放思想使婚外愈演愈烈,對婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破壞也日益嚴重。

3.2 賭博、吸毒兩大惡習不僅是違法行為,如長期為之,并不亞于實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害,《婚姻法》規(guī)定為離婚的理由,卻沒有規(guī)定可以提出離婚精神損害賠償。其他危害家庭不良行為是指四種行為以外危害家庭生活造成婚姻關系破裂的行為,如“網(wǎng)絡婚姻”,當網(wǎng)絡的普及給人們帶來方便的同時,也成了人們婚外情感交流的工具,有人在網(wǎng)上養(yǎng)“情人”、有人在網(wǎng)上“結婚生子”,因網(wǎng)戀引起的離婚訴訟從無到有日趨多見,作為“精神外遇”的網(wǎng)戀,影響了配偶之間感情的交流,已經(jīng)成為婚姻解體的新殺手。

3.3 將侵害配偶生育權作為提起離婚精神損害賠償?shù)那樾沃?是基于以下考慮:第一,侵害配偶生育權的行為在現(xiàn)實中客觀存在,如一離婚案件中,丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費5000元,理由是妻子唐某無正當理由,未經(jīng)丈夫代某同意擅自將符合法律規(guī)定的胎兒引產(chǎn)的行為,侵害了代某作為丈夫的生育權;第二,侵害配偶生育權具有潛在的危害性,根據(jù)《人口與計劃生育法》的規(guī)定,一對夫婦終生只能生育一個孩子,故意侵害配偶生育權,當配偶已不能生育或離婚后不能再婚時,就會導致侵權后果的產(chǎn)生;第三,第三人也能對配偶生育權造成侵害,如妻子因與他人通奸而懷孕生子,第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫對妻子的性權利也侵害了丈夫合法的生育權。

3.4 婚姻當事人,不履行法律規(guī)定或社會習慣認可的婚姻家庭義務,經(jīng)親友或有關單位說服教育,仍不履行,對家庭造成嚴重后果的,可以認定為不承擔家庭義務。配偶權中的大部分既是權利也是義務,一方不承擔同居義務、生育義務、監(jiān)護子女義務、扶養(yǎng)扶助義務,實質上是以不作為的方式侵害了對方的配偶權,違背了婚姻家庭的本意,因上述原因產(chǎn)生嚴重后果當事人要求離婚,受害方提起精神損害賠償?shù)?法律應明確加以保護。

4賠償數(shù)額應考慮的因素

根據(jù)《婚姻法》和有關司法解釋的相關規(guī)定,結合婚姻關系的實質內(nèi)容,認為確定離婚精神損害賠償數(shù)額應考慮以下幾個因素:

4.1 結婚時間雙方結婚時間的長短,受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣?；橐龅谋举|是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任,婚姻關系存續(xù)期間,雙方都會對另一方和家庭進行感情和經(jīng)濟上的投入,承擔相應的家務勞動,因此,結婚一個月離婚和結婚幾年、幾十年離婚,使當事人受到的損害也是明顯不同的。現(xiàn)實生活中,夫妻一方特別是女方,承擔了大量或全部的家務勞動,把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭,她(他)們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為,結婚時間長和對家庭貢獻較大的,賠償數(shù)額相對要高。

4.2 侵權情況侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節(jié),是確定離婚精神損害賠償數(shù)額的決定性因素。侵權原因主要看受害人對侵權行為的發(fā)生有沒有責任,因受害人引起的一方侵權行為發(fā)生,賠償數(shù)額相應減少。侵權行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時間等具體情節(jié)的不同,反映了侵權行為社會危害程度的不同,在離婚精神損害賠償數(shù)額的確定上理應有所反映。

4.3 損害后果過錯方對受害人非財產(chǎn)上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產(chǎn)生一定的影響,這是確定賠償數(shù)額的重要依據(jù)。一方面,受害人因對方的侵權行為,生理上、心理上受傷害較重,離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的,賠償數(shù)額要高;另一方面,侵權人的侵權行為并未造成嚴重危害的,賠償數(shù)額不宜過高。

4.4 經(jīng)濟因素主要考慮當?shù)氐慕?jīng)濟狀況和賠償義務人的經(jīng)濟能力。一要按照當?shù)氐纳钏疁屎锨楹侠淼拇_定賠償數(shù)額。二要對侵權人的經(jīng)濟能力也要有所考慮即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。

5賠償適用程序

關于離婚精神損害賠償?shù)某绦?新《婚姻法》未作出規(guī)定。筆者認為既可適用行政離婚登記程序,亦可適用民事離婚訴訟程序。因為,民法屬于私法,在夫妻雙方就離婚精神損害賠償已達成協(xié)議的情況下,夫妻雙方又同意通過行政登記離婚,法律應尊重當事人的意愿,不予干預。如果當事人達不成離婚精神損害賠償協(xié)議,則可通過訴訟離婚,由人民法院依法判決。

6賠償?shù)呢熑涡问?/p>

至于離婚精神損害賠償?shù)呢熑涡问?國外的立法,大多規(guī)定了撫慰金制度。離婚精神損害賠償,重在慰撫受害人的精神創(chuàng)傷,建議在制定民法典時,在民事責任中增設撫慰金制度。根據(jù)民法通則的規(guī)定,侵害名譽權等人格權的民事責任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產(chǎn)責任和賠償損失的財產(chǎn)責任兩種方式。離婚精神損害賠償?shù)呢熑涡问?也可適用非財產(chǎn)責任和財產(chǎn)責任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創(chuàng)傷的,可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽權等如受損害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等形式。

參考文獻:

篇6

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2014）09-116-02

一、關于房產(chǎn)規(guī)定的解讀

《婚姻法解釋三》涉及到房產(chǎn)處理的條文有5條，我們僅對最有爭議的第七條和第十條進行解讀與分析：

（一）對第七條的解讀

從《婚姻法解釋（三）》的規(guī)定來看，考慮到房價飚升和離婚高增長率并存的現(xiàn)狀，該條款“均衡”地保護結婚的雙方及其父母的權益。從中國傳統(tǒng)習慣上講，婚房一般由男方出資購買，而在當前房價畸高的環(huán)境下，年輕人結婚時僅憑自己的收入一般沒有能力買房，只得依靠父母的資助，父母出資為兒子結婚購房可能傾其所有透支了準備養(yǎng)老的積蓄。如果一旦子女離婚時一概將房屋認定為夫妻共同財產(chǎn)，勢必違背了父母為子女購房的初衷，也必將導致家庭財產(chǎn)流失，侵害了出資購房父母的利益。因此，這條司法解釋的規(guī)定既是處于對中國國情和社會常理的考慮，同時也有利于保護出資方父母的權益。

值得注意的是，父母婚后給子女買房的規(guī)定是指父母支付全款給子女購買房屋且產(chǎn)權登記在出資方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款，夫妻共同還貸，產(chǎn)權登記在出資方子女名下，首付款可以認定為只贈與出資父母的子女，離婚時該房屋應認定為夫妻共同財產(chǎn)，對首付款部分應認定為出資人子女的個人財產(chǎn)，由于個人財產(chǎn)婚后的白然增值仍然歸個人所有，故離婚時首付款的增值部分也應判歸一方所有。

（二）對第十條的解讀

本條首次明確離婚案件中一方婚前貸款購買的不動產(chǎn)應歸產(chǎn)權登記方所有。離婚案件中，按揭房屋的分割是焦點問題之一。如果僅僅機械地按照房屋產(chǎn)權證書取得的時間作為劃分按揭房屋屬于婚前個人財產(chǎn)或婚后夫妻共同財產(chǎn)的標準，則可能出現(xiàn)對一方顯失公平的情況。根據(jù)第十條的規(guī)定，?方在婚前已經(jīng)通過銀行貸款的方式向房地產(chǎn)公司支付了全部購房款，買賣房屋的合同義務已經(jīng)履行完畢，即在婚前就取得了購房合同確認給購房者的全部債權，婚后獲得房產(chǎn)的物權只是財產(chǎn)權利的白然轉化，故離婚分割財產(chǎn)時將按揭房屋認定為一方的個人財產(chǎn)相對比較公平。對按揭房屋在婚后的增值，應考慮配偶一方參與還貸的實際情況，對其作出公平合理的補償。在將按揭房屋認定為一方所有的基礎上，未還債務也應由其繼續(xù)承擔。

這樣處理不僅易于操作，也符合合同相對性原理。婚前一方與銀行簽訂抵押貸款合同，銀行是在審查其資信及還款能力的基礎上才同意貸款的，其屬于法律意義上的合同相對人，故離婚后應由其繼續(xù)承擔還款義務。對于婚后參與還貸的一方來說，婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產(chǎn)增值部分，離婚時根據(jù)婚姻法照顧子女和女方權益的原則，由產(chǎn)權登記一方對另一方進行補償。

二、精神與價值的缺失

最高院杜萬華等法官曾在文章中表明，起草該司法解釋的一個宗旨就是盡量增強可操作性，盡量做到相對公平，《婚姻法解釋三》的制定也正體現(xiàn)了這一點。然而，法律的功能僅此而已嗎？顯然，無論是法學界人士，還是社會大眾，仍有許多不認同此種觀點。 （一）缺失對弱者進行保護的精神 “照顧子女和女方權益的原則”是婚姻法確定的重要原則，，《婚姻法》及其司法解釋應當體現(xiàn)對弱者的保護。而本次司法解釋中關于房產(chǎn)等財產(chǎn)性條款之所以引來較大爭議，在于較少考慮中國的國情，將調整財產(chǎn)關系的物權法的理念植入過多，失去了婚姻法本該基本具備的保護弱者的精神和社會意義。

從該司法解釋第十條的規(guī)定來看，在夫妻雙方離婚析產(chǎn)時，只有作為產(chǎn)權人的男方（結婚一般由男方買房，因此婚前房產(chǎn)一般以男方登記為主）才擁有獲得房屋增值的權利，女方在離婚時只可以獲得利息。該條司法解釋抹煞了處于沒有房產(chǎn)的弱勢一方（通常為女方）在家庭中的付出和權利。在現(xiàn)實生活中，通常是女方為家庭作出很大貢獻和付出犧牲，如果只是以簽訂不動產(chǎn)合同買賣的這一方為主，大多數(shù)女方權益會受到侵害。并且，在大多數(shù)夫妻離婚以后，未成年子女更多是跟隨女方生活的，這此種情況下，如果完全按照該條解釋的規(guī)定，最嚴重可能會女方凈身出戶的情況，對處于弱勢地位的婦女和兒童都將產(chǎn)生不利的影響，甚至影響其基本的生存與生活。

再者，第十條解釋中雖然規(guī)定了產(chǎn)權登記一方對另一方進行補償，但這種補償與快速增值的房產(chǎn)相比，如何確定合理的補償標準？況且，與明確界定房產(chǎn)歸產(chǎn)權登記方不同，進行補償只是一個模糊的概念，這在具體的法律判決中對女性顯然不利，女性權益很難得到有效保障，例如該司法解釋出臺后的“南京離婚第一案”。

當然，也有人反對，認為第十條已經(jīng)規(guī)定了離婚時不動產(chǎn)首先“由雙方協(xié)議處理”。然而，我們不難想象得到，這里的雙方協(xié)議處理基本上不具有可操作性。因為，處于強勢的產(chǎn)權登記一方知道，在協(xié)議難以達成的情況下，法院就可以依據(jù)第十條解釋將不動產(chǎn)判決給產(chǎn)權登記一方，因此，只要其從中刁難，不達成協(xié)議即可保障自己在析產(chǎn)過程中獲得房產(chǎn)。

（二）社會指引價值的缺失

眾所周知，法律具有規(guī)范作用和社會作用兩方面的作用。就婚姻法而言，它要考慮到婚姻家庭關系的特殊性，即婚姻家庭道德性，并從該角度出發(fā)制定社會規(guī)則，從而對以后的和諧的婚姻家庭關系創(chuàng)造良好的規(guī)范環(huán)境。然而，該司法解釋確沒有太多地顧忌婚姻家庭關系的特殊性――婚姻家庭人身性、道德性強的問題，關于婚前、婚內(nèi)房產(chǎn)等財產(chǎn)性條文中過多地植入了物權法等財產(chǎn)法規(guī)則，犧牲了民意的需求和呼聲。例如，該司法解釋第七條就大大弱化了婚姻關系中人身屬性的特點，變成了裸的財產(chǎn)關系?；橐鲫P系實質上是一種人身關系，財產(chǎn)關系只是附著在人身關系上。強化個人財產(chǎn)權意識本無可厚非，但那是物權法的功能，不應該由婚姻法來扮演這個角色。關于雙方父母出資購買不動產(chǎn)按份共有的規(guī)定，有學者指出，這是把誰投資誰受益的資本原則，引入到了原本由倫理親情主導的家庭財產(chǎn)領域，稱之為從人身關系法，變成投資促進法。筆者認為有一定道理。

篇7

    婚姻家庭關系,是以兩性結合為前提,以血緣聯(lián)系為紐帶的社會關系,《婚姻法》是調整我國婚姻家庭關系的行為規(guī)范,是法律制度的重要組成部分,它規(guī)定人們在婚姻家庭領域的權利、義務,是人們處理婚姻家庭問題所必須遵循的準則,也是司法機關受理和裁判婚姻家庭糾紛的法律依據(jù)。西城區(qū)人民法院在近年來嚴格按照《婚姻法》處理婚姻家庭關系和婚姻關系,因婚姻關系是家庭關系的前提,家庭關系是婚姻關系的結果。

    2008年前三季度,我院共受理民事案件1211件,其中,婚姻案件539件,占全部民事案件的40.47%,婚姻案件占很大比例。

    一、統(tǒng)計前三季度,婚姻案件主要呈現(xiàn)以下特點:

    1、因生活瑣事口角打架引發(fā)離婚。

    一些當事人到法院離婚時,僅僅因為夫妻二人吵架,有時男方動手打了女方一下,女方就到法院起訴離婚。此類案件的特點是,夫妻雙方以年輕人為主,結婚不到一年,雙方均為80年以后出生的獨生子女,未結婚時都是家中的小主人,結婚共同生活后,因生活中干活或玩電腦就導致離婚,往往到法院立案不久,原告就在被告的勸說、認錯之下撤回訴訟請求。

    2、結婚時間不長,感情基礎薄弱。

    一些年輕人相處時間較短,婚前缺乏足夠了解,在沒有基本了解對方的情況下就草率結婚,婚姻基礎不牢固,此類婚姻一個明顯特點是,夫妻雙方一般都是經(jīng)人介紹相識的,幾乎沒有多少戀愛了解時間。

    3、外出打工人員離婚案件增多。

    目前我院審理的離婚案件中,外出打工人員離婚率占21%。外出打工人員由于接觸到城市的一些新事物和新理念,思維方式、價值取向、生活習慣和社會身份較之過去有了很大改變,給以前相對較為穩(wěn)定的婚姻帶來了較大沖擊。由于雙方長期分居,一些外出打工人員不能忍受一個人的寂寞,經(jīng)不起外界的誘惑,另尋新歡,以至婚姻走向破裂。

    4、婚外戀和第三者插足導致離婚比例大。

    隨著社會生活方式的多元化,人們物質生活水平提高,傳統(tǒng)的婚姻觀念發(fā)生變化,不再滿足于平淡的婚姻生活,外遇問題成為引發(fā)離婚的又一主要原因。近年來,因網(wǎng)絡交往引發(fā)婚外戀,進而導致離婚的案件明顯增多。

    5、調解結案率較高。

    隨著人們對新事物接觸的增多,觀念的逐步開放,當事人在離婚訴訟中的表現(xiàn)比以往要冷靜和理智,能夠以正常的心態(tài)對待離婚,雙方的情緒相對平和,不致于嚴重對立使矛盾激化,離婚案件的審理可以在平穩(wěn)的訴訟環(huán)境里進行,調解工作容易開展。尤其是當事人年齡越小、結婚時間越短,離婚案件調解率越高。究其原因,一方面年輕人思想開通,好和好散;另一方面雙方一般尚未生育,不涉及子女撫養(yǎng)問題,離婚沒有后顧之憂。值得注意的是離婚案件的調解離婚率偏高,這是由于夫妻雙方通過猜疑、吵打、冷戰(zhàn),對和好都不再抱希望,認為婚姻已走到盡頭,于是理智地采取法律途徑選擇分手,并就子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)問題達成一致。

    二、離婚案件審判過程中凸現(xiàn)的問題

    1、缺席審理離婚案件增多。審判實踐中,缺席審理主要有以下幾種情況:一種是由于一方長期在外打工,不與家人聯(lián)系,處于下落不明狀態(tài),采取公告送達而缺席開庭;一種是被告經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭而缺席開庭;也有當事人為達到離婚目的,可能隱瞞在外務工一方當事人的有關真實信息,致使對方無法到庭。缺席審理,法庭往往無法調查核實雙方的真實意思,若僅憑原告提供的證據(jù)和陳述審理,難以認定夫妻感情是否確以破裂,財產(chǎn)狀況難以查明,子女撫養(yǎng)問題不易處理,可能損害另一方當事人的利益。

    2、當事人取證困難。由于離婚訴訟主要是人身關系,尤其是事關感情,隱秘性較大,只有當事人本人最清楚。即使有知情人,大多與雙方都有一定關系,往往礙于情面不愿作證或有利害關系證明力較弱,這使得法官對夫妻感情是否確已破裂的認定難以把握;對于夫妻關系存續(xù)期間的債權債務,也因民間借貸合同的不規(guī)范而導致舉證困難。特別是向自己親友借債,往往由于無任何形式,債權人的證言因利害關系難以認定;符合《婚姻法》第四十六條情形而導致離婚的,由于女性自身的生理差異,更容易遭受婚姻家庭內(nèi)部侵害,但舉證確困難重重。像重婚、有配偶者與他人同居等過錯行為,因其具有很大隱蔽性,當事人采取偷拍、偷錄方式取證的,合法性得不到認可又沒有其他證據(jù)佐證,使得大部分當事人無法完成舉證責任,損害賠償?shù)恼埱箅y以得到支持。

    3、夫婦共同財產(chǎn)分割漸成焦點。多數(shù)離婚訴訟當事人對離婚無異議,卻為了財產(chǎn)分割爭論不休,互不讓步。當事人為了使自己利益最大化,不惜采取一切手段,轉移、隱匿共同財產(chǎn)、虛報債務,加之這些證據(jù)難以調查,有些根本無法查明,難辨真?zhèn)?使得法官對夫妻共同財產(chǎn)難以認定,給公正審理帶來困難。

    4、離異家庭“問題孩子”成為社會難題。由于離婚后,有些撫養(yǎng)方忙于組建新的家庭,對前一次婚姻所生子女不盡撫養(yǎng)義務或怠于撫養(yǎng),或雙方均不盡義務,將孩子丟給年邁的爺爺奶奶,使這些兒童缺乏父母的親情呵護,疏于管教,脆弱的心靈過早的蒙受陰影,一定程度上造成單親家庭的孩子在心理、思想、家庭教育及保護等方面出現(xiàn)斷層和缺位,較易引發(fā)犯罪及受到不法侵害。

    三、離婚案件審理的發(fā)展趨勢:

    1、離婚人群低齡化將成為主要趨勢。80后一代正處于初入婚姻階段,這一代年輕人婚姻觀念較之父輩大幅度開放、積極追求新奇事物、責任感相當偏弱,大量出現(xiàn)的“閃婚”、“閃離”現(xiàn)象也透視著這一代人婚姻忠貞觀念的淡化,離婚案件低齡化已成為社會熱點問題和普遍現(xiàn)象,在今后離婚案件中的比例將呈上升趨勢。

    2、子女撫養(yǎng)新問題日益突出。隨著社會進步,人們生活水平的提高,子女撫養(yǎng)問題不再單純是撫養(yǎng)費、探視權問題,還擴展到子女生病、讀大學等大額支出如何承擔。因婚外戀產(chǎn)生的非婚生子女欺詐性撫養(yǎng)賠償、婚生子女否認、非婚生子女準正也日漸成為新名詞,目前學術界已有研究,但在實踐中沒有相關法律規(guī)定,急需《婚姻法》制定相應條款,以便給審理工作提供依據(jù)。

    3、夫妻共有財產(chǎn)呈現(xiàn)出內(nèi)容新、數(shù)額大、資金來源復雜等特點。隨著經(jīng)濟水平的提高,夫妻共有財產(chǎn)從以往單純的金錢和實物,日趨發(fā)展為房地產(chǎn)、古董收藏、公房使用權、個體商店經(jīng)營權、公司股權等大額款項,夫妻共同財產(chǎn)的資金來源也更復雜。在分割共同財產(chǎn)時,法院認定難度增大,應更加慎重。 

篇8

中圖分類號：df55

文獻標識碼：a doi：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.04

隨著我國經(jīng)濟社會的飛速發(fā)展，人們之間商品交易和物質往來趨于頻繁，夫妻在婚姻存續(xù)期間因日常生產(chǎn)、生活需要，亦無可避免地與第三人產(chǎn)生債權債務關系，而且漸由純粹的生活性債權債務關系向經(jīng)營性債權債務關系轉化。然在夫妻一方或雙方為債務人之場合，此債務定性如何，是夫妻共同債務抑或個人債務，直接關涉保護夫妻非舉債方的個人利益和債權人的財產(chǎn)權益及交易安全問題。有鑒于此，本文以夫妻共同債務認定為研究對象，對我國現(xiàn)行夫妻共同債務定性規(guī)則予以審思，并提出完善設想，以期在依法衡平保護夫妻非舉債方的利益和債權人合法權益的二元價值追求中，尋求一條科學合理的解決路徑。

一、立法審思：我國夫妻共同債務認定規(guī)則解讀

我國有關夫妻共同債務之規(guī)定主要體現(xiàn)在婚姻法及其司法解釋中。從其規(guī)定看，對于夫妻共同債務之認定，采雙重標準。其一為所負債務目的論。即根據(jù)我國《婚姻法》第41條、《婚姻法解釋（二）》第23條之規(guī)定，審視所負債務是否為家庭共同生活之目的，若所負債務確為家庭共同利益，則無論婚前或婚后所負債務，應認定為夫妻共同債務。其二為所負債務推定論。即根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第24條之規(guī)定，在夫妻一方名義舉債之情形下，不論舉債目的如何，只要此債務發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間，除夫妻另一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或能證明債權人知道夫妻雙方實行分別財產(chǎn)制之外，應推定為夫妻共同債務。

從其內(nèi)容看，上述認定夫妻共同債務的雙重標準存在邏輯沖突。即“推定論”忽略了夫妻單方舉債可能存在并不用于家庭共同生活的情形，卻將此情形統(tǒng)一認定為共同債務，這恰與“目的論”主張所負債務必須用于共同生活才能認定夫妻共同債務的標準相沖突，易造成實務中法律適用混亂，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，如有的案件直接援用《婚姻法解釋（二）》第24條規(guī)定，推定為夫妻共同債務，而有的案件則援用《婚姻法》第41條及《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干意見》第17條之規(guī)定，做出相反認定[1]。這將嚴重損害夫妻非舉債方及債權人的合法權益，更難以彰顯法之公平價值。

筆者認為，我國夫妻共同債務在性質認定上之所以存在雙重標準，歸根結底在于立法并未澄清正確理念，制定規(guī)則時價值取向存在一定誤區(qū)和偏差，未能以維護婚姻家庭利益及社會利益有機統(tǒng)一的根本原則為指針，全面、綜合地考量實際情況，僅根據(jù)不同情況制定不同規(guī)則，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，這樣，難以徹底解決實踐中紛繁復雜的夫妻債務類型。惟可行之處在于，對我國現(xiàn)行夫妻共同債務認定規(guī)則進行反思，對其立法理念予以澄清，從立法體例及內(nèi)容層面綜合考量，制定系統(tǒng)的夫妻共同債務認定規(guī)則，破解實務中因適用不同認定規(guī)則而有礙公平的司法困境。

二、理念澄清：從價值取舍到價值整合

（一）價值取舍：兩種立法理念的博弈家庭是社會的基本單位，而婚姻則是構成家庭的緊密紐帶。建國以來，我國十分重視婚姻家庭立法，先后頒布了1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》，并于2001年根據(jù)發(fā)展變化了的婚姻家庭新情況對1980年《婚姻法》作了進一步修正。同時為有效解決司法實踐中出現(xiàn)的紛繁復雜的婚姻家庭案件，最高人民法院又適時出臺相關司法解釋，現(xiàn)行婚姻法及其司法解釋便構成了我國夫妻債務立法的重要淵源。從婚姻法及其司法解釋規(guī)定的夫妻債務認定規(guī)則看，以2004年最高人民法院《婚姻法解釋（二）》為分野，可分為兩個階段。此前立法對于夫妻共同債務的認定，均以所負債務用于家庭共同生活之目的為標準；而該司法解釋則對夫妻共同債務的認定采債務推定標準。此標準既出，即

改變了我國自1950年《婚姻法》既已確立的夫妻共同債務采共同生活目的論的認定標準，無形中擴大了夫妻共同債務的范圍。

筆者認為，《婚姻法解釋（二）》在夫妻債務認定規(guī)則上對《婚姻法》的細微變更，一定程度上反映出立法對夫妻債務定性的不同態(tài)度及價值理念的改弦更張?！痘橐龇ā罚ê?950年、1980年、2001年修正后的婚姻法）主張以舉債用于家庭共同生活之目的作為認定夫妻共同債務的標準，體現(xiàn)了法注重維護婚姻共同體，保護婚姻當事人合法財產(chǎn)權益的價值理念。而《婚姻法解釋（二）》在夫妻共同債務的認定上采債務推定原則，則體現(xiàn)了市場經(jīng)濟條件下優(yōu)先保護債權人利益及市場交易安全的價值理念。上述二種立法理念反映出在大力推行經(jīng)濟體制改革，積極培育市民社會土壤的當下中國，立法在婚姻家庭利益與社會利益孰應優(yōu)先保護的二難抉擇之間作出的價值取舍。然此種取舍卻割裂了婚姻家庭利益與社會利益需要同等保護的有機統(tǒng)一，使法的公平價值在利益衡量的天平之上左右搖擺，難以尋覓均衡的支點。

自1950年我國頒布首部《婚姻法》以來，婚姻法即以維護婚姻家庭穩(wěn)定，保障家庭成員合法權益為理念，堅持夫妻共同債務認定以舉債用于共同生活為準則，將不為家庭共同生活所負之債務排除在共同債務之外。這不僅符合我國婚姻法倡導的家庭成員團結互助、共建幸福生活的立法精神，也有效地保護了夫妻非舉債方的財產(chǎn)利益，是法正義價值在家庭法領域的具體體現(xiàn)。然而，此立法理念卻忽視了市場經(jīng)濟條件下對債權人利益的保護和市場交易安全的保障，在這種理念之下，實務中曾有喪失誠信觀念的夫妻惡意串通，將實為共同債務卻狡辯為個人債務，然后假借離婚之名，將共同財產(chǎn)分割歸夫妻一方所有，債務卻歸另一方承擔，以此逃避債權人的追償，使交易安全缺乏應有之保障。有鑒于此，《婚姻法解釋（二）》有關夫妻共同債務推定規(guī)則應運而生。不能否認，夫妻共同債務推定規(guī)則在打擊夫妻惡意逃避債務，保障債權人利益及維護市場交易安全方面具有積極意義，然而我們更應當正視因此規(guī)則的推行而產(chǎn)生的另外一種事實，即離婚時，夫妻一方與第三人惡意串通，虛構債務，以此來侵害夫妻另一方的合法財產(chǎn)權益，使其正當利益在法的“庇護”下受到不公正的對待，這既有悖于法律的公正，也不利于夫妻另一方利益的保障及家庭乃至社會的穩(wěn)定[2]。 由此可見，我國立法在夫妻債務認定規(guī)則的制定上所采的二種價值理念，無論作何取舍，都不能兼顧保護婚姻家庭利益及社會利益，使法陷入左右為難的尷尬境地。筆者認為，我們應深刻認識到婚姻家庭利益與社會利益的有機統(tǒng)一，市場經(jīng)濟條件下二者需要給予同等對待和保護，因此應整合我國夫妻債務立法的價值理念，尋求婚姻家庭利益和社會利益在利益天平上的均衡支點，使二者相得益彰。

（二）價值整合：尋求婚姻家庭利益與社會利益的和諧統(tǒng)一

在21世紀，隨著我國改革開放的深化和商品經(jīng)濟的發(fā)展，家庭被時代賦予新的內(nèi)涵，扮演著雙重角色：一方面家庭仍是傳統(tǒng)意義上人的物質及精神情感尋求慰藉和給足的集合，維護家庭穩(wěn)定和保障家庭成員的利益是家庭的核心職能。另一方面家庭集合下的單個個體在商品經(jīng)濟大潮的涌動下，逐漸在市場交易領域扮演著重要角色，在與社會利益角逐的浪潮中，家庭愈來愈被推到風口浪尖之上。法是權利和利益的表達，在家庭和社會之間，法不應偏廢其一，而是作為“中間人”和“調停者”，將二者的利益訴求表達在調和狀態(tài)，使家庭利益和社會利益達致和諧統(tǒng)一。

夫妻債務立法理應如是。然從上文對我國夫妻債務立法的價值理念分析看，我國夫妻債務立法并未將婚姻家庭利益和社會利益統(tǒng)籌兼顧，而是割裂開來，結果導致《婚姻法解釋（二）》中的債務認定規(guī)則與《婚姻法》相沖突，出現(xiàn)司法適用混亂的局面。筆者認為，在夫妻債務法領域，在具有家庭主體身份的夫妻和第三人之間，偏袒任何一方的利益均顯失公平。若依《婚姻法》之規(guī)定，雖有力地保護了婚姻當事人及家庭利益，但卻一定程度上損害債權人的財產(chǎn)權益及社會交易安全，若依《婚姻法解釋（二）》之規(guī)定，雖債權人財產(chǎn)權益及交易安全得以保障，但婚姻當事人及家庭利益卻遭致?lián)p害。因此應對夫妻債務立法將家庭利益和社會利益進行取舍保護的不正確理念予以澄清，以統(tǒng)籌保護婚姻家庭利益和社會利益為指導，對我國夫妻共同債務認定規(guī)則予以修正和重構，使夫

非舉債方的財產(chǎn)權益和債權人的利益能夠得到衡平保護，使婚姻家庭利益和社會利益在夫妻債務法領域達致和諧統(tǒng)一的狀態(tài)。

三、夫妻共同債務：以“家庭共同生活”目的論為依歸

如上文述，目前我國夫妻共同債務的認定有“目的論”和“推定論”兩種標準，“目的論”采實質主義，以凡用于家庭共同生活的債務應為共同債務，“推定論”采形式主義，以凡發(fā)生在婚姻存續(xù)期間的債務除兩種情形外均應為共同債務。以夫妻債務立法所應秉持的立法理念檢視，此二種標準均不能兼顧保護夫妻非舉債方和債權人的財產(chǎn)權益。然從立法目的審視，在婚姻家庭領域立法應以保護婚姻家庭穩(wěn)定、保障婚姻家庭當事人利益為宗旨，夫妻債務立法亦不例外。夫妻共同債務“推定論”過分保護債權人利益，容易誘發(fā)夫妻一方與第三人虛構債務的道德風險[3]，不利于保護夫妻非舉債方利益和婚姻家庭利益，于婚姻家庭立法基本宗旨相悖違，應不為立法所取。夫妻共同債務“目的論”以債務用于家庭共同生活的實際用途和目的出發(fā)，符合我國婚姻家庭立法的基本宗旨，雖在規(guī)則設計上存在債權人因舉證不能而利益無以保障的漏洞，但可對規(guī)則予以改造，以使夫妻非舉債方和債權人利益能夠得到衡平保護，實現(xiàn)婚姻家庭利益和社會利益的和諧統(tǒng)一，因此，筆者主張夫妻共同債務的認定應以債務確實用于家庭共同生活的“目的論”為依歸。

（一）以“家庭共同生活目的”為標準之正當性論析

夫妻共同債務之認定應以負債用于“家庭共同生活目的”為標準，理由

在于：

第一，符合我國婚后所得共同財產(chǎn)制的立法精神。我國法定夫妻財產(chǎn)制采婚后所得共同制，其立法旨意即在于鼓勵通過夫妻合力，共同致力于婚姻家庭共同體建設，為使夫妻雙方將其所得不分彼此地用于營造婚姻家庭生活，立法將夫妻一方或雙方所得以共同財產(chǎn)的形式確定下來，以維護婚姻家庭這一倫理實體的穩(wěn)定運行。夫妻共同債務是夫妻共同財產(chǎn)的消極形式，夫妻債務法是夫妻財產(chǎn)法的重要組成部分，認定夫妻共同債務應與夫妻共同財產(chǎn)制的立法旨意保持一致，即營造婚姻家庭生活，維護婚姻家庭穩(wěn)定。因此，以家庭共同生活目的論作為認定夫妻共同債務的標準，符合我國夫妻財產(chǎn)制的立法精神。

第二，符合夫妻財產(chǎn)權利義務相一致原則。沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。在法的范疇內(nèi)，權利與義務相一致是永恒的經(jīng)驗法則。夫妻債務法領域理應如是。夫妻一方或雙方從所負債務中獲益，其享受了此債務帶來的權利，就相應承擔清償債務的義務。依此，若所負債務用于婚姻家庭生活，夫妻雙方從中皆獲益，則其應承擔清償債務的義務，此債務應為共同債務，這符合夫妻財產(chǎn)權利義務相一致原則。

第三，符合國外大多數(shù)國家夫妻共同債務之一般認定規(guī)則。在國外，大多數(shù)國家夫妻共同債務立法即采“家庭共同生活目的論”標準，如法國民法典第1409條規(guī)定，為維持家庭日常開支與子女教育的費用，夫妻雙方應當負擔的生活費用以及締結的債務，屬于永久性負債（共同債務）?！兜聡穹ǖ洹返?438條規(guī)定，夫妻在共同財產(chǎn)制下，管理共同財產(chǎn)的配偶一方因實施法律行為所產(chǎn)生的債務，應經(jīng)另一方同意或不經(jīng)其同意但為共同財產(chǎn)利益計算，應認定為共同債務。《瑞士民法典》第166條規(guī)定，配偶任何一方于婚姻存續(xù)期間，代表婚姻共同生活處理家庭日常事務，配偶一方的行為在被認為是代表婚姻共同生活的情況下所產(chǎn)生的責任，配偶他方應承擔連帶責任（共同債務）。因此在夫妻共同債務認定規(guī)則設計上，應堅持以“家庭共同生活目的論”為標準，這不僅有利于我國婚姻法學者參與國際學術的交流和對話，而且亦有利于涉外婚姻的處理。

（二）“家庭共同生活”之界定與標準

夫妻共同債務之認定以所負債務實際用于“家庭共同生活”為標準，關鍵在于如何認定“家庭共同生活”。我國婚姻法就此并未給予明確界定，實務中法官斷案時常以日常經(jīng)驗法則進行判定，是否認定為共同債務，信憑法官自由心證裁量之，生活世界冗繁多變，“家庭共同生活”認定標準之缺失易造成法官斷案不公之局面，因此為便于統(tǒng)一適用法律，我國立法應對“家庭共同生活”的內(nèi)涵作出明確界定。 　在理論界，我國學者對此認識尚存歧異。有學者認為，“通常因居屋之租賃及修繕，庭園之整理栽植，夫妻及子女衣物之購買及修補，生活物資、藥物及日常家用品之購置，報紙雜

志之訂閱，住室之裝修，仆役之雇傭，疾病之醫(yī)療，家用車輛之維持”，均屬家庭共同生活的范疇，但“因配偶一方職業(yè)或營業(yè)所成立之債務，例如補助人之雇傭，營業(yè)車輛之維持”，則應排除在為家庭共同生活所生債務之外[4]。有學者認為，因“家庭共同生活”所生債務應為純粹的生活費用，并不包括夫妻共同從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動所生債務，但二者在性質上同屬夫妻共同債務[5]。還有學者認為，夫妻在婚姻期間因實施違法行為所欠的債務應屬為“家庭共同生活”所生之共同債務[6]。

筆者認為，夫妻因締結婚姻而形成倫理意義上的家庭共同體，在婚姻存續(xù)期間，夫妻一方或雙方實施的法律行為，只要有益于婚姻家庭利益，且家庭共同體成員從中分享利益，皆應歸入為家庭共同生活而進行行為的范疇，因此，應對因“家庭共同生活”所負債務作廣義理解，具體言之，應包括三種類型：

第一，純粹性日常家庭生活開支所生債務。如婚姻存續(xù)期間，夫妻共同購置修建婚姻家庭住房所生債務；購買家庭生活用品、支付生活開銷所生債務；履行撫養(yǎng)教育子女、贍養(yǎng)老人等法定扶養(yǎng)義務所生債務；為具有扶養(yǎng)義務的家庭成員治療疾病所生債務；進行正常且必要的精神文化娛樂活動所生債務。

第二，夫妻共同生產(chǎn)、經(jīng)營所生債務。如夫妻共同從事個體工商業(yè)、農(nóng)村承包經(jīng)營所生債務；夫妻合意由一方以共同財產(chǎn)投資經(jīng)營所生債務；夫妻一方以個人名義籌資開辦獨資企業(yè)但收入用于共同生活所生之債務。

第三，夫妻因共同實施違法行為所生債務。此類債務是一種較為特殊的夫妻共同債務類型，其產(chǎn)生并不基于夫妻雙方向第三人舉債的意思表示，而是基于其共同的違法行為所造成的懲罰性或補償性后果[7]。如夫妻因共同實施侵權行為而給予第三人的損害賠償所生之債務；夫妻因共同實施犯罪行為而繳納罰金所生之債務。

基于上述對因“家庭共同生活”所負債務的正面界定，筆者認為，還應從其反面對所負債務確未用于家庭共同生活的情形予以明確列舉排除，以使其邏輯更趨周延。1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條之規(guī)定值得借鑒，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，其所列舉的情形并不能反映已深刻變化了的社會存在，如夫妻一方給第三人提供連帶責任保證形成的擔保之債，夫妻分居期間一方所借之債等問題則因法無明文，游離于法律之外。

關于婚姻期間夫妻一方給第三人提供連帶責任保證形成的擔保之債的定性問題，筆者認為，應從兩個層面考慮。第一，鑒于夫妻共同債務之認定以所負債務用于“家庭共同生活”為標準，此擔保之債務事實上確未用于家庭共同生活，夫妻另一方亦未從其中獲益，因此應認定為夫妻個人債務，由夫妻提供擔保一方以個人財產(chǎn)負責清償。第二，鑒于現(xiàn)代民法以私法自治為理念，尊崇個人意思表達之自由，若此擔保之債已經(jīng)夫妻雙方合意或獲得夫妻非擔保方事后追認，則可以認定為夫妻共同債務，由夫妻共同財產(chǎn)負責清償。

關于夫妻分居期間一方舉債的定性問題，筆者認為，鑒于分居期間夫妻已經(jīng)中止同居生活的事實，夫妻一方所負債務的性質認定應區(qū)分情況，給予公平合理的界定。若夫妻一方所負債務是用于撫養(yǎng)教育子女、贍養(yǎng)老人等履行法定扶養(yǎng)義務之目的，則應認定為夫妻共同債務。若夫妻一方所負債務是用于其個人不合理消費、從事賭博吸毒等非法活動的，則應認定為個人債務。這些

應由舉債方以個人財產(chǎn)負責清償，但夫妻非舉債方同意以共同財產(chǎn)清償?shù)某狻?/p>

（三）“家庭共同生活”之舉證責任分配及承擔

“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟法確立的舉證規(guī)則，若當事人一方不能對所主張事實提出足以讓法官形成內(nèi)心確信的充分證據(jù)，則應承擔不利的訴訟后果。筆者認為，在夫妻共同債務的舉證規(guī)則上，若嚴格依照“誰主張，誰舉證”原則，要求債權人舉證證明債務人所借之債確用于家庭共同生活的事實，實有“強人所難”之嫌。原因在于，家庭之于社會乃為相對封閉的倫理實體，其家庭成員的身份地位、財產(chǎn)關系及生活狀況等信息，因缺乏公示性，外界無從知曉。故在夫妻債務法領域，夫妻一方所負債務是否用于共同生活，債權人難以知情，若讓其承擔證明責任則顯失公平。事實言之，對于夫妻一方或雙方舉債，其用途是否為家庭共同生活，只有夫妻舉債一方或共同分享了所負債務帶來的利益的夫妻當事人知情，而且“因

夫妻人身關系的原因使得夫妻一方更有能力和條件掌握有關債務用途的信息，夫妻一方更容易取得相關證據(jù)。”[8]因此從實現(xiàn)公平正義的價值維度考量，夫妻當事人應當承擔舉證所負債務用于家庭共同生活的證明責任。

具體言之，在夫妻共同債務的舉證規(guī)則設計上，應區(qū)分兩種情況，制定不同的舉證規(guī)則，公平分配證明責任，以使債權債務當事人的財產(chǎn)利益得到平等保護。

第一，以夫妻名義共同舉債之情形：在實務中，夫妻雙方共同向第三人舉債，此類債務認定舉證較為簡便，債權人僅提供證據(jù)證明存在債權債務的事實已足，比如提供由夫妻雙方共同簽字的合同書等。因該債務是夫妻共同的意思表示，應認定共同債務，由夫妻共同財產(chǎn)清償。

第二，以夫妻一方名義舉債之情形：以夫妻一方名義舉債，其債務可能用于家庭共同生活，也可能僅用于滿足夫妻舉債一方個人消費，此類債務因涉及夫妻舉債一方、非舉債一方及債權人的財產(chǎn)權益，在債務定性方面不能輕率地認定為夫妻共同債務，因此，在舉證責任上，不能簡單地適用“誰主張，誰舉證”規(guī)則。筆者認為，應以追求實質公正的價值理念為指針，設立舉證責任倒置規(guī)則，公平分配證明責任。具體言之，債權人僅須提供證據(jù)證明與夫妻一方存在債權債務關系事實，至于該債務是否用于家庭共同生活，應由夫妻雙方舉證證明之。若夫妻舉債一方能夠舉證證明該債務確系用于家庭共同生活，而非舉債一方不能提供相反證據(jù)的，該債務應認定為夫妻共同債務。若夫妻舉債一方主張該債務系用于共同生活，但卻無法提供證據(jù)證明，而非舉債一方卻能夠提供證據(jù)證明該債務系用于滿足夫妻舉債一方個人消費的，該債務應認定為夫妻個人債務。 　四、制度重構：完善我國夫妻共同債務認定規(guī)則之立法設計

上文已對我國現(xiàn)行夫妻共同債務認定規(guī)則予以剖析和反思，并對其價值理念進行梳理和澄清。筆者認為，夫妻共同債務認定規(guī)則的設計，應以尋求婚姻家庭利益和社會利益的和諧統(tǒng)一的價值理念為指導，以舉債用于“家庭共同生活”為主旨，合理分配證明責任，以衡平保護夫妻雙方當事人及債權人財產(chǎn)利益，使法之公平正義價值得以彰顯和體現(xiàn)。

具體言之，在立法體例上，可以借鑒我國《婚姻法》第17、18條對夫妻共同財產(chǎn)進行規(guī)定時所采概括、列舉及排除式的做法，對夫妻共同債務亦采此體例。在條文設計上，為便于適用法律，可對夫妻共同債務的類型予以明確，同時從反面對不宜認定夫妻共同債務的情形予以規(guī)定，以使概念周延和具有邏輯性?；诖嗽O想，筆者擬對我國夫妻共同債務的認定規(guī)則提出如下立法設計。

第×條 婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方或雙方基于維護婚姻家庭利益考慮，所負債務確用于婚姻家庭共同生活的，應認定為夫妻共同債務，由夫妻共同財產(chǎn)清償。有下列情形之一的，應當認定為夫妻共同債務：

（一）為維持日常家庭生活開支所負的債務；

（二）履行夫妻扶養(yǎng)義務、撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人所負的債務；

（三）夫妻雙方共同從事生產(chǎn)、經(jīng)營，或夫妻一方從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動但其收益用于婚姻家庭共同生活所負的債務；

（四）夫妻雙方共同實施違法犯罪行為所負的債務。

（五）其他應認定為夫妻雙方的共同債務。

夫妻一方以個人名義負債，債權人主張認定為夫妻共同債務，但夫妻非負債一方提出異議的，由夫妻非負債一方提供證據(jù)證明該負債并未用于婚姻家庭共同生活，舉證不能或證據(jù)不充分的，應認定為夫妻共同債務。

第×條 下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由夫妻個人財產(chǎn)清償：

（一）夫妻一方未經(jīng)對方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務的親朋所負的債務；

（二）夫妻一方未經(jīng)對方同意，獨自籌資從事經(jīng)營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務；

（三）夫妻一方未經(jīng)對方同意，擅自給第三人提供連帶責任保證所負的債務；

（四）夫妻分居期間，夫妻一方所負的債務，但該債務用于撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人等履行法定扶養(yǎng)義務的除外；

（五）其他應由個人財產(chǎn)清償?shù)膫鶆铡?/p>

參考文獻：

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reflection and reconstruction of the rules of marital common debts

jiang dawei

（southwest university of political science and law， chongqing 401120， china）

篇9

一、當前婚姻家庭案件的主要特點及難點問題

總體來看，自2007年以來，婚姻家庭案審理呈現(xiàn)出以下四個特點：1.離婚案件在婚姻家庭案件中均占最大比例，且呈逐年上升的趨勢；2.在所受理的離婚案件中，能判（調）和好的機率較小，離婚的占過半比例以上；3.傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念下降，當事人低年齡化趨勢明顯，“閃婚”、“閃離”不在少數(shù)；4.受當?shù)仫L俗影響，婚姻登記制度在農(nóng)村受到廣泛輕視，由此產(chǎn)生的彩禮返還問題矛盾突出。

（一）婚姻家庭案件的特點

1.從案件數(shù)量分析，婚姻家庭案件中主要幾類案件情況比例未顯著變化，離婚案件仍高居婚姻家庭案件之首，分家析產(chǎn)、撫養(yǎng)贍養(yǎng)、遺產(chǎn)繼承等案件增幅甚微，與城市居民離婚案件數(shù)量居高不下相比，農(nóng)村居民返還彩禮糾紛則占有較大比例，凸顯出婚姻登記制度在當?shù)剞r(nóng)村均遭受一定程度的忽視。按照當?shù)貍鹘y(tǒng)風俗，訂婚、結婚的細節(jié)環(huán)環(huán)相扣，但對于最主要的法定登記要件卻往往不予優(yōu)先考慮，產(chǎn)生矛盾時導致法律關系的定性有質的不同。通過與基層法院民事法官的交流了解到：一、雖然社會大調解機制的建立，使得許多婚姻家庭案件，尤其是離婚案件，通過婦聯(lián)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道等社會調解機構得到了解決，但起訴到法院的離婚案件數(shù)量未明顯下降，離婚案件總數(shù)仍不斷攀升，離婚當事人的主體年齡不斷降低，目前70后已占離婚案件的半壁江山；二是目前一對夫妻基本上只有一個子女，離婚時夫妻雙方以及雙方家庭對子女撫養(yǎng)權的爭奪日趨激烈，使得涉及子女撫養(yǎng)權、撫育費等糾紛呈上揚趨勢；三是隨著夫妻共同財產(chǎn)的多元化發(fā)展，夫妻共同財產(chǎn)的數(shù)量越來越大，種類也愈來愈多，許多夫妻雖然通過自行協(xié)商、基層調解組織解決了離婚問題，但離婚后的財產(chǎn)糾紛日漸增多，一定程度上加大了人民法院查清案件事實的難度；四是部分當事人試圖通過離婚的方式，將財產(chǎn)全部轉移給夫或妻，并通過司法程序取得法律文書，以達到逃避債務的目的，即所謂的“假離婚”，通過審理經(jīng)濟糾紛案件已經(jīng)發(fā)現(xiàn)此類情況有上升的勢頭，應當引起人民法院的高度重視。

2.從離婚原因上看，性格不合居多，隱性家庭暴力次之?！靶愿癫缓稀背蔀槎喾N離婚原因的托辭，既包含有雙方所受的文化教育、成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、道德修養(yǎng)、脾氣個性等諸方面的不和諧，也包括因夫妻一方有生理缺陷、性生活不合、家庭經(jīng)濟糾紛乃至賭博、吸毒、偷盜惡習等因素致家庭矛盾，以及第三者插足破壞夫妻感情等。當事人因顧及其隱私均以“性格不合”為理由而加以掩飾。此外，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，物質生活日漸豐富，人們對夫妻生活有全新的理解，夫妻間共同生活的動力已不僅僅局限于物質生活上的滿足，而是更多地追求精神上的滿足和交流，伴隨著夫妻間因精神方面的分散而導致夫妻間的“冷戰(zhàn)”現(xiàn)象已屢見不鮮，社會上稱之為“家庭冷暴力”。這種另類暴力日漸成為扼殺夫妻間感情生活的殺手，已成為夫妻感情破裂、最終導致離婚的重要因素之一。

3.當事人爭議的焦點從以人身關系為主轉向以財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)為主。離婚案件不同于一般民事案件，屬于復合之訴，既包含身份關系的解除與否，又涉及到子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割，這是離婚案件中必須同時解決的三個重要法律問題。而這幾個問題在離婚中產(chǎn)生的作用也是相互的：既有夫妻雙方婚姻關系已產(chǎn)生較大裂痕，只因顧慮離婚會使子女失去家庭溫暖而勉強維持婚姻關系的，也有因不愿承擔扶養(yǎng)無勞動能力的夫妻一方、撫養(yǎng)教育子女（尤其是殘疾子女）責任而企圖以離婚甩掉“包袱”的；既有夫妻雙方因擔心離婚失去財產(chǎn)而保持貌合神離的婚姻關系的，又有企圖通過短期的婚姻關系獲取對方財產(chǎn)而致使婚姻迅速解體的。所以，有關子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割已經(jīng)成為離婚案件中審查的重點和難點。

4.以調解為結案主要方式。根據(jù)民訴法及婚姻法相關司法解釋的規(guī)定，離婚案件必須以調解作為必經(jīng)程序。而對于婚姻家庭案件來說，當事人之間的矛盾，一般均由家庭瑣事引發(fā)矛盾導致，當事人之間都存在姻親或血親關系，這種親緣上的聯(lián)系與傳統(tǒng)民眾“厭訴”心理相結合，能夠作為人民法院調解此類案件的切入點。經(jīng)調查了解，2010年，筆者所在基層法院審理的一審婚姻家庭案件中，調解（含撤訴）結案的占58.3%，判決結案的只占40.1%?；鶎臃ü侔凑占缺Ｕ想x婚自由，又反對輕率離婚的原則，為家庭和社會的穩(wěn)定傾注了大量的心血。同時從反饋的社會效果上也再次證明了調解結案是審理婚姻家庭案件的最行之有效、最能為社會公眾所接受的方式。

（二）婚姻家庭案件審理過程中遇到的難點問題

1.當事人民事行為能力、訴訟行為能力如何認定

無論是離婚案件還是子女撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等案件，都涉及到當事人身份關系，民事訴訟法對于該類訴訟當事人參與程度都提出了比較高的要求，因此與普通民事案件相比，婚姻家庭案件審理過程別關注對當事人訴訟權利的保護。在調研過程中發(fā)現(xiàn)，基層法院一線法官對婚姻家庭案件當事人的民事行為能力如何認定均存在疑問：如在離婚訴訟中，當事人及利害關系人提出一方當事人患有精神疾病，為限制民事行為能力人，但不申請對當事人的民事行為能力進行鑒定，或者法官在審理過程中也明顯感覺一方當事人患有精神疾病，但當事人及利害關系人均不申請人民法院進行民事行為能力鑒定的，人民法院如何確認當事人的民事行為能力。根據(jù)民事訴訟法相關規(guī)定，無民事行為能力人或限制民事行為能力人，其訴訟須委托法定人進行，而對于當事人行為能力的確定，一方面必須有相關資質的醫(yī)療機構出具書面證明，另一方面對于監(jiān)護人和法定人的確定又不適用普通程序，因此如何協(xié)調一類案件涉及的兩種不同法律關系，已成為困擾基層法官的難題。

2.送達難，缺席審理離婚案件問題凸顯

實踐中，常常存在著這樣一些情形：一方在外打工，從未與家人聯(lián)系，或者只與父母等親人聯(lián)系；一方是外地人，夫妻關系發(fā)生矛盾后一走了之，另一方無法查找其下落。這種情況下，一方起訴到法院要求離婚，起訴方無法提供另一方當前確切住所地，人民法院也無法查找其下落，只有通過公告送達訴訟材料，而公告送達常常只是法院完善法律手續(xù)而已，公告的案件經(jīng)常出現(xiàn)的結果是缺席審理。雖然缺席判決對解除那些名存實亡的婚姻關系起到了一定的積極作用，但在缺席審理離婚案件也會引發(fā)一些不容忽視的問題，比如感情是否確已破裂難以認定，子女撫養(yǎng)問題處理難，財產(chǎn)狀況查明難。因此最終的判決可能與當事人的真實情況相去甚遠，這對法院裁判的權威性有一定影響，因而此類案件上訴率很高。二審因為一審缺席一方提供新證據(jù)導致改判、發(fā)回的數(shù)量較大，在目前以發(fā)改率作為法官業(yè)績考核主要標準的框架下，也令一線法官頗為頭痛。

3.當事人舉證難

表現(xiàn)在四個方面：一是對夫妻感情是否確已破裂舉證較難。由于離婚案件涉及的是家庭內(nèi)部事務，事關當事人的感情生活，感情破裂與否，外人很難了解清楚，加上老百姓往往本著 “寧拆一座橋，不破一樁婚”的思想不愿出庭作證，因此雙方當事人雖各執(zhí)一詞卻往往證據(jù)匱乏；二是一方過錯舉證難，無過錯方獲得損害賠償率極低。在婚姻糾紛案件中，符合《婚姻法》第四十六條規(guī)定而導致離婚的多，但無過錯方獲得精神損害賠償?shù)膮s很少，離婚損害賠償難以實現(xiàn)，蓋因通奸、有配偶者與他人同居等過錯行為具有很大的隱蔽性，要利用合法手段取得足以證明案件事實的證據(jù)極為不易，且因涉及他人，一著不慎，會陷入侵犯他人隱私反成被告的境地。即使千方百計取得證據(jù)，法院往往會因取證手段不合法而否認證據(jù)的效力；三是涉及夫妻共同財產(chǎn)或共同債務的舉證較難。婚姻關系存續(xù)期間，夫妻雙方往往分工明確，存款、支出等夫妻共同財產(chǎn)一般情況下由一方掌管，另一方對夫妻共同財產(chǎn)的具體情況以及對方對外的債權債務狀況可能并不十分掌握。離婚時常常會出現(xiàn)一方轉移夫妻共同財產(chǎn)，或者制造虛假債務，另一方卻難以舉證的問題。四是在遺囑繼承糾紛案件中，被繼承人生前在多個子女家輪流居住，生前立多份遺囑或相應意思表示的情況時有發(fā)生，特別是對公證、自書、代書遺囑以及實際處分遺產(chǎn)上存在較大出入，而被繼承人的意思表示往往知情人較少，難以保存證據(jù)，造成該類案件當事人舉證上的難題。

4.彩禮處理難

具體難在彩禮的認定、返還主體的確定、返還尺度的把握等。受歷史、經(jīng)濟條件的影響，彩禮這一習俗在一些地區(qū)程度不同地存在著，故實務中因彩禮引發(fā)的糾紛不在少數(shù)。我國婚姻法長期以來一直回避彩禮問題，最高人民法院僅有一個關于解除婚約時對數(shù)額較大或者價值較高的財產(chǎn)應予返還的規(guī)定?！痘橐龇ń忉專ǘ罚ㄒ韵潞喎Q《解釋二》）第十條首次對彩禮問題做了明確規(guī)定，但僅規(guī)定了彩禮返還的條件，而對彩禮如何定性則語焉不詳。彩禮與贈與的區(qū)別如何把握常常困擾著法官。而且即使構成彩禮，因送彩禮或收受彩禮的主體有時非婚姻的男女雙方，可能是雙方父母、親友或媒人的行為，那么一旦發(fā)生糾紛，誰來返還？還有部分地區(qū)存在男女雙方舉行結婚儀式后同居已多年，但一直未辦理結婚登記，根據(jù)《解釋二》屬于應返還彩禮的范圍，但由于同居多年，雙方財產(chǎn)已經(jīng)混同，更有甚者，女方在此期間多次流產(chǎn)，身體受到一定損害，此時再依據(jù)該解釋判令女方返還彩禮是否合適，法律適用與風俗習慣存在較大背離，如何在二者之間取得平衡？再有，《解釋二》所規(guī)定“雖已結婚，但因彩禮給付致給付人生活困難的，應予返還”，此處的“生活困難”是絕對困難還是相對困難？對于該類事實的認定沒有一個統(tǒng)一明確的標準，部分基層法院在審理案件時不免存在較大差異。

5.夫妻共同財產(chǎn)、共同債務認定難

我國實行的法定財產(chǎn)制為婚后所得共同制?！痘橐龇ā返谑邨l規(guī)定：婚姻關系存續(xù)期間所得的工資、獎金、生產(chǎn)經(jīng)營收益、知識產(chǎn)權收益、繼承或受贈等財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)?！督忉尪穭t對此進行了進一步明確，如：一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益；男女雙方實際取得或應當取得的住房補貼、住房公積金；男女雙方實際取得或應當取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補償費、軍人的復員費、自主擇業(yè)費都明確為夫妻共同財產(chǎn)。但社會的不斷發(fā)展，物質財富的種類也發(fā)生的重大變化，審判實踐中就遇到諸如人身保險收益、買斷工齡款、違章建筑產(chǎn)生的收益等，司法解釋尚沒有明確，容易引起爭議。此外對個人財產(chǎn)增值部分的性質如何認定，也是司法實踐的難點，特別是銀行存款、股權增值、不動產(chǎn)增值的價值認定，性質上頗有不同，如何處理，爭議較大，亟待統(tǒng)一。關于夫妻共同債務，在目前司法實務中的突出表現(xiàn)是虛假債務滿天飛。在案件審理中，當事人往往提供出自一方當事人親友的“白條”，要求確認為共同債務。從常理上講，夫妻對外舉債一般都是以親友為主，且形式簡單，證據(jù)很難留存，而在離婚案件中，親友往往旗幟鮮明地站在關系近的一邊，既是證人又是利害關系人，因此對于該類債務性質的認定非常困難。對于債務去向的證明，當事人往往也只有口頭說明，除購買不動產(chǎn)等大項支出外，鮮有完整證據(jù)提交，因此，法官往往以證據(jù)不足將很多債務將被排除在共同債務之外。實踐中還有惡意訴訟的情況，即夫或妻一方先憑借據(jù)由債權人訴至法院，在該債務案件的審理中，債權人主張債務成立，債務人并不否認，雙方并無爭議，由此法院出具判決書或調解書對該債權予以認定。一旦債務案件的判決或調解書生效，當事人便再以生效的裁判文書到離婚案件中主張配偶承擔一定數(shù)額的返還之責。意圖通過生效法律文書作為認定夫妻共同債務的“鐵證”。對在先判決效力的認定，對審理離婚案件的法官也是一個考驗。

二、對策與建議

（一）高度重視婚姻家庭案件的審理

作為民事審判法官應當清醒認識到，當前的婚姻家庭糾紛早已非昔日情景，越來越多地融入了物質文明發(fā)展的成果以及主流社會思想的影響?；橐黾彝ブ幸渤霈F(xiàn)了許多值得探討的法律問題，各類法律規(guī)范以及司法政策對審理該類案件規(guī)定的越來越細，婚姻家庭案件已不再是難斷的“家務事”，但這對于民事審判法官的職業(yè)化水平也提出了很高的要求，僅僅熟悉一門婚姻法是遠遠不夠的。物權法、合同法在婚姻家庭案件中的適用也越來越廣泛，當事人惡意制造虛假債務，如何從證據(jù)規(guī)則的角度去分析把握，婚姻案件如何處理得圓滿妥當，不僅要求民事法官有高深的法律素養(yǎng)，更要懂得訴訟心理，掌握訴訟技巧。應當意識到，類似的矛盾不僅影響一個小家庭的離合聚散，影響小社區(qū)、大社會的和諧，更對下一代的健康成長產(chǎn)生一生的影響，所以，法官應本著對社會、對當事人高度的責任心來進行案件的審理。

（二）舉證難處理對策及建議

1.加大司法宣傳力度，教育公民發(fā)生家庭糾紛時及時收集證據(jù)，提高自我保護意識

教育公民在產(chǎn)生家庭糾紛時可以及時咨詢專業(yè)律師，提前做好相關的準備。當事人不應拘泥于封建保守的思想，或是怕發(fā)生了更大的矛盾。因為等到矛盾激烈的時候，也可能就沒有機會收集證據(jù)了。能協(xié)商解決的便協(xié)商解決，如果協(xié)商不成，協(xié)商過程中雙方對事實方面的陳述有時也可以作為比較重要的證據(jù)。每一種糾紛、每一次都可以采取一種固定證據(jù)的方法。這樣到最后如果能繼續(xù)共同生活，可以將證據(jù)隱藏或者銷毀。如果對簿公堂便可以作為證據(jù)使用。當然，使用此種方法收集證據(jù)一定注意保密，如果被對方發(fā)現(xiàn)很可能使矛盾更加激化。

2.舉證責任的合理轉移

民事案件審理中舉證責任一般為“誰主張誰舉證”。但在婚姻家庭案件中，有時窮盡了當事人的舉證能力也不能達到證明標準，很多的事實法庭無法采信，使得很多名存實亡的婚姻得以延續(xù)，也加深了當事人的痛苦，這顯然是違反公平正義違反公序良俗的。由于婚姻家庭案件的特殊性，嚴格按照“誰主張誰舉證”的原則很難查清事實，這就需要我們民事法官充分發(fā)揮主觀能動性，根據(jù)案情對舉證責任予以合理分配，如一方所列舉的間接證據(jù)足以達到可以推定事實存在時，對方否認的應責令其舉證行為或者事實不存在。如不能證明行為不存在，應推定受害人所述事實成立。這樣分配舉證責任更容易查明案件事實，保護當事人的合法權益。

（三）處理彩禮返還的對策與建議

1.加強法制宣傳、強化公民法律意識。采取靈活多樣的宣傳方式，對廣大群眾進行婚姻法等基本法律的宣傳和教育，通過宣傳，逐步消除農(nóng)村婚約締結活動中的陳規(guī)陋習，增強群眾結婚登記的自覺性。

2.對返還彩禮的數(shù)額不能機械簡單地確定，彩禮的范圍、數(shù)額、是否返還以及返還的比例等方面，都可以參考當?shù)氐娘L俗習慣，綜合認定。對于未辦理登記但同居時間較長的，一方解除婚約的負有主要過錯，均應作為認定返還彩禮數(shù)額的重要因素予以考慮。

3.借助各種力量，加大調解力度。對此類案件，應當在查清案件基本事實的基礎上，加大調解的力度。必要時可通知雙方的家人參與調解，還可以借助人民調解組織或者邀請陪審員參與調解。

4.謹慎行使裁判權。考慮農(nóng)村婚約財產(chǎn)糾紛的特點，在久調無果的情況下，綜合考慮當?shù)氐幕榧s習俗以及個案的實際作出判決，力爭做到法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

篇10

目錄

一、在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權

（一）、配偶權的概念

（二）、配偶權與離婚精神損害之間的關系

（三）、《婚姻法》應對配偶權作出具體規(guī)定

二、拓寬請求權主體和賠償義務主體范圍

（一）、拓寬請求權主體范圍

（二）、賠償義務主體應包括第三者

三、明確提起離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

（一）、離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

（二）、離因精神損害賠償?shù)那樾?/p>

四、確定離婚精神損害賠償?shù)钠渌蛩?/p>

（一）、結婚時間

（二）、侵權情況

（三）、損害后果

（四）、經(jīng)濟因素

《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)第四十六條，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》（下稱《解釋(一)》）第二十八條，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等有關規(guī)定確立了我國離婚精神損害賠償制度。但現(xiàn)有法律規(guī)定不具體、賠償范圍狹窄等立法缺陷，使離婚精神損害賠償制度存在不足，在這一制度確立之初，法律界就有爭鳴。筆者試從《婚姻法》保護配偶權的本質出發(fā)，對離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w、賠償義務主體、賠償范圍和賠償數(shù)額等問題談一些看法。

一、在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權

配偶權在我國是一項有爭議的權利，理論界對配偶權是什么，還沒有最終的定論，但是隨著《婚姻法》和《解釋(一)》的出臺，離婚精神損害賠償制度的建立，離婚案件中基于配偶權由過錯方對無過錯方進行精神損害賠償?shù)陌咐絹碓蕉?。由此筆者認為，配偶權這種因男女合法結婚而形成的客觀權利，與離婚精神損害之間有著必然的內(nèi)在聯(lián)系，要完善我國的離婚精神損害賠償制度，就必須在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權。

（一）、配偶權概念

配偶權是由英美法系國家提出的概念，在他們看來，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利(1)。我國民法專家楊立新教授認為，配偶權是指夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負不得侵犯的義務(2)。也有人認為，配偶權是“合法有效的婚姻關系存續(xù)期間，夫對妻以及妻對夫為配偶的一種身份權(3)”。目前，國內(nèi)外對配偶權的概念雖然沒有形成共識,但是，對配偶權法律屬性的認識是基本相同的。首先，配偶權的主體是法律認可的夫妻雙方，范圍有限并且雙方平等享有；其次，配偶權的客體是配偶之間的基于夫妻關系形成的身份利益，不包括夫妻之間的財產(chǎn)權、繼承權以及離婚自由權；再次，配偶權作為一種平等的身份利益支配權，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶權是絕對權，任何人侵害配偶權，都應當承擔侵權的民事責任

（二）、配偶權與離婚精神損害之間的關系

結合《婚姻法》和相關司法解釋的規(guī)定，可以給離婚精神損害下個定義，即離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯離婚時，無過錯方因對方過錯行為而受到的非財產(chǎn)上損害。這里，非財產(chǎn)上損害，指不表現(xiàn)為財產(chǎn)上損毀的精神痛苦和肉體痛苦，也就是通常所說的“精神損害”(4)。這種非財產(chǎn)上損害其實質就是過錯方的侵權行為對另一方配偶權的侵害，并因配偶權的侵害給無過錯方造成了較嚴重的精神痛苦和肉體痛苦。由此，筆者認為配偶權與離婚精神損害之間具有密切關系，具體表現(xiàn)為：

其一，法律上明確配偶權和完善離婚精神損害賠償制度兩者目的相同。我國《婚姻法》確認了配偶、血親、姻親為親屬的三大種類，但對三種親屬關系權利、義務的規(guī)定卻是零散和不完整的。配偶關系作為血親和姻親關系賴以發(fā)生的基礎，配偶權理所當然的成為婚姻家庭關系中各種權利得以產(chǎn)生的源權利，并反映著婚姻家庭關系的實質，是調整婚姻家庭關系的核心權利，保護配偶權就是保護婚姻家庭關系不受非法侵害。因此，筆者認為在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權，目的就是通過對配偶權的保護，更好地發(fā)揮《婚姻法》維護婚姻家庭關系穩(wěn)定的作用。同時，精神損害賠償兼具補償、撫慰和懲罰三種功能(5)，對離婚精神損害賠償制度的完善，不僅僅是對婚姻關系中弱者一方進行補償和撫慰，更重要的是通過對過錯方的懲罰體現(xiàn)出法律的警示和教育作用，維護以配偶權為核心的婚姻家庭關系的穩(wěn)定?？梢哉f，在法律上明確規(guī)定配偶權和完善離婚精神損害賠償制度，二者是殊途同歸。

其二，配偶權的確立是產(chǎn)生離婚精神損害的前提。配偶權反映了婚姻關系的實質，是直接標志和象征婚姻關系的法律范疇。戀愛或訂婚的男女之間并不享有配偶權，他（她）們只有到婚姻登記機關領取結婚證書后，形成了合法的夫妻關系才具有法律確認和保障的配偶身份權，因此，當事人按法定程序結婚的目的就是獲得法律對配偶權的確認。反過來說，當事人按法定程序離婚的目的就是在法律上解除夫妻雙方的配偶權。可見，配偶權因合法婚姻關系成立而產(chǎn)生，因合法婚姻關系的解除而終止，當事人因配偶權的喪失產(chǎn)生了非財產(chǎn)上損害，法律上稱為離婚精神損害。現(xiàn)實生活中男女解除同居關系也會產(chǎn)生非財產(chǎn)上損害，但是法律不以提起精神損害賠償加以保護，原因在于法律承認配偶權合法而認為同居關系是非法的。由此可以得出結論，沒有配偶權的確立就不會產(chǎn)生法律意義上的非財產(chǎn)上損害。

其三，適用離婚精神損害賠償要以配偶權為依據(jù)。配偶權在調整婚姻家庭關系中發(fā)揮著其他民事權利不可替代的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的提出離婚精神損害賠償?shù)乃姆N情形，即重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的，作為配偶權的派生身份權在《婚姻法》第三條第二款有著相應的規(guī)定。這說明我國法律確認適用的離婚精神損害賠償范圍，以《婚姻法》明確規(guī)定的配偶權派生身份權為依據(jù)。司法實踐中法院對因第三者插足、通奸而引起的離婚糾紛，判處過錯方對無過錯方的離婚精神損害賠償，作為審判機關對《婚姻法》第四條“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的類推適用，法條中規(guī)定的配偶間的忠實義務成了審判機關類推適用離婚精神損害賠償?shù)幕疽罁?jù)。由此可見，在法律上規(guī)定配偶權對離婚精神損害賠償?shù)乃痉ㄟm用具有指導意義。

（三）、《婚姻法》應對配偶權做出具體規(guī)定

1、配偶權所派生身份權的范圍。應當明確規(guī)定，男女雙方結為合法夫妻后即享有配偶權。配偶權的范圍包括：夫妻姓名決定權、住所決定權、同居的權利義務、生育的權利義務、監(jiān)護子女的權利義務、夫妻感情聯(lián)絡的權利義務、忠實的權利義務、扶養(yǎng)扶助的權利義務、選擇職業(yè)和社會活動自由權、日常事務權等。筆者認為，上述十項權利，基本上涵蓋了婚姻家庭關系中配偶權的主要內(nèi)容。2、配偶權是絕對權且受民法保護。應當明確規(guī)定，任何人不得以任何方式侵犯配偶權，故意或過失侵害配偶權的，應當按民法的規(guī)定承擔侵權賠償責任；配偶一方與第三者共同實施侵犯另一方配偶的配偶權利的行為，應當承擔共同的侵權責任，另一方配偶可選擇追究配偶一方與第三者的共同責任或僅追究配偶一方或第三者的民事責任。配偶權作為一種身份利益，當事人受到侵害時造成的是非財產(chǎn)上損害，法律應規(guī)定侵權人侵犯配偶權承擔責任的主要方式是精神損害賠償(6)。

二、拓寬請求權主體和賠償義務主體范圍

按照《婚姻法》第四十六條和《解釋(一)》第二十九條的規(guī)定，我國離婚精神損害賠償制度顯然是將提起賠償?shù)恼埱髾嘀黧w和賠償義務主體分別限定為無過錯方配偶和有過錯方配偶。在賠償請求權主體上，排斥了與婚姻當事人雙方共同生活的、受離婚過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員；在賠償義務主體上，排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。這種規(guī)定明顯違背了《婚姻法》的立法意圖，不僅影響了離婚精神損害賠償制度功能和作用的發(fā)揮，而且顯失公平正義，并與社會公德相悖。筆者認為，最高人民法院在對《婚姻法》做新的司法解釋時，應進一步拓寬離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w和賠償義務主體，以保護婚姻家庭中權利被侵害或利益受損害當事人的合法權益。

（一）、拓寬請求權主體范圍

受到離婚過錯損害的家庭成員都可以成為提起離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w。從立法上看，根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，賠償請求權人被限定為夫妻一方，但該條（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的對象是家庭成員，從《婚姻法》第三章家庭關系的有關規(guī)定來看，家庭成員不僅包括夫妻雙方，還應包括配偶的父母、子女或其他直系親屬在內(nèi)。雖然，遭受家庭暴力或虐待、遺棄行為的其他家庭成員可以單獨提起民事賠償之訴或刑事附帶民事訴訟，但是，這樣做在訴訟上是不經(jīng)濟的，不僅增加了訴訟成本，也會使部分受害者因不愿訴訟得不到法律保護。事實上，夫妻一方因另一方對其他家庭成員實施家庭暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護其他家庭成員，因此，法律應允許受害者作為第三人參加到離婚訴訟中，并有權獨立請求精神損害賠償。從婚姻家庭的社會功能來看，在社會主義初級階段家庭作為社會的最小細胞仍擔負看育幼養(yǎng)老的社會功能，因一方重大過錯導致婚姻解體家庭破裂，受害者不僅是無過錯的配偶一方，與其一起生活的家庭成員同樣會受到非財產(chǎn)上的損害。例如，父母共同對未成年子女人身方面的照顧、教育、管束等親權保護，因父母離婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父愛或母愛（親權保護），加上社會的歧視和偏見，會使孩子的成長付出更大的代價，甚至發(fā)生人生軌跡的變化，走向歧途。又如，與離婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶離婚的過錯原因不是對配偶一方父母進行家庭暴力或有虐待、遺棄的行為，他（她）們因子女離婚同樣會產(chǎn)生一定的精神痛苦，并使生活受到影響甚至失去生活來源，離婚配偶的過錯方如不給予賠償，婚姻家庭中老人的權益將難以保障。綜上所述，筆者同意有學者提出將《婚姻法》第四十六條“無過錯方有權請求損害賠償”中的“無過錯方”改為“受害方”的觀點(7)，但筆者認為應將“受害方”的范圍加以限制，以另一方配偶、子女和與配偶共同生活的任一方配偶父母為離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w。

（二）、賠償義務主體應包括第三者

侵害配偶權的第三者應成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務主體?，F(xiàn)行法律把離婚精神損害賠償義務人限制為有過錯的配偶一方，使得受害人在權利保護上受到影響，實際上免除了共同侵權人的連帶責任。在理論上，配偶權的絕對權性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配偶權的義務，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人應有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償?shù)?，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失(8)?！钡牵督忉專ㄒ唬穼Ψ梢?guī)定不明的條文作出了不恰當?shù)南拗菩越忉?，制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮，導致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關系的法律規(guī)定，司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。因此，把明知他人有配偶而與之結婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償?shù)牧x務主體范圍之內(nèi)，對通過立法保護正常、和諧的婚姻家庭關系不受非法干涉，并使離婚精神損害賠償制度在賠償主體上趨以完備具有重大意義。在立法上將故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償義務主體范圍要注意二點，一是在離婚案件中第三者作為共同侵權者承擔連帶責任的前提，是第三者對這種侵權行為是否“明知”，若為“明知”則當然成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務主體；二是受害方即可在離婚案件中對過錯方配偶和第三者提出共同賠償請求，在原諒過錯方配偶并愿意保持婚姻關系的前提下，也可單獨對第三者提出侵害配偶權的精神損害賠償。三、明確提起離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

我國臺灣學者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實質是引起離婚的原因，即侵權行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對婚姻當事人造成的損害。前者必須符合侵權行為的構成要件，后者應是法律上對弱者保護的特殊規(guī)定?！痘橐龇ā返谒氖鶙l實際上規(guī)定了離因損害，司法實踐中對因離婚對弱者造成的損害，因法律無明文規(guī)定，一般采取分割財產(chǎn)時對弱者適當照顧的原則進行救濟。筆者認為，為維護婚姻關系的穩(wěn)定，保護婚姻家庭中弱者的權益，將來修改《婚姻法》或出臺新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償?shù)那樾芜M行明確時，都應從離因損害和離婚損害兩個方面進行考慮。

（一）、離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

從構成離婚損害的角度來分析，離婚本身應成為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，這體現(xiàn)了法律對弱者的保護。婚姻的本質是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負起婚姻家庭的社會責任，在自愿平等的基礎上達成的協(xié)議，結婚證書是這種協(xié)議的法定書面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當于合同，一方提出離婚（無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約），經(jīng)法院或相關部門調解無效，導致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務的配偶方自然可以請求精神損害賠償。有學者認為，這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產(chǎn)生的損害而設定的法律保護政策較為妥當(9)?！度毡久穹ǖ洹酚蓄愃频囊?guī)定，其第一百五十一條第二款規(guī)定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金(10)。我國《民法通則》第一百零六條第三款規(guī)定“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據(jù)。如上文所述，在親屬法中配偶關系是血親、姻親得以產(chǎn)生的基礎，離婚事實的產(chǎn)生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發(fā)揮家庭的社會功能來講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危欣诒Ｗo婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現(xiàn)實依據(jù)。

（二）、離因精神損害賠償之情形

離因精神損害賠償保護的是離婚案件中受害方因過錯方侵權造成的非財產(chǎn)上損害，法律應從符合侵權行為構要件的離婚原因中，選擇對婚姻關系危害較嚴重的情形，將其規(guī)定為離因侵權行為。應由法律明文規(guī)定的侵權行為主要有：

1、婚外。配偶不為婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本質要求，是夫妻忠實義務的具體體現(xiàn)，夫妻性生活的排他性決定了婚外是影響婚姻關系穩(wěn)定的首要因素?！痘橐龇ā芬?guī)定的重婚、有配偶者與他人同居是婚外的表現(xiàn)，現(xiàn)實中婚外的形式是多種多樣的，因各種婚外導致婚姻解體的案例也是舉不勝舉。隨著國門打開西風東進，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，對婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破壞也日益嚴重。筆者認為，應當提起離婚精神損害賠償?shù)幕橥庥邢吕?種：重婚、有配偶者與他人同居、包養(yǎng)情人、、通奸、第三者插足等。

2,、危害家庭的不良行為。對此法律可規(guī)定如下，“因一方實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、長期賭博、吸毒或有其他危害家庭不良行為造成婚姻關系破裂的，受害人可以在離婚時提出精神損害賠償。”實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員是《婚姻法》規(guī)定的離婚精神損害賠償法定情形，筆者將其歸入危害家庭的不良行為中。賭博、吸毒兩大惡習不僅是違法行為，如長期為之，并不亞于實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害，《婚姻法》規(guī)定為離婚的理由，卻沒有規(guī)定可以提出離婚精神損害賠償。其他危害家庭不良行為是指四種行為以外危害家庭生活造成婚姻關系破裂的行為，如“網(wǎng)絡婚姻”，當網(wǎng)絡的普及給人們帶來方便的同時，也成了人們婚外情感交流的工具，有人在網(wǎng)上養(yǎng)“情人”、有人在網(wǎng)上“結婚生子”，因網(wǎng)戀引起的離婚訴訟從無到有日趨多見，作為“精神外遇”的網(wǎng)戀，影響了配偶之間感情的交流，已經(jīng)成為婚姻解體的新殺手(11)。3、侵害配偶生育權。生育權在配偶間互為權利和義務，他人也負有不得侵害配偶生育權的義務。筆者將侵害配偶生育權作為提起離婚精神損害賠償?shù)那樾沃?，主要是基于以下考慮：第一，侵害配偶生育權的行為在現(xiàn)實中客觀存在，如一離婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費5000元，理由是妻子唐某無正當理由，未經(jīng)丈夫代某同意擅自將符合法律規(guī)定的胎兒引產(chǎn)的行為，侵害了代某作為丈夫的生育權(12)；第二，侵害配偶生育權具有潛在的危害性，根據(jù)《人口與計劃生育法》的規(guī)定，一對夫婦終生只能生育一個孩子，故意侵害配偶生育權，當配偶已不能生育或離婚后不能再婚時，就會導致侵權后果的產(chǎn)生；第三，第三人也能對配偶生育權造成侵害，如妻子因與他人通奸而懷孕生子，第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫對妻子的性權利也侵害了丈夫合法的生育權。

4、不承擔家庭義務?；橐霎斒氯?，不履行法律規(guī)定或社會習慣認可的婚姻家庭義務，經(jīng)親友或有關單位說服教育，仍不履行，對家庭造成嚴重后果的，可以認定為不承擔家庭義務。配偶權中的大部分即是權利也是義務，一方不承擔同居義務、生育義務、監(jiān)護子女義務、扶養(yǎng)扶助義務，實質上是以不作為的方式侵害了對方的配偶權，違背了婚姻家庭的本意，因上述原因產(chǎn)生嚴重后果當事人要求離婚，受害方提起精神損害賠償?shù)?，法律應明確加以保護。

四、確定離婚精神損害賠償應考慮的因素

最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條，明確規(guī)定了確定精神損害賠償數(shù)額應考慮的六種因素，但是具體到離婚精神損害賠償時，仍然存在規(guī)定不具體、不便于操作的問題。筆者根據(jù)《婚姻法》和有關司法解釋的相關規(guī)定，結合婚姻關系的實質內(nèi)容，認為確定離婚精神損害賠償數(shù)額應考慮以下幾個因素：

（一）、結婚時間

雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣?；橐龅谋举|是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任，婚姻關系存續(xù)期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和經(jīng)濟上的投入，承擔相應的家務勞動，因此，結婚一個月離婚和結婚幾年、幾十年離婚，使當事人受到的損害也是明顯不同的?，F(xiàn)實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔了大量或全部的家務勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結婚時間長和對家庭貢獻較大的，賠償數(shù)額相對要高。

（二）侵權情況

侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節(jié)，是確定離婚精神損害賠償數(shù)額的決定性因素。侵權原因主要看受害人對侵權行為的發(fā)生有沒有責任，因受害人引起的一方侵權行為發(fā)生，賠償數(shù)額相應減少。侵權人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深賠償數(shù)額相應增加。侵權行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時間等具體情節(jié)的不同，反映了侵權行為社會危害程度的不同，在離婚精神損害賠償數(shù)額的確定上理應有所反映。

（三）、損害后果

過錯方對受害人非財產(chǎn)上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產(chǎn)生一定的影響，這是確定賠償數(shù)額的重要依據(jù)。一方面，受害人因對方的侵權行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數(shù)額要高；另一方面，侵權人的侵權行為并未造成嚴重危害的，賠償數(shù)額不宜過高。

（四）經(jīng)濟因素

主要考慮當?shù)氐慕?jīng)濟狀況和賠償義務人的經(jīng)濟能力。一要按照當?shù)氐纳钏疁屎锨楹侠淼拇_定賠償數(shù)額，生活水準高的地方賠償標準相應要高，生活水準低的地方賠償標準相應要低。二要對侵權人的經(jīng)濟能力也要有所考慮，應根據(jù)具體情況確定一個受害方認可，侵權人有能力承擔的賠償數(shù)額，以便于判決的執(zhí)行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的注釋：

〔1〕轉引自馬強：《試論配偶權》，法律教育網(wǎng)（）。

2〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第292頁。

〔3〕彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社1999年版，第204頁。

〔4〕唐德華：《〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉起草說明》第一部分，載于唐德華主編，《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第8頁。

〔5〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第16頁。

〔6〕關今華：《精神損害賠償數(shù)額的確定與評算》，人民法院出版社2002年版，第129頁。

〔7〕顏洪、胡懷葆：《簡評離婚救濟制度》，中國法院網(wǎng)（）。

〔8〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第315頁。

〔9〕周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網(wǎng)（）。

〔10〕轉引自周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網(wǎng)（）。

〔11〕李云：《“網(wǎng)絡婚姻”面臨的法律問題》，中國法院網(wǎng)（）。

〔12〕蘭平、馬世玉：《妻子擅自墮胎丈夫可否索賠》，中國法院網(wǎng)（）。

參考資料