導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇商法學論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

當前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結(jié)合自身特點找準專業(yè)定位，切實強化實踐環(huán)節(jié)教學，提升其適應社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學實踐，談一談商法的職業(yè)化教學問題。

一、高職商法教學存在的問題

首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運用能力的實用型人才為目標高職商法教學與本科商法教學應當體現(xiàn)出差異性，如果說法學本科應偏重學術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應當沒有異議。培養(yǎng)目標上的差異必然導致教學內(nèi)容、教學方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學成了本科商法教學的縮編版，除內(nèi)容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學校在教學過程中以講解法律條文、法學理論為主，缺乏與實踐的銜接。學生只重視法學理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學，小組討論，模擬法庭、法律實訓側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導致教學效果低下。

其次，商法是一門與金融學、經(jīng)濟學、管理學等密切相關(guān)的學科，又是一門實踐性很強的學科。商法的實踐化教學操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經(jīng)驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務等實務經(jīng)驗，教學內(nèi)容與實踐脫節(jié)，難以對學生進行職業(yè)技能訓練。

再次，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學生就業(yè)的課程。因此在高職院校應當確立民商法學在教學中的基礎(chǔ)性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設(shè)而輕視應用部門法課程的開設(shè)，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學中講述原理和條文后，往往沒有時間進行實際操作技巧的訓練。

最后，是關(guān)于商法教材建設(shè)的問題。雖然一些學院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點，適應不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應這種變化，高職商法課程在教材上應體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學的效果。

二、高職商法教學改革的建議

商法教學改革應體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學生學習任務的完成，并且應當有助于學生在學習期間形成對未來工作至關(guān)重要的學習能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標，筆者認為應著力做好以下幾點。

(一)改善商法教學隊伍的知識結(jié)構(gòu)

調(diào)整教師隊伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學生需要有既懂理論又會實務的法學教師隊伍。因此，要使法學職業(yè)教育適應這樣的教育目標，就必須改造現(xiàn)行的法學教師隊伍。因此，要加強教師培訓，與其他院校進行交流、合作、學習。中國政法大學民商經(jīng)濟法學院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經(jīng)大學的商業(yè)法律網(wǎng)絡(luò)模擬課程十分新穎，都值得我們學習借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學?？梢耘嘤栆慌鷮Ｂ殢氖路蓪崉展ぷ鞯摹㈩愃评砉た频膶嶒灲處?，專門帶領(lǐng)、指導學生從事法律實務模擬訓練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔任兼職教師。

(二)大力加強教材建設(shè)

促進教學內(nèi)容不斷豐富與更新，教學內(nèi)容要涉及學術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關(guān)于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應當與司法實踐部門合作編撰適合高職教學的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務問題的指引和動態(tài)研究。

(三)改進教學方法

變教師講、學生聽這種單向的教學方法為教師學生交互式教學方法，應提倡提出問題，由學生自己解決問題，鼓勵學生發(fā)表不同的見解，進而改善學習態(tài)度，學會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學中應當吸收實踐性的內(nèi)容，商法教師應當注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運用到商法教學中去。案例教學法的目標，不僅是使學生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進教學手段，教學手段的現(xiàn)代化不僅是解決學時少課時緊的方式之一，更是提高教學質(zhì)量，培養(yǎng)學生能力的重要途徑。法學的內(nèi)容包羅萬象，要加強高職法學教學的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學媒體和教學手段、如幻燈、投影錄像、計算機教學軟件等，這將會大大提高課程的教學質(zhì)量。超級秘書網(wǎng)

(四)進行商法課程設(shè)置改革，提高商法地位

目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強。筆者認為應當把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學時，都是必修課，二年級第一學期開設(shè)商法一，第二學期開設(shè)商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進行案例教學。除此以外，還應當在三年級開設(shè)金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務法、銀行法等內(nèi)容，以適應商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應當鼓勵開設(shè)實踐性、技術(shù)性強的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務法律實用非訟處理、談判技巧等課程。

篇2

目前,我國英語界積極提倡高校英語專業(yè)從單科經(jīng)濟式人才培養(yǎng)模式向著寬口徑、應用型、復合型的方向發(fā)展,商務英語教學改革面臨新形勢下的巨大挑戰(zhàn),這就要求我們必須以科學的理論來指導,采用新型的培養(yǎng)模式和教學手段,提高教學效率,培養(yǎng)出具有較高綜合素質(zhì)和能力的商務英語人才。商務英語(EBP:EnglishforBusinessPurpose)作為ESP(EnglishforSpecialPurpose)的一個分支是區(qū)別于普通英語語言教學的。本文根據(jù)實際教學實踐并結(jié)合商務英語的特點談一談案例教學法和任務教學法結(jié)合的必要性。

一、商務英語課程的內(nèi)容特點及教學方法商務英語是專門用途英語(ESP)的一個分支,而且也是目前專門用途英語中運用最廣泛、發(fā)展最迅速的領(lǐng)域。顧名思義,它包含英語和商務兩個方面,所以經(jīng)貿(mào)英語、金融英語、營銷英語、國際商務英語、外貿(mào)函電、外貿(mào)實務、商務談判等為該專業(yè)方向的主要課程。商務英語類課程最大的特點是英語語言技能與商務專業(yè)知識(經(jīng)濟學,營銷學,會計學,金融學,管理學,商法學等)的密切結(jié)合,這一特殊性決定了教師在教學中既要注重對學生英語語言能力(聽、說、讀、寫、譯)的培養(yǎng),同時還應不斷強化學生的商務專業(yè)技能。這就嚴格要求教師除了具備較高的語言素養(yǎng)和扎實的國際商務專業(yè)知識以外,還應具備熟練運用現(xiàn)代教學手段的能力。因此,在商務英語的教學中必須注重專業(yè)英語技能及商務知識的培養(yǎng)。而我們的學生是在校生,談不上有任何實際經(jīng)驗,只是簡單從書本或雜志等途徑掌握部分理論性商務知識,不可能形成完整的知識結(jié)構(gòu),更不能很好地實際運用。從英語專業(yè)技能來看,他們都可以很好掌握如英語語法、閱讀、詞匯等,但對于真實世界的工作狀況知之甚少,更不會如何將英語語言技能和商務專業(yè)知識相結(jié)合。原有的英語專業(yè)教學體制只是強調(diào)語言技能的培養(yǎng),所以傳統(tǒng)的以教師講授為主的教學法無法使學生的語言能力和商務知識相結(jié)合,效果也并不明顯。商務英語教學應該讓語言能力教學為輔助手段,讓商務信息的交流作為主要目標。于是,我們迫切需要找到一種行之有效的教學方法。

二、任務教學法和案例教學法的特點和結(jié)合的必要性

1.任務教學法。任務就是人們在日常生活、工作、娛樂活動中所從事的各種各樣有目的的活動。任務型語言教學的核心思想是要模擬人們在社會學校生活中運用語言所從事的各類活動,把語言與學習者在今后日常生活中的應用結(jié)合起來。任務型教學把人們在社會生活中所做的事情細分為若干非常具體的“任務”,并把培養(yǎng)學生具備完成這些任務的能力作為教學目標。任務型課堂教學模式是將英語的教學目標整合到一個或多個具體的活動任務當中,使學生在使用英語完成任務的同時,不知不覺學會英語,培養(yǎng)學生運用英語的能力。其實質(zhì)是:英語課堂教學應具有“變化性互動”的各種活動,即“任務”。學生在完成任務的過程中進行對話性互動,進而產(chǎn)生語言習得。如果從認知心理學來解釋,學生英語學習和習得的過程一方面是學生通過完成任務不斷地將所學的知識進行內(nèi)化的過程,另一方面是學生在完成任務的過程中不斷地將所學過的知識表現(xiàn)出來的外顯過程,而學生的主體性正是通過內(nèi)化與外顯的無數(shù)次交替而逐步形成、發(fā)展和完善的。這種教學模式充分體現(xiàn)學生的主體性,是有效改變以往以教師講授為主、學生極少有機會使用目標語進行交際的教學現(xiàn)狀的最佳途徑之一。

2.案例教學法。案例教學法主要是對具有一定真實性、實踐性和針對性的典型事例、實例或個案分析通過分析、辯論、演繹、推斷、歸納和總結(jié),以提高學生分析問題和解決問題的能力的一種教學方法。案例教學法是一種致力于提高學生綜合素質(zhì)的面向未來的教學模式。在案例教學中,學生作為教學活動的主體,在討論過程中常能獲得愉悅的心理體驗,師生互動、生生互動所形成的是一種自主學習、合作學習、研究性學習和探索性學習的開放型的學習氛圍。與傳統(tǒng)的以教師為主導的教學法相比,案例教學法有很多優(yōu)勢,如在改革傳統(tǒng)教學觀念、提高學生分析問題和解決實際問題的能力、促使學生學會學習等方面都有獨到之處。案例教學法具有高度的擬真性、靈活的啟發(fā)性、鮮明的針對性等特點。

3.二者結(jié)合的必要性。任務型教學法與傳統(tǒng)的英語教學法有很大的不同:一是任務型教學開始就呈現(xiàn)任務,以學生在任務的驅(qū)動下用語言做事;二是為了完成各項學習任務,學生的活動將以意義為中心,盡力調(diào)動各種語言資源進行意義構(gòu)建,以達到解決某個實際問題;三是任務型教學具有目的性、過程性、綜合性和思維的挑戰(zhàn)性等特點,有效地培養(yǎng)學生語言綜合能力。任務型教學法模式,要求學生在教師的指導下通過“做中學,學中做”全面發(fā)展。綜合運用語言能力,以任務為教學策略基礎(chǔ),強調(diào)從運用語言的任務入手進行教學,讓學生完成一項事實的任務進行學習,從而培養(yǎng)學生運用語言的能力。案例教學法與講授法等傳統(tǒng)教學法的不同之處在于:第一,教學材料不同。

傳統(tǒng)教學方法使用的是教科書。教科書是對某一學科基礎(chǔ)知識的系統(tǒng)化的理論闡述,并按照知識的內(nèi)在聯(lián)系來編排。案例教學法則主要使用的是案例材料。案例不是對理論的系統(tǒng)闡述,而是對一個真實情景的描述,這個情景中包含一定的思考題,并要求學生思考、分析、消化吸收。可以說,案例是適應特定的教學目的而編寫的。第二,教學過程不同。傳統(tǒng)教學方法的教學過程主要是教師對知識的系統(tǒng)講授,這種結(jié)構(gòu)式教學通常要求教師的講授力求條理清楚、層次分明、概念準確、邏輯嚴密,而學生則被動地接受知識。而案例教學的過程則主要不是教師講授,而是學生之間的討論和辯論。第三,教學目的不同。傳統(tǒng)教學方法的目的主要是向?qū)W生傳授知識。案例法教學的目的主要是培養(yǎng)學生的能力,包括分析技巧、進行辯論和批判性思維的能力、群體與人際協(xié)調(diào)技巧和溝通能力等。此外,由于將學生置于一種接近現(xiàn)實的情景之中,還能使學生積累一些將來用得上的經(jīng)驗。從哈佛案例教學模式中可以看出,案例教學把培養(yǎng)能力放在比獲得知識更重要的位置,學生在學校獲得的知識會隨著時間的推移而過時,而針對實際情況學習的能力則能終身受益。所以,案例教學法可以使學生對于實際的案例進行分析,任務型教學可以使學生積極投入到討論中,充分發(fā)揮其社會構(gòu)建主義學習理論中的自律、自我、自信、自主、自擇和互動,有機地融合商務目標任務和英語語用能力訓練,從而能夠有效提高學生的綜合商務運用能力。

4.任務型-案例型教學法的模式。任務型-案例型教學由以下三個部分組成:(1)任務型-案例型的目標(goals)。指通過讓學生完成某一項任務而希望達到的目的。任務的目標可以是培養(yǎng)學生說英語的自信心。案例的目標是解決與課程內(nèi)容相關(guān)的實際問題。在這個環(huán)節(jié),教師要設(shè)定兩個學習目標并認清二者的關(guān)系,不能顧此失彼。(2)構(gòu)成任務型-案例型內(nèi)容的輸入材料(input)。輸入案例材料必須具有真實性,應以現(xiàn)實商務實踐中的真實典型案例分析為目的,使學生在一種自然、真實、或模擬真實的情景中體會語言,運用商務知識.從而該學習不應局限于教材。(3)基于這些材料而設(shè)計的各項活動(activities)。任務型-案例型的教學設(shè)計由簡到繁,由易到難,前后相連,層層深入,形式由初級到高級任務,再由高級任務涵蓋初級任務的循環(huán).并由數(shù)個微案例任務(mint-task)構(gòu)成一串“任務鏈”。在語言技能方面,遵循先輸入后輸出原則,使教學階梯式層層推進。任務型教學充分體現(xiàn)了以學生為主體,以人的發(fā)展為本的教育理念。它根據(jù)不同層次學生的水平,創(chuàng)造出不同的任務化活動,讓學生通過與學習伙伴合作、協(xié)商去完成案例分析任務。學習過程充滿了反思、頓悟和自醒,從而最大限度地調(diào)動學生的內(nèi)因,提高他們發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力,發(fā)展他們的認識策略,培養(yǎng)他們與人共處的合作精神和參與意識,并在完成任務中體驗成功的喜悅,獲得成就感,實現(xiàn)自我價值。運用任務型-案例型教學法組織教學,強化了語言交際應用的過程,充分體現(xiàn)了語言的交際本質(zhì)。

5.任務型-案例型教學過程中應注意的的問題。從任務型教學法來看,它要求學生運用所學語言完成具體任務、并強調(diào)學生的主動參與,它強調(diào)交際的過程和語言的功能,注重發(fā)展學生的學習策略,因而有利于提高學生的創(chuàng)新精神和語言運用能力。當然,任務型教學存在一些不完備的地方,比如任務的選擇并有進行需求分析,任務的等級評定也是任意的,并且任何形式中心的活動在語言教學中都受到排斥,學生以對子或小組的形式來完成任務,教師在其間不直接指導都有待進一步探討和研究。從案例型教學法來看,我國高校教育體制有別于國外發(fā)達國家,多數(shù)高校為規(guī)范和量化教學過程所強制采用的教學大綱及試卷庫雙重衡量和制約機制,仍是一種應試教育模式。案例教學對案例質(zhì)量的要求較高,與之相對應的卻是案例庫資源供應不足,質(zhì)量低劣。許多高校盡管重視案例教學的應用,但是在案例的搜集、整理上卻相當滯后,大多采用國外移植的案例,這種案例因不大適合國情,難以使學習者產(chǎn)生身臨其境的親切感和真實感。有些案例直接采自報紙、雜志或傳記文學中的內(nèi)容,缺乏應有的規(guī)范和針對性。這些問題不解決也在一定程度上制約了案例教學的開展。大量的課前準備工作制約案例教學的開展,案例教學的案例需貼近社會,來源于現(xiàn)實生活,這需要巨大的人力、物力、時間、經(jīng)費的投入,使許多教師望而卻步,找些過時或典型性不強的案例來湊數(shù)或干脆遠離案例教學。有些教師對案例教學的認識存在錯誤。

另外,有教師認為,案例教學法就是舉例教學法。其實,二者雖然都要引用實例,卻有很大不同。案例在案例教學中占據(jù)中心地位,教學任務都是借助案例來展開的,而舉例在一般教學活動中則處于次要的地位。案例是組織學生進行自我學習、鍛煉能力的一種手段,舉例則是輔助教師說明問題的一種手段。當然,這并不排除舉例也可以使學生鍛煉能力、發(fā)展智力。最后,案例教學與舉例說明的指導思想不同。案例教學重點在調(diào)動學習者的學習主動性,而舉例說明一般以說明問題為目的。對案例教學法的誤認致使許多教師停滯不前而心態(tài)安然。

綜上所述,在實際的商務英語教學中,由于教學方法仍然有待研究,所以商務英語教師必須處理好與其他教學法的關(guān)系,以任務型教學為主線,并且提高典型案例的使用效果,充分發(fā)揮二者的優(yōu)勢,提高教學質(zhì)量。通過任務型-案例型教學法,英語語言能力和商務實踐能力都可以得以提高。但是要想完善該教學法,必須針對各門課程和學生的實際接受能力而稍作調(diào)整。

參考文獻:

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[3]TonyDudley-Evans&MaggieJoSt.John.DevelopmentsinEnglishforSpecificPurposes[M].CambridgeUniversityPress,1998.

篇3

1公共課

公共課也稱為公共基礎(chǔ)課或必修課，指高等學校和中等專業(yè)學校中學習任何專業(yè)的學生都必須學習的課程。高等學校的公共課，主要有政治理論課、德育課、外語課、體育課、生產(chǎn)勞動和軍事訓練等。我校在這些課程中和經(jīng)濟法有關(guān)聯(lián)關(guān)系的課程有公共基礎(chǔ)課必修課思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)，公共基礎(chǔ)課選修課社會法制。思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)一般在第一學年第一學期開設(shè)，三個學分，以考查課形式考查。而社會法制一般在第二學年第四學期開設(shè)，兩個學分，以考查課形式考查。

2專業(yè)課

專業(yè)課是指高等學校和中等專業(yè)學校中學習某一專業(yè)的學生修習的專業(yè)知識與專門技能的課程。我校開設(shè)的專業(yè)課中和法學相關(guān)的專業(yè)基礎(chǔ)課有經(jīng)濟法基礎(chǔ)（經(jīng)濟、管理類專業(yè)）、稅法（會計類專業(yè)）、廣告法（廣告類專業(yè)）、建筑工程法規(guī)（建工類專業(yè)）、旅游法規(guī)（旅游類專業(yè)），專業(yè)必修課有廣播電視法規(guī)（廣播電視編導類專業(yè)）、學前教育政策法規(guī)（學前教育類專業(yè)）。這些課程不同學院不同專業(yè)根據(jù)人才培養(yǎng)方案的要求開設(shè)時間、課時要求與考查形式不盡相同。

3實踐課

實踐課是指在教師的指導下，由學生自主進行的綜合性學習活動，是基于學生經(jīng)驗，密切聯(lián)系學生的生活和社會實際，體現(xiàn)對知識綜合應用的學習活動。一般法學專業(yè)的實踐課為到法院實習，或組織模擬法庭等。由于我校暫時未開設(shè)法學專業(yè)，其他專業(yè)和法學相關(guān)性不是很強，所以暫時沒有法學類的實踐課。

（二）山西工商學院經(jīng)濟法課程開設(shè)情況

1商學院

我校商學院開設(shè)經(jīng)濟法課程的共有三個專業(yè)：工商管理專業(yè)、市場營銷專業(yè)及人力資源專業(yè)。其中工商管理專業(yè)在第三學年第六學期開設(shè)經(jīng)濟法，周三課時，共計48課時，以考查課形式考查。市場營銷專業(yè)在第三學年第五學期開設(shè)經(jīng)濟法，周三課時，共計48課時，以考試課形式考查。人力資源專業(yè)在第三學年第五學期開設(shè)經(jīng)濟法，周三課時，共計48課時，也以考試課形式考查。

2會計學院

我校會計學院會計專業(yè)的三個方向：會計實務方向、會計應用理論方向、注冊會計方向均在第二學年第三學期開設(shè)經(jīng)濟法這門課程，也均為三課時，共計48課時，以考查課形式考查。

3金融學院

我校金融學院財務管理專業(yè)與金融工程專業(yè)是在第二學年第三學期開設(shè)經(jīng)濟法這門課程，周三課時，共計48課時，以考查課形式考查。

4建筑工程學院

我校建筑工程學院工程造價是在第一學年第一學期開設(shè)經(jīng)濟法，二課時，共計32課時，以考查課形式考查。

5旅游與酒店管理學院

我校旅游與酒店管理學院旅游管理專業(yè)本科層次沒有開設(shè)經(jīng)濟法，酒店管理專業(yè)?？茖哟卧诘诙W年第四學期開設(shè)了經(jīng)濟法課程，周三課時，共計48課時，以考試課形式考查。

6通才教學部

通才教育也稱通識教育或博雅教育，起源于亞里士多德提出的自由教育，旨在培養(yǎng)知識廣博、目光遠大、具有良好道德品質(zhì)的高素質(zhì)人才。我院牛三平院長在研究美國通才教育的基礎(chǔ)上，走訪了許多企業(yè)，了解其用人要求，掌握了市場迫切需要高級管理人才的信息并結(jié)合學校教學改革的需要，于1996年在我院開辦了首屆通才班，實施通才教育。我院通才教育是在四年一貫制的通識教育的基礎(chǔ)上，配合準軍事化的學生管理，完成專業(yè)教育，使學生掌握系統(tǒng)的、具有普遍意義的、啟發(fā)意義的知識結(jié)構(gòu)，并得以內(nèi)化，造就良好的人文、科學和道德素養(yǎng)，養(yǎng)成正確的學習方法、科學的思維方式和良好的行為習慣，并終身受益。我校通才教育部開設(shè)經(jīng)濟法課程的目前有工商管理專業(yè)和財務管理專業(yè)，其中工商管理專業(yè)在第三學年第五學期開設(shè)經(jīng)濟法，三課時，共計48課時，以考試課形式考查；財務管理專業(yè)第三學年第五學期開設(shè)，三課時，共計48課時，以考查課形式考查。

二、山西工商學院經(jīng)濟法課程開設(shè)存在的問題

筆者在我校擔任經(jīng)濟法專職教師將近三年，為各專業(yè)本?？瞥袚肆鶎W期經(jīng)濟法教學任務，在教學經(jīng)驗中總結(jié)經(jīng)濟法課程開設(shè)存在的如下問題。

（一）學生法學基礎(chǔ)薄弱

我校學生法學基礎(chǔ)較差，原因有兩方面。第一，我校屬于二本C類學校，所招學生學習基礎(chǔ)和其他本科院校相比略有差距，尤其是初、高中應掌握的政治等學科里涉及法學的知識學生掌握情況差強人意。第二，按照我國相關(guān)規(guī)定，高等學校和中等專業(yè)學校的非法學專業(yè)不再開設(shè)法律基礎(chǔ)等公共基礎(chǔ)課，而將法學基礎(chǔ)與思想道德修養(yǎng)課合并，統(tǒng)一開設(shè)。這樣一來學生在開設(shè)經(jīng)濟法課程之前接觸法學的機會又大大減少，再加之我校的思想道德基礎(chǔ)與法律修養(yǎng)課程往往由思政方向老師授，導致在學習的過程中法學基礎(chǔ)知識學不透，甚至一帶而過。這就導致在以后開設(shè)經(jīng)濟法課程時，學生該掌握的法學知識沒有掌握，難以和經(jīng)濟法課程形成有效的銜接。

（二）課程安排不甚合理

經(jīng)濟法按照我校人才培養(yǎng)方案的規(guī)定，屬于專業(yè)基礎(chǔ)課一類。專業(yè)基礎(chǔ)課，顧名思義，為專業(yè)課的開設(shè)奠定基礎(chǔ)之課，但是我校不同學院不同專業(yè)開設(shè)經(jīng)濟法課程時間和課時以及考查課程的方式卻存在諸多不合理之處。比如，商學院在第三學年第五學期甚至是第六學期才開設(shè)經(jīng)濟法這門課程，此時已經(jīng)到了學生系統(tǒng)學習專業(yè)課的時候，不再開設(shè)經(jīng)濟法為時已晚。大部分學院經(jīng)濟法課程為周三課時，共計48課時，而經(jīng)濟法涵蓋內(nèi)容又較多，課時量難以滿足課程設(shè)置的需求。大部分學院經(jīng)濟法課程為考查課，作為非法學專業(yè)的學生，多法學課程本就不是十分重視，再加上為考查課，學習的時候難免會產(chǎn)生不重視課程的心理。從這三方面而言，經(jīng)濟法課程的開設(shè)難以實現(xiàn)其教學目的。

（三）教材質(zhì)量參差不齊

目前，針對二本C類學校非法學專業(yè)的經(jīng)濟法教材質(zhì)量參差不齊，有的經(jīng)濟法教材甚至為非法學專業(yè)教師編寫，針對不同專業(yè)，經(jīng)濟法教材內(nèi)容也沒有大的區(qū)別。比如，商學院工商管理專業(yè)應偏重于公司法，市場營銷專業(yè)應側(cè)重合同法，金融專業(yè)應側(cè)重于金融法、銀行法等方向，而目前經(jīng)濟法教材還沒有如此細的分類，而要求經(jīng)濟法教材也難以涵蓋所有法學知識，這就導致在教學過程中，因為教材質(zhì)量欠佳，經(jīng)濟法課程的開設(shè)和各專業(yè)的需求貼合度不高。

（四）實踐教學較難開展

我校是一所新型的以培養(yǎng)應用型人才為目標的本科院校，在教學中非常注重實踐教學。但是由于我校目前并沒有法學院，開設(shè)經(jīng)濟法課程的均為非法學的專業(yè)，由于沒有系統(tǒng)的接受過法學教育，開展法學類的實踐教學比較困難。目前針對經(jīng)濟法的實踐教學只能停留在案例討論的初級階段，但由于合班授課人數(shù)往往在100人左右，案例討論的效果也不是很理想。

三、山西工商學院經(jīng)濟法課程改革建議

（一）加強基礎(chǔ)法學學習力度，為經(jīng)濟法開設(shè)奠定基礎(chǔ)

目前，全國高校普遍只開設(shè)思想道德與法律基礎(chǔ)一門涉及到法學的公共基礎(chǔ)課，額外增加法學基礎(chǔ)課課時量不是很現(xiàn)實，但是建議我校在開設(shè)思想道德與法律基礎(chǔ)課程的時候選擇有法學專業(yè)，特別是有經(jīng)濟法教學經(jīng)驗的教師承擔思想道德與法律基礎(chǔ)課程中法律基礎(chǔ)的部分，為經(jīng)濟法將來的學習打下良好的基礎(chǔ)。

（二）統(tǒng)一經(jīng)濟法課程的安排，為專業(yè)課學習做好鋪墊

目前，我校本科層次的專業(yè)經(jīng)濟法課時基本為周三課時，針對經(jīng)濟法內(nèi)容較多的實際情況，周三課時（總課時48）難以滿足經(jīng)濟法課程教學需求，建議學校本科層次的經(jīng)濟法課程增至周四課時（總課時64），且將考查形式統(tǒng)一為考試形式。并且建議全校統(tǒng)一經(jīng)濟法課程的開設(shè)時間，?？茖哟蔚慕?jīng)濟法課程安排在第一學年第二學期開設(shè)，本科層次經(jīng)濟法課程安排在第二學年第一學期，這段時期學生學習積極性較高，對于專業(yè)基礎(chǔ)課而言也能較好實現(xiàn)其開設(shè)目的，為專業(yè)課的開設(shè)做好鋪墊，并且有利于協(xié)調(diào)教師課時量的問題，不會出現(xiàn)一學期課多一學期沒課帶的情況。

（三）嚴格把好專業(yè)教材質(zhì)量關(guān)，為課程的學習保駕護航

目前，針對二本C類院校的專業(yè)教材質(zhì)量差強人意，教學在選擇教材方面比較頭疼。經(jīng)濟法教材的選擇問題更加突出，法學專業(yè)經(jīng)濟法教材體系嚴謹內(nèi)容充實，但選擇法學專業(yè)類經(jīng)濟法教材對于非法學專業(yè)學生而言難度偏大，而一些非法學類專業(yè)的經(jīng)濟法教材質(zhì)量參差不齊，有的體系不嚴謹，有的內(nèi)容混亂，有的法條滯后，并且不同專業(yè)重點不突出，這就需要在選取教材的時候嚴把質(zhì)量關(guān)，或者鼓勵本校教師針對各專業(yè)的特點自己編寫教材。

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咬傷常發(fā)生在人體的暴露和凸出部位，如()、顏面部、肩部、上肢及胸部等。輕微咬傷一般僅在皮膚上留下膚淺的咬痕，稍重的咬傷可形成皮下出血伴有擦傷，更重的咬傷使皮膚完整性遭到破壞，形成挫裂創(chuàng)，甚至組織器官缺損。咬痕以對稱的半弧形幾個牙印構(gòu)成圓形或橢圓形較多見;在手指或其他凸出部位，如、鼻、耳等，咬痕可基本對稱地分布在對應的兩側(cè)面上，上、下頜牙形成的咬痕不融合，嚴重者組織或器官部分缺失。

由于人體各部位的形態(tài)、皮下組織的厚度、皮膚松馳度以及施咬的一方所處位置、用力程度、方式等因素的影響，造成咬痕形態(tài)特征各異，某些特征不明顯的咬痕極易與其他類型的皮膚損傷相混淆;再者，咬傷致使組織器官缺損，相應咬傷特征表現(xiàn)不典型。二者都會給鑒定損傷是否為咬傷帶來困難。案例1，筆者結(jié)合傷者損傷特征、調(diào)查情況進行了綜合分析。首先，傷者自述為咬傷所致，嫌疑人自述系地面玉米茬割傷。二人陳述雖存在差異，但互毆中有兩人抱在一起的過程，存在咬傷的機會。田地里有玉米茬，客觀上也有造成損傷鼻部的可能。其次，從損傷特征分析(1)本例傷者鼻部整體創(chuàng)面及創(chuàng)緣不整齊，符合鈍性暴力損傷所致;(2)從圖1可見新鮮創(chuàng)口創(chuàng)緣及愈合后瘢痕的創(chuàng)緣、創(chuàng)面均不整齊，損傷左右側(cè)基本對稱，上方創(chuàng)緣呈弧形;另從愈合后瘢痕上下緣間距的測量結(jié)果也在咬傷范圍內(nèi)，符合咬傷形成的特征;(3)損傷另一個特征是損傷局限于鼻部，未伴有周邊面頰部、口唇及前額等軟組織損傷，創(chuàng)緣周圍亦未伴有明顯擦傷，如為地面損傷通常應伴有周邊組織器官損傷;(4)如為地面或地面玉米茬損傷，分析應為從上斜向下的暴力，從雙方陳述的打架過程及局部損傷特征分析，互毆過程中地面或地面玉米茬不易形成該方向的暴力。因此，對損傷機制、損傷特征及周邊組織器官損傷情況的分析結(jié)果，均不支持傷者鼻部損傷系玉米茬割傷所致，最終形成鼻部損傷系咬傷可能性大的意見。本例在鑒定過程中還拍攝了嫌疑人的牙齒的照片，其顯示牙齒完整、無缺損。

案例2，已經(jīng)明確是咬傷，鑒定時為傷后6個月，且進行了植皮術(shù)。法醫(yī)學檢查時仍可見其前額組織缺損部位整體呈橢圓形、左右兩側(cè)損傷基本對稱等咬傷的一些典型特征。

在人咬傷的法醫(yī)學鑒定中，為保證鑒定意見的準確度和可靠性，筆者認為應該做好以下工作:(1)收集案情資料，重點收集傷害過程，調(diào)取傷者、嫌疑人(或咬人者)及無利益沖突證人的詢問筆錄等，必要時應由傷者和嫌疑人(或咬人者)詳細向法醫(yī)陳述受傷過程。(2)及時留取傷者損傷特征及相關(guān)證據(jù)。對致傷方式的鑒定，傷后早期、原始和清晰的損傷特征證據(jù)至關(guān)重要。為避免傷后對致傷方式存在爭議，同時鑒于較輕的咬痕很快消失，咬傷鑒定中應在早期常規(guī)通過拍照、錄像或其它方式留取證據(jù)，注意多方位拍攝并加貼比例尺。有條件的，還應常規(guī)提取咬傷部位唾液斑或其他可以進行DNA檢驗的物質(zhì)，以備進行個人識別和同一認定。如果咬痕較淺界限不清時，可先用95%酒精棉球在創(chuàng)口處進行輕輕擦拭，干燥后可顯出比較清晰的咬痕。(3)損傷特征檢驗。需要重點關(guān)注損傷整體形態(tài)及局部形態(tài)是否符合咬傷典型特征，尤其關(guān)注損傷是否對稱及咬痕整體形態(tài)。其次關(guān)注周圍軟組織是否伴有損傷。(4)綜合分析。從損傷特征及雙方陳述的受傷過程綜合分析是否符合咬傷，分析損傷特征與損傷過程的符合性。(5)如能確定嫌疑人，應拍攝嫌疑人牙齒照片備查。

作者：郭兆明黃勝才朱曉斌王旭狄勝利單位：司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心廣西壯族自治區(qū)公安廳物證鑒定中心北京市公安司法鑒定中心

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二、如何改進案例教學在商法教學中的作用

目前，案例教學已經(jīng)逐步在我國商法教學領(lǐng)域占據(jù)比重，但基于案例教學目的缺失、案例資源匱乏與案例教學主體適應性考驗不過關(guān)等問題，案例教學在商法教學中并未起到很大的引導作用。為此，在多重教學困境下，兼顧理論與實踐的案例教學對商法教學非常有優(yōu)勢。因而，筆者提出以下三個針對性解決方案:

(一)首要明確案例教學在商法教學中的作用

商法教學作為我國法律教學體系的重點內(nèi)容，其引入案例進行教學輔助的目的必須要明確，這也是商法教學的首要任務。這也要求高校在實際商法教學課堂中，要在對學生進行知識傳授的同時多進行實踐操作能力的培養(yǎng)。對此，商法教師可以在法學教學體系的基礎(chǔ)上，整體引入案例并對其做適當?shù)木幣?，積極發(fā)揮案例教學對學生思維能力與表達能力的培養(yǎng)與提高作用。比如，在合同法教學中，適當舉例當前較為大型的房地產(chǎn)違約現(xiàn)象，如不動產(chǎn)登記糾紛、房屋租賃合同糾紛等，讓學生從客觀的實例將理論轉(zhuǎn)化為實踐。與此同時，在學生理論掌握的基礎(chǔ)上，老師還可在課下指導開設(shè)自由發(fā)言與討論小組、模擬法庭辯論等多種實踐形式，讓學生在“事實”案例分析中把握理論的應用，從而實現(xiàn)課上理論與課下實踐相結(jié)合的案例教學目的。此外，教師必須打破理論對應案例的教學方式，多從案例出發(fā)，指導學生發(fā)現(xiàn)理論所在，并了解理論的實際應用?？梢哉f，只有將理論與實踐結(jié)合起來，才能真正實現(xiàn)案例教學在商法教學中的本質(zhì)目的。

(二)積極整理商法案例資源

在分析案例教學在商法教學中出現(xiàn)的問題時，筆者已經(jīng)提到案例教學資源缺乏且質(zhì)量不高的狀況。因而，為了改進案例教學在商法教學中所起的作用，當務之急是建立完整的案例庫。必須注意的是，案例庫是一種大工作量的建設(shè)工程，如果單憑個人或某個部門是難以實現(xiàn)的。為此，商法教學者應積極鼓勵全國各地法學教學體系的商法部門，以部門為單位搜集國內(nèi)外商法案例并合理整理;同時，在整理商法資源時，教師應對每個地區(qū)法院整理資料的商字類案號充分了解，從而在匯編與排列時為商法教學提供相關(guān)案件容易辨識的條件;而對于某個商法部門內(nèi)部，需積極搜集較新的法條與案例，且由于這些案例數(shù)量并不多，整理工作相對簡單，需規(guī)劃好典型案例的排放;此外，在整理商法資源時，教師與商法部門需避免對案例做刪減或增添等加工工作，盡量保持案例原貌，如果判決書證能夠一并納入，案例教學效果將更好。案例庫建設(shè)完成，商法教師與商法部門還需定期對其更新，不能大架構(gòu)完成后即置之不理。目前，在我國法律教學體系內(nèi)，只有北大法律信息庫已經(jīng)啟動了商法及其他法律案例整理成庫、成集的建設(shè)工作。但資源庫因未采用有序排列，檢索與歸屬等方式未完善，資源匯編整理工作并不健全。因而，若其他商法體系能及時加入，必將有助于商法大資源庫的完善。

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二、案例教學的方式介紹

案例教學法一般可以分為兩種形態(tài)，一是實證性案例教學法，二是分析性案例教學法。兩種教學方式有各自的特點，在教學過程中應根據(jù)不同情況使用。

1.實證性案例教學法。本方法是指在教學過程當中，以實際的案例進行理論方面的說明并且進行對照講解，也就是實際案例教學法。實際案例是將理論當中難以理解的內(nèi)容、抽象的觀念經(jīng)由實際的案例加以解釋說明。案例教學法一方面可幫助學生正確理解理論與實務案例之間的應用，解決學生對理論的認知困難以及對實務經(jīng)驗的理解差距；另一方面，又可以透過案例的實際解說，讓同學們可以用融入案例情境的方式提升關(guān)注程度，經(jīng)由老師的解說與互動提問方式將理論課程變成生活化的議題，提高同學們的學習興趣與實用價值。在案例教學法的實施過程中，結(jié)合學術(shù)理論的教學內(nèi)容，以案例介紹的形式介紹同一理論概念中不同企業(yè)的實際案例，往往比從理論到理論更容易獲得事半功倍的效果。

2.分析性案例教學法。本方法是指當學生學完成某項主題課程或是一系列的相關(guān)課程時，由老師提供與專門領(lǐng)域相關(guān)的案例分析中使用，用來觀察學生們對于理論的理解和綜合運用能力。案例內(nèi)容包括研討主題、相關(guān)企業(yè)的基本背景資料，案例發(fā)生的過程與情境，所要討論的問題等有關(guān)附件部分。分析性案例教學法，以培養(yǎng)和提高學生的分析問題、解決問題的能力為目的。在教學過程中，首先將案例交給學生，根據(jù)案例的所描述的內(nèi)容與情境介紹，依據(jù)案例所提出的一系列問題，由同學以個人或是分組的方式作準備，在課堂上由老師引導學生對案例進行分析討論。在互動討論的過程當中，可以互相挑戰(zhàn)(challenge)對方的觀點以及回答的內(nèi)容，由各個人或是小組進行總結(jié)并且說明觀點及理由。最后由教師進行總結(jié)，將學生的觀點進行歸納、評述，引導學生們在案例索討論的內(nèi)容當中，帶入理論學術(shù)的內(nèi)容，進行理論實務的結(jié)合•明。分析性案例教學法所使用的層次也會有所差異，可以依據(jù)所涉及的知識面進行分類，一般又可以分為專題性分析和綜合性案例分析兩種。前者運用某一方面的知識，對某一專門問題進行分析。例如探討員工招聘與甄選的方法，這就是一個專門針對員工招聘與甄選的主題進行案例分析。而綜合性案例分析法是運用某一課程的多方面的知識，對某一案例進行綜合分析。一般來說在企業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃課程就經(jīng)常會使用到綜合性案例分析，例如以諾基亞公司作為案例分析，要求同學們進行諾基亞公司的經(jīng)營戰(zhàn)略分析，就要應用多種不同領(lǐng)域的專業(yè)知識，包括品牌運營管理、市場營銷手法、企業(yè)財務操作模式、人力資源管理體系、產(chǎn)品設(shè)計與開發(fā)、全球化運籌物流體系等多方面的專業(yè)知識進行案例分析。

三、采用案例教學的問題

案例教學法在各階段的課程教學都已經(jīng)普遍采用，而且也的確得到比較好的效果。但仍然有些問題是需要進行克服與調(diào)整，經(jīng)過作者與學生溝通交流所做出總結(jié)，采用案例教學的問題主要表現(xiàn)在以下三方面。

1.教師本身不具備企業(yè)的實務工作經(jīng)驗。采用案例教學法的前提條件是教師自身必須具備實際的企業(yè)實務工作經(jīng)驗以及解決問題的手法，實用性要求非常高，教師本身應當具有企業(yè)實戰(zhàn)能力以及解決問題的實際能力。但從目前的實際狀況來看多數(shù)老師還是一路從學術(shù)理論的路徑值接進入到學校教學，欠缺企業(yè)的實務工作執(zhí)行能力與經(jīng)驗，對于企業(yè)真正的執(zhí)行與運作會發(fā)生哪些實際的問題無法進行深入的解說，只能夠從理論的部分給與同學們進行講解。這樣的情況就會發(fā)生實務工作與理論脫節(jié)嚴重，無法進行有說服力的溝通，因而無法有效地對案例進行研究、判斷、引導學生進行思考學習。在此種情況下采用案例教學法，也只不過是在課堂教學中穿插了某些案例作為教學的補充和說明，從而造成案例點評不夠深入與欠缺實際的觀點，進而影響案例教學法的效果。

2.學生不具備工作經(jīng)歷與知識層面局限，影響教學效果。案例教學法對教師提出較高要求的同時，對學生的要求也比較高。在運用案例教學方法時，要想取得較好的效果，學生就必須具有一定的理論知識和豐富的閱歷，進而能在案例教學過程中展開討論，相互交流，提出不同的思路與觀點，達到學習的綜合效果(LearningSynergy)。但是在校的本科大學生，因為沒有完整的職場歷練與經(jīng)歷，往往對于老師課程當中所提到的內(nèi)容與觀點無法進行有深度的批判與反駁，多數(shù)仍然是屬于單向的知識接收與獲取，再加上專業(yè)課程的掌握也有限，所以往往效果也就大打折扣。至于社會工作經(jīng)歷就更無從談起，多數(shù)學生即使有實習的經(jīng)歷，但也都是基層工作執(zhí)行層面操作為主，談不上太多深入的主題。此外，對于長期接受傳統(tǒng)單向教學方式的大學生來說，以往的訓練都是在封閉式的環(huán)境之下進行問進行問題解決，但是在案例教學中提出的問題往往都是開放式的問題，不會僅僅只有一種答案或是解決方案，對于思維模式固化的學生來說就會發(fā)現(xiàn)在回答問題時的思路狹隘、答非所問、欠缺邏輯性、不能利用所學的管理知識去解決案例中的問題和現(xiàn)實情況的問題。

3.教科書的案例缺乏本土案例。目前國內(nèi)的工商管理教科書有許多都是由國外直接翻譯的，而書中的案例也都是使用國外企業(yè)的案例，除非是知名度非常高的企業(yè)，不然很難引起學生的關(guān)注度。從國外直接引進的管理案例可以參考，但在教學應用時，很難真正起到效果，因為東西方管理模式的差異和社會環(huán)境與企業(yè)制度的差別，對于大多國內(nèi)學生來說，很難直接借鑒外國案例并從中獲得有用的信息。因為學生對于外國企業(yè)的認知程度不高，所以在進行案例講解時很難有親近的認知程度，這也影響了案例教學的效果。

四、教學實踐中針對案例教學問題的對策與效果評量

1.針對教師實務經(jīng)驗欠缺的部分。案例教學作為一種技巧性、難度性較高的教學方法，要求教師既要有良好的口語表達能力，還要具備激發(fā)學生廣泛參與討論的能力，要能引導學生對案例的理論提升，使其對案例中所涉及的問題獲得更透徹的理解。作者本身具備了產(chǎn)業(yè)實務的工作經(jīng)驗，曾經(jīng)服務過各類不同的企業(yè)從科技制造行業(yè)、咨詢顧問業(yè)、傳統(tǒng)塑料行業(yè)、集團化企業(yè)、中小企業(yè)、外資企業(yè)、本土企業(yè)，因此在課堂中可以引用大量的實際案例進行主題講解，以自身的行業(yè)執(zhí)行經(jīng)驗進行解說，將理論與實務進行有效的結(jié)合，同時告知學生企業(yè)實際在運營執(zhí)行的過程當中會發(fā)生哪些問題？如何進行問題的解決？可以有效地調(diào)動起學生的專注程度達到案例教學的學習效果。

2.針對學生欠缺實務工作歷練的部分。針對此部分作者所采用的方式是以案例分組報告的方式讓同學進行練習。由學生進行分組，自行選擇所要分析的個案公司，依據(jù)報告的大綱以及框架進行分組報告。當上臺進行報告完成之后，臺下的學生可以針對小組報告的內(nèi)容進行詢問，針對報告的內(nèi)容所提供的信息來源及相關(guān)內(nèi)容，分析的模式、提出的解決方案合理性等內(nèi)容進行批判與討論，而且在報告過程中要求學生參與評分做為小組的報告成績。通過積極參與案例分析討論，學生們可以觀察到每個小組所報告的內(nèi)容深度與廣度，然后由老師帶領(lǐng)其他同學提出不同的問題，由小組成員進行回答。學生必須總結(jié)自己在案例分析過程中存在的問題，以及在對案例理解和理論上的收獲，并最終形成完整的書面報告提交。

3.針對本土案例欠缺的部分。此部分的不足就由作者自身進行本土企業(yè)的案例搜集，藉由平時的財經(jīng)報導、網(wǎng)絡(luò)信息、專業(yè)期刊、管理從書出版品等方面進行案例的搜集。經(jīng)過整理后提供給同學們作為學習的內(nèi)容。目前大連理工大學出版的管理案例庫(張麗化、余凱程,2000)，是針對本土企業(yè)所編寫的一本案例專業(yè)書籍，可以進一步提高老師在選用案例的質(zhì)量。吳曉波(2001)所寫的《大敗局》一書，也是教師在進行案例講解的時候一本不錯的本土企業(yè)案例書籍。

4.案例教學法學生教評成果。作者2013-2014第二學期一共開了三門課程，分別是績效管理、員工培訓與開發(fā)、管理學原理課程。本校每學期末都會進行教師教學評鑒，以了解學生對于課程教師的教學模式與教學方法認同程度，以教學評鑒的方式確任教學質(zhì)量是否符合要求。作者所采取的課程教學法主要就是以案例教學法進行課程講解與•明。為本學期的期末教評結(jié)果。的教評結(jié)果看出學生對于作者的課程教學滿意度平均分數(shù)高于全學院的總體分數(shù)，代表采用案例教學法的教學效果是得到學生的認可，由教學評鑒的結(jié)果也可以得知案例教學法的教學效果在工商管理系的教學還是比較理想的教學方法。

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隨著全球經(jīng)濟一體化趨勢日益加快，跨國商務活動日益頻繁，作為溝通這種國際間的經(jīng)濟交流和商務活動的語言工具----商務英語正脫穎而成為一門新型的跨學科而綜合性的專業(yè)學科，學習商務英語的特點，這對熟練掌握和靈活運用好商務英語有十分現(xiàn)實的意義。

一、商務英語特點

1.專業(yè)特點

商務英語的特點主要在于其教學的專業(yè)化、口語化和較強的針對性，歸根到底，實用性是商務英語最大的特點。商務英語專業(yè)的培養(yǎng)目標要培養(yǎng)具有扎實英語語言基礎(chǔ)和廣博的商務專業(yè)知識，能夠熟練運用英語在對外經(jīng)貿(mào)部門及企業(yè)單位從事外經(jīng)外貿(mào)實際工作，獨立完成外經(jīng)貿(mào)業(yè)務，從事商務活動，勝任翻譯、商務談判、單證處理等工作的高素質(zhì)應用型人才。

2.學生的特點

（1）大多數(shù)學生英語基礎(chǔ)知識較好、但聽說讀寫能力一般。

（2）從心理上看，大多數(shù)學生對學習商務英語較感興趣，他們學習的動機較明確，主要是為更好的就業(yè)，但對本專業(yè)缺乏細致的了解。

（3）從學習能力上看，學生缺乏自主學習的能力和規(guī)劃。

3.商務英語語法特點

通過傳授比較系統(tǒng)和完善的英語語法知識，使學生學會運用語法規(guī)則指導語言實踐，提高實際運用英語的能力。能熟練運用這些語法的基本規(guī)則，分析解釋各種語法現(xiàn)象。

教師面對學生實際狀況，要完成教學任務和培養(yǎng)方案，并為學生今后職業(yè)生涯的發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)，必須采用行之有效的教學方法，培養(yǎng)學生的自主學習能力。

二、自主學習的涵義

1.自主學習的定義

國外許多專家對“自主學習”進行了不同的描述。Holec把自主學習定義為“控制自我學習的能力”（theabilitytotakechargeofone’sownlearning）。Dickinson認為“學習者在學習過程中對其學習所作出的一切決策和對實施這些決策要全權(quán)負責”。國內(nèi)教育心理學研究認為自主學習一般是指個體自覺確定學習目標、選擇學習方法、監(jiān)控學習過程、評價學習結(jié)果的過程。

2.培養(yǎng)自主學習能力的意義

培養(yǎng)自主學習能力是素質(zhì)教育的重要組成部分。“以學習者為中心”的教學觀點，使培養(yǎng)學習者自主性成為近年來英語教學界的共識。外語積極學習的實質(zhì)是：教學過程要在教師的指導下，充分調(diào)動學生學習的主動性，積極參與耳聽、眼看、動腦、動手的學習習慣，掌握自辨、自治、自理、自學能力，知識技能和運用知識的能力。

因此，明確學習目標和要求，養(yǎng)成良好的學習習慣，形成自主學習的能力，在獲取知識和信息的同時，提高自身的交際能力、表達能力及演示能力。三、自主學習模式的實施

自主學習能力的培養(yǎng)要貫穿于英語學習的全過程。心理學家布魯納認為：學習是一個主動的過程。結(jié)合學生的認知水平，靈活地、創(chuàng)造性地使用教材，要突出學生的主體性原則、和諧的師生關(guān)系則、多樣性原則，科學性評價原則，多層次、多途徑地培養(yǎng)和發(fā)展學生的自主學習能力。

1.結(jié)合教材，激發(fā)自主學習的內(nèi)在動機

商務英語專業(yè)的學生在入學考試時的成績普遍較高，大多數(shù)學生能認識到英語的重要性，存在不會學習的現(xiàn)象。學生對這門課程的興趣越濃，其學習的主動性、自覺性就越強。教師在授課過程中有意識地培養(yǎng)學生的興趣。以《體驗商務英語英語語法》教材為例。Unittwo的Pastperfectsimple。看似十分普通的時態(tài)，卻有許多值得注意的知識點。教師在授課時運用PracticeA中的內(nèi)容對此時態(tài)的背景進行presentation，使同學們進一步了解和此時態(tài)相關(guān)的商務信息和常識。學生在這個過程中，已有的語言知識得到激活，激發(fā)了求知欲，進而對所學內(nèi)容產(chǎn)生興趣。

2.引導學生掌握自主學習的基本方法

（1）明確學習目標，優(yōu)化“預習作業(yè)”

“預習作業(yè)”包括單元學習目標、學習重點難點、學習策略和方法等。通過完成預習，學生意識到自己是學習的主體，從而產(chǎn)生了學習的愿望，養(yǎng)成了自主學習的習慣，為培養(yǎng)自主學習能力打下基礎(chǔ)。

（2）創(chuàng)造學習機會，變被動學習為主動學習

努力創(chuàng)設(shè)良好的語言情景和語用情景，促進學生創(chuàng)新思維的發(fā)展。教師應突出以學生為中心的原則，讓學生“敢學”、“敢說”，自主學習的信心得以樹立，自主性這一人格特征得以培養(yǎng)。學生由被動學習轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃訉W習，提高了自主學習能力。

3.強化訓練，開發(fā)自主學習的思維潛能

注重課內(nèi)和課外的有機結(jié)合，根據(jù)學生的程度，有意識地給學生布置一些課外任務，訓練學生獨自計劃、實施和完成一項語言任務。鍛煉學生的英語表達、演示能力。筆者在教學過程中從BEC劍橋英語中級練習冊中摘選相應的練習，讓學生在課后完成，在學生完成這些任務時，能及時地對學生的語用能力進行評估和反饋。使學生獲得同一主題的更多詞匯和語言素材。

四、結(jié)語

通過對商務英語語法的實踐教學，筆者認為：商務英語專業(yè)的學生有期自身的獨特性，因此培養(yǎng)這部分學生的學習能力顯得尤為重要。在英語教學中，教師應根據(jù)學生特點，考慮教學目標、選擇教學內(nèi)容、安排教學活動，要把知識的掌握、技能的提高和學生興趣態(tài)度和情感緊密的結(jié)合起來，讓他們的學習更加自主和有效，促進學生有特色地發(fā)展。

參考文獻：

篇8

Terson綜合征的法醫(yī)學鑒定主要包括損傷程度、傷殘等級和傷病關(guān)系的鑒定。但Terson綜合征常見于病情嚴重的蛛網(wǎng)膜下腔出血病例，常因患者昏迷、神經(jīng)科醫(yī)護人員對眼科情況重視不夠等原因漏診而引發(fā)爭議，致使Terson綜合征傷病關(guān)系鑒定時的難度加大。根據(jù)Terson綜合征的形成原因，其傷病關(guān)系主要取決于蛛網(wǎng)膜下腔出血的性質(zhì)。鑒定時需結(jié)合腦CT、MRI掃描、腦血管造影等檢查，判斷蛛網(wǎng)膜下腔出血是外傷性還是病理性，對Terson綜合征傷病關(guān)系的判斷具有重要的意義。

外傷性蛛網(wǎng)膜下腔出血是顱腦損傷的伴隨表現(xiàn)，多伴有腦挫傷、硬膜下出血、腦內(nèi)血腫等，其發(fā)生原因是由于腦挫傷部位的實質(zhì)血管及軟腦膜血管破裂出血，血液進入蛛網(wǎng)膜下腔所引起。影像學檢查常有顱骨骨折、顱內(nèi)血腫、腦挫裂傷等顱腦外傷。由此引發(fā)的Terson綜合征與外傷有直接因果關(guān)系。如本文案例1，傷者影像學檢查見硬膜下血腫并腦挫裂傷、蛛網(wǎng)膜下腔出血，屬外傷性顱內(nèi)出血，其視力下降與本次外傷存在直接因果關(guān)系，可以進行傷殘等級的評定。

篇9

當人們討論商法的特殊思維的時候，完全可以基于不同意義，本文只是在私法領(lǐng)域內(nèi)進行討論。商法特殊性的深厚基礎(chǔ)是商法調(diào)整的商事關(guān)系本身的特殊性。有的人提出，同是在市場上買蘋果，商人買蘋果和消費者買蘋果有什本文由收集整理么區(qū)別?這顯然是對商法特殊性的一種疑惑，也是一個很有意思的問題。然而，這里只是注意到了“買蘋果”，卻沒有注意到商人在買到蘋果后還要將其賣出去。后者，恰恰是在市場經(jīng)濟條件下，以企業(yè)為中心形成的特殊物質(zhì)生活領(lǐng)域里的特殊現(xiàn)象，它集中體現(xiàn)在具有特殊意義的商事關(guān)系上。這種商事關(guān)系的最大特點就是至少一方當事人具有營利動機。所謂營利動機，廣義的理解是追求資本不斷增值和經(jīng)濟利益的最大化。不論是商事立法，還是商事審判，都不可能直接保證某一個商事主體營利，但是它可以通過調(diào)整商事關(guān)系，解決商事糾紛，營造營利實現(xiàn)的一般環(huán)境和條件，這就是商法和商事審判應當承擔的任務。

商法不同于民法的特殊思維并非中國獨有。不管一個國家有沒有商法典，它的商法和民法相比較確有特殊的地方。民法強調(diào)的是民事主體個別利益的一般保護，商法強調(diào)的則是商事主體的營利利益的保護，而營利利益與一般利益不同，并不是人人都從事營利活動。從整個法律體系來講都要追求公平、效益，但相比較而言，它們的側(cè)重點不同。民法具有倫理的特點，更偏重于追求公平；商法則更強調(diào)追求個別主體營利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特別法。在法律適用中，凡商法有特別規(guī)定就應該優(yōu)先適用。之所以如此，是因為商法注意其作為基本理念的營利性，基于多種特殊法的考慮，設(shè)置了諸多的規(guī)定，國外的商事法律如此，我國已頒布的商事法律中也如此。

商法的思維首先要關(guān)注商人和商事交易的特殊性。在市場經(jīng)濟條件下，人們有不同的職業(yè)，但只有商人以商為自己的職業(yè)。商人對商業(yè)的規(guī)律最為清楚，對商業(yè)的判斷也更為精明。而這是從事其他職業(yè)的人，包括從事商事審判的法官和從事商法研究的學者都不具有的。在商法中，商人與商事主體的概念容易混淆。商事主體是商事法律關(guān)系的主體，包括了所有參加商事法律關(guān)系的人，不僅僅是商人。商事法律關(guān)系的主體概括起來主要有三種：第一種是以商為業(yè)的人，即商人。。在我國，凡是商人都要經(jīng)過工商管理部門登記，取得營業(yè)資格?；跈?quán)利能力平等的要求，雖然誰都可以向工商行政管理部門申請登記，但未獲頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的，僅可依法從事一定的營利性活動，而不得以商為業(yè)。第二種雖然不是商人，但可依照法律的規(guī)定參加以營利為目的的商事活動，從事商事行為。比如，自然人可以依法買賣股票，但其不得直接進入證券交易所進行交易，必須委托證券公司買入、賣出股票。第三種主體既不是商人，也不是非商人以營利為目的，依法從事商事活動者，而是一般的消費者。一個商事法律關(guān)系至少應有兩個主體參加，消費者到商場購物即參加了商事法律關(guān)系，但他們顯然不是以營利為目的的。商法沒有要求參加商事法律關(guān)系的所有主體都是以營利為目的的，但如果缺少一方主體，商事法律關(guān)系就無法建立。因此，商事主體的范圍比商人大，參加商事法律關(guān)系的主體，只有一部分人是商人，以營業(yè)的形式從事商事交易，這與非商人依法從事商行為不同，它具有非常明顯的集團性、反復性，并因此導致商人默示產(chǎn)生商業(yè)義務等。尊重商事交易的特點，就是要特別注意營業(yè)中發(fā)生的商事行為與營業(yè)外發(fā)生的商行為的不同，注意發(fā)現(xiàn)和適用商業(yè)慣例。

第二，要尊重商人的自治。尊重自治和自治規(guī)則是商法適用別應注意的問題。商人的營業(yè)自由(也有的國家將其歸于職業(yè)自由)是商人自治的集中表現(xiàn)，受到各國商法的普遍保護，甚至，有的國家將其作為憲法權(quán)利予以保護。我國憲法和法律雖沒有明確規(guī)定營業(yè)自由，但商人從事營業(yè)，除法律、行政法規(guī)規(guī)定外不得限制。商人營業(yè)自由，就是要尊重商人自主決策，自主商業(yè)判斷。我國實踐中有一個普遍的說法：商人應“合法經(jīng)營”，其實這種說法頗值探討。商事交易種類繁多，內(nèi)容復雜，不可能都由法律做出具體規(guī)定。就尊重營業(yè)自由的角度而言，怎么可能要求商人每項經(jīng)營都有法律依據(jù)呢!只要商人營業(yè)不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就可以自由地進行。尤其是新出現(xiàn)的交易類型，在沒有具體法律規(guī)則下，原則上應予以尊重。當然，私法自治是民法的基本原則。但是，人們也都充分肯定商法在整個私法發(fā)展(包括私法自治)中所扮演的開路先鋒角色。尊重商人自治與尊重自治規(guī)則是統(tǒng)一的，自治應接受自治規(guī)則的約束與指引。公司章程是典型的自治規(guī)則，但自治規(guī)則不限于公司的章程，交易所章程、業(yè)界自治組織章程，都是自治規(guī)則，在商事審判中都應當?shù)玫街匾暡⑾扔诜伞⑿姓ㄒ?guī)適用。但其前提是，自治規(guī)則不得違反強制性法律規(guī)范，不得違反公序良俗和社會公共利益。實踐中，也應注意自治規(guī)則本身的拘束力和適用范圍。如《公司法》規(guī)定了公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員都具有約束力，解決這些人糾紛的時候就可以適用公司章程，如果解決公司與債權(quán)人的糾紛，由于公司章程對公司債權(quán)人沒有約束力因而不能適用公司章程。

第三，促進交易，方便交易。商事交易需要無障礙地進行，這是商人實現(xiàn)營利目的的需要。為促進交易、方便交易，商法采取了諸多措施：(1)交易的標準化。在相當大的范圍，交易形態(tài)和客體實行定型化，如保險合同、運輸合同、銀行交易等采用標準合同條款等。(2)權(quán)利證券化。即基于商事交易發(fā)生的權(quán)利采用證券的形式，如股份有限公司股東權(quán)利以股票表示，公司債的債權(quán)以債券表示，其權(quán)利的轉(zhuǎn)讓分別通過股票、債券的轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)；提單、倉單等證券表示提取物品的請求權(quán)等。資產(chǎn)證券化也是權(quán)利證券化的一種形式。由于證券流通迅速，權(quán)利也隨證券流通而流通，因而權(quán)利轉(zhuǎn)讓也即方便、迅速。(3)商事交易電子化。電子化交易是最現(xiàn)代化的交易形態(tài)，但它同時集效率、風險于一體，商法的功能在于提供分擔風險、化解風險的措施，發(fā)揮快速交易的作用。

第四，要注意外觀主義的適用，保護善意第三人的利益。無疑，外觀主義不是商法獨有的，民法上也有規(guī)定。但可以肯定的是，外觀主義法理在商法中適用的普遍性，是民法所沒有的。從各國的經(jīng)驗看，外觀主義的適用可以依據(jù)法律規(guī)定，如《票據(jù)法》中規(guī)定的票據(jù)背書連續(xù)轉(zhuǎn)讓；也可以在法律沒有明確規(guī)定的情形下運用法解釋學予以適用。另外，在民法中，往往注意的是在行為上適用外觀主義。但在商法中，不僅在行為上適用外觀主義，在主體上也廣泛適用。比如《公司法》規(guī)定股東變更應當在公司登記機關(guān)辦理變更登記，否則不能對抗第三人。經(jīng)過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司股東名冊已經(jīng)變更股東的姓名和名稱，但未在公司登記機關(guān)辦理變更登記，第三人仍可以依照沒有變更的公司登記認定誰是股東。又如，表見董事、擬似發(fā)起人等，都是適用外觀主義的。

第五，企業(yè)的促成與企業(yè)的維持。市場經(jīng)濟的發(fā)展不能沒有企業(yè)，企業(yè)的存在和發(fā)展是市場活力的基礎(chǔ)。如何促成企業(yè)的成立?核心的問題是降低企業(yè)設(shè)立成本，簡化企業(yè)設(shè)立程序，方便投資，促進投資。市場經(jīng)濟的健康發(fā)展還依賴于企業(yè)的維持。一個不容忽視的事實是：企業(yè)是商品的提供者，當今人的衣、食、住、行等生活的各方面都存在著與企業(yè)的依存關(guān)系。_3]一個企業(yè)特別是一個大型企業(yè)，不要說破產(chǎn)，即便是一般的解散清算，它的社會影響也是特別值得關(guān)注的。一個企業(yè)的消滅不僅僅是出資人投資目的無法實現(xiàn)，而且會導致眾多的職工失業(yè)，并因此而走向社會，給社會帶來極大的負擔。所以貫徹企業(yè)維持精神，既有法律本身的理念問題，也有實踐的需要。需要注意的是，企業(yè)維持不是消極的，從企業(yè)設(shè)立、存續(xù)到消滅，都需要貫徹企業(yè)維持精神，近幾年立法中，《破產(chǎn)法》立法政策的變化頗值得注意。過去，人們幾乎僅將《破產(chǎn)法》視為破產(chǎn)還債的法，即使在國外也是如此。但最近20～30年的破產(chǎn)法理念與立法政策有了非常大的調(diào)整，不再僅注意破產(chǎn)還債，而是注意到破產(chǎn)企業(yè)的保護，特別是企業(yè)能否維持的問題，凡是能維持的就不采取破產(chǎn)，而是通過重整或和解程序解決?！豆痉ā返?83條增加了一種公司解散事由，但真正要解散還是要謹慎處之，也需要貫徹企業(yè)維持精神。

商主體營業(yè)資格應與主體資格相分離　顧功耘

一、現(xiàn)實的困惑與解決的思路

根據(jù)我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，營業(yè)執(zhí)照是一個商主體擁有商事能力的客觀外在表現(xiàn)，同時還是商人主體資格的載體，即營業(yè)執(zhí)照在現(xiàn)行制度安排上擔負著商人主體資格和營業(yè)資格的雙重證明作用。

但在實踐中，商人主體登記與營業(yè)登記不分的狀況產(chǎn)生了這樣三個問題：第一，法律邏輯上的悖論。目前，我國許多企業(yè)在登記時，都涉及到前置審批程序。實踐中，許多部門都希望將自己的審批置于工商登記之前，而且規(guī)定了很多嚴格的條件。但是主體成立之前不可能具備這樣的條件，這就造成了法律間的沖突。第二，主體資格問題。盡管在工商管理和司法實踐中，我們已經(jīng)確認了企業(yè)法人資格與營業(yè)執(zhí)照吊銷相分離的原則(即營業(yè)執(zhí)照吊銷后法人資格仍然存在)，但是“營業(yè)執(zhí)照”自身“統(tǒng)一主義”的立法模式并未發(fā)生根本性改變，造成了企業(yè)設(shè)立時“主體資格”與“營業(yè)資格”二合一，而企業(yè)解散(如吊銷營業(yè)執(zhí)照)時“主體資格”與“營業(yè)資格”相分離的前后相悖。第三，監(jiān)管責任與監(jiān)管績效問題。由于主體資格與營業(yè)資格不分，因此，哪些應該屬于主體登記，哪些應該屬于營業(yè)登記，這些問題難以厘清，使得監(jiān)管部門之間互相推諉。同時，由于工商部門的能力所限，對于專業(yè)性較強的行業(yè)(如環(huán)保等)，難以真正起到監(jiān)管作用，使得前置審批制度設(shè)計的初衷難以實現(xiàn)。

解決現(xiàn)實問題的基本思路，是將商人的主體資格與營業(yè)資格相分離。依照法理，主體資格與營業(yè)資格應為兩個不同層面的問題。主體資格亦為法律人格，而營業(yè)資格(營業(yè)權(quán)利能力和營業(yè)行為能力)是以主體資格的存在為前提。只有先具有了主體資格才談得上營業(yè)資格。對于商主體而言，其權(quán)利能力和行為能力的核心在于營業(yè)能力(營業(yè)權(quán)利能力和營業(yè)行為能力)。商主體在取得主體資格之后，尚不具備經(jīng)營資格之前，雖已是合格的法律主體，基于其主體資格的取得，具備了一般商主體的特征，享有了普通商主體的權(quán)利能力和行為能力，而且對所有處于該階段的商主體來講，這些權(quán)利能力和行為能力具有相同性和平等性，如商事人格權(quán)等，但是它不具備最核心的權(quán)利能力和行為能力(即營業(yè)權(quán)利能力和營業(yè)行為能力)，該營業(yè)權(quán)利能力和行為能力的取得應當以營業(yè)資格的獲得為條件。

基于以上認識，應當將商人的主體資格與營業(yè)資格進行嚴格區(qū)分。設(shè)立登記取得的僅僅是主體資格，它是其取得營業(yè)資格的前提，而營業(yè)執(zhí)照不應是主體成立的標志，它是營業(yè)資格存在的客觀載體。在這種體制下，營業(yè)資格由相關(guān)部門進行監(jiān)管，主體資格由工商部門進行監(jiān)管。

二、商主體的營業(yè)資格

目前，我國企業(yè)的經(jīng)營項目分為許可經(jīng)營項目和一般經(jīng)營項目，對于不同的經(jīng)營項目，應當有著不同的營業(yè)資格取得條件和程序。

許可經(jīng)營項目是指企業(yè)在申請登記前依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務院決定應當報經(jīng)有關(guān)部門批準的項目；而一般經(jīng)營項目是指不需批準，企業(yè)即可自主申請的項目。許可經(jīng)營在本質(zhì)上屬于行政許可，從政府管制的角度看，它是政府運用公權(quán)力對個人自由、社會經(jīng)濟活動預防性的事前管制機制，其主要目的在于預防對公共利益和社會秩序可能造成的侵害或影響。從本質(zhì)上看，許可經(jīng)營是公權(quán)力基于公共利益等價值考量，對私領(lǐng)域的介入和規(guī)制，它是一個從：“自由——禁止(公權(quán)力作用)——許可(公權(quán)力作用)——自由的恢復”的過程。在一般情況下，個人或社會擁有完整的私法上的自由，包括營業(yè)自由，這是一個公權(quán)力尚未介入的純粹的私法自治的領(lǐng)域。

轉(zhuǎn)貼于

但當政府基于某種考慮決定對某個領(lǐng)域?qū)嵤┕苤茣r，該私的自由即受到限制。

基于營業(yè)自由的法律理念，對于許可經(jīng)營項目應當嚴格限定其范圍，除非是基于重大的公共利益考慮，如國家安全、宏觀經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策等，否則不得隨意將某項業(yè)務劃分為許可經(jīng)營范圍。應當說國家壟斷、限制競爭等這些許可經(jīng)營只是例外，而開放經(jīng)營、鼓勵競爭才是一般。

這里需要說明的是，一般經(jīng)營項目與前置審批的交叉問題。對于一般經(jīng)營項目，往往也涉及到相關(guān)部門的審批。以餐飲業(yè)為例，按照現(xiàn)在工商局的要求，開展餐飲業(yè)的登記，必須要求有衛(wèi)生、環(huán)保、消防等部門的批準文件，只有具有這些批文，工商局才給進行登記，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。對此，不能因為一旦有前置審批，就一定是許可經(jīng)營項目。許可經(jīng)營的制度設(shè)計應主要是對一些極少數(shù)的特殊行業(yè)而言，如金融、軍工等。對于餐飲這些競爭性行業(yè)，顯然應當納入到一般經(jīng)營項目。只是對于這些項目，可能需要一定的營業(yè)條件，如衛(wèi)生、環(huán)保等。對于這些條件，申請人應當具備，但并不是說，只要被要求具備這些條件，它就是許可經(jīng)營項目。

許可經(jīng)營是國家基于產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)發(fā)展政策的考慮對于私權(quán)利的限制，即使商主體具備了相應的經(jīng)營條件，也不一定就允許其經(jīng)營，如銀行等金融業(yè)，它要考慮市場飽和度、競爭程度等問題；而一般經(jīng)營項目中的前置審批，卻是只要商主體具有了相應的營業(yè)條件，相關(guān)行政部門就應當發(fā)給其批文，就可以取得營業(yè)資格。

在具體的制度設(shè)計上，首先，對于許可經(jīng)營項目，應要求商主體完成注冊登記后，先向有關(guān)主管部門或監(jiān)管機構(gòu)提出申請，相關(guān)部門批準其申請，并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，申請人才具有了該領(lǐng)域的營業(yè)權(quán)利能力和行為能力，才可開展經(jīng)營活動。在我們的設(shè)想中，是由相關(guān)主管部門或監(jiān)管機構(gòu)而非工商局頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，相應的，主體存續(xù)期間營業(yè)活動的監(jiān)管以及營業(yè)者出現(xiàn)違法情況時營業(yè)執(zhí)照的吊銷等，都是相關(guān)主管部門或監(jiān)管機構(gòu)的法定職權(quán)和職責。其次，對于一般經(jīng)營項目，應分類進行。若申請人從事的行業(yè)不需要任何部門批準，則可以在登記后，直接向工商局申請營業(yè)執(zhí)照；而對于需要相關(guān)管理部門批準的，如環(huán)保、衛(wèi)生、消防等，則要求商人取得主體資格后，先向有關(guān)主管部門提出申請，經(jīng)其批準后，憑批準文件，向工商局申請營業(yè)執(zhí)照。至于經(jīng)營過程中，衛(wèi)生、環(huán)保、消防等的具體執(zhí)行情況，應由相關(guān)部門履行持續(xù)監(jiān)管義務，如果發(fā)生問題(如環(huán)保不再達標、衛(wèi)生不再合標準等)，應由相應的監(jiān)管部門進行行政處罰，嚴重時，可以請求工商局吊銷該主體的營業(yè)執(zhí)照，此時，工商局應當?shù)蹁N。這種制度涉及的好處在于可以真正發(fā)揮專業(yè)監(jiān)管的優(yōu)勢，同時，可以實現(xiàn)營業(yè)前置程序設(shè)置的目的，實現(xiàn)權(quán)力、能力、責任的衡平配置，也減輕了工商局的壓力。

目前，國家急需出臺一個營業(yè)前置審批的目錄，而且這個目錄應該根據(jù)情況隨時更新。在這個目錄中，所涉及的營業(yè)前置審批的范圍不應該太大，否則很可能增加設(shè)立成本，抑制投資。

三、商主體的營業(yè)資格

目前在我國，經(jīng)營范圍是商主體設(shè)立時的必要登記事項。那么，商主體的營業(yè)權(quán)利能力是否受經(jīng)營范圍的限制?在實踐中有著不同的看法。有的工商局認為，在不涉及許可經(jīng)營項目的情況下，對于經(jīng)營范圍不應限定過死，這樣不利于商人業(yè)務的開展，而且實踐中，確實已存在了不限定經(jīng)營范圍的做法，如《中關(guān)村科技園區(qū)企業(yè)注冊登記管理辦法》。但也有的認為，經(jīng)營范圍的登記特別有必要。一方面，這是國家宏觀調(diào)控的需要，國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，包括宏觀調(diào)控等數(shù)據(jù)，都是依靠嚴格的“經(jīng)營范圍”登記；另一方面，不同經(jīng)營范圍的劃分還涉及到稅收政策。

筆者認為，在不涉及許可經(jīng)營的情況下，將商人的營業(yè)資格嚴格現(xiàn)定于登記的經(jīng)營范圍，將對商人的營業(yè)自由造成巨大傷害。因為，營業(yè)自由是企業(yè)設(shè)立人能夠獨立地獲得財富并防御公共機關(guān)利用國家權(quán)力非法干預的基本自由和權(quán)利。而目前這種嚴格的做法，實際上體現(xiàn)的是“強國家干預主義”。這種“強國家干預主義”限制了商主體可能需要因應市場的變化而及時調(diào)整其經(jīng)營范圍的靈活性。盡管法律允許其經(jīng)過修正章程、變更登記等方式改變自身經(jīng)營范圍，但這一程序卻有著極大的時間成本，使其無法靈活應對市場變化。同時，該制度極易造成權(quán)利義務設(shè)置的失衡，即導致商主體從合同中獲得利益，但是卻可以基于越權(quán)原則而拒絕履行義務；同時，如果交易已經(jīng)履行，它還可能導致對他人財產(chǎn)權(quán)利的侵害。

20世紀以來，世界各國已經(jīng)普遍推行放松企業(yè)經(jīng)營范圍管制的政策。英美法系“越權(quán)無效”制度開始陸續(xù)廢止，大陸法系國家也開始明確認可經(jīng)營業(yè)活動對經(jīng)營范圍的突破。在國外這些制度的引領(lǐng)下，我國也已逐步放棄經(jīng)營范圍對營業(yè)資格的限制。最高人民法院《關(guān)于使用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第10條指出：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的除外。”從以上規(guī)定看來，一般性的經(jīng)營范圍事實上已經(jīng)無限制企業(yè)能力的功能，惟“國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營”的范圍仍然進行比較嚴格的管制，因而，強制要求營業(yè)資格限于登記的經(jīng)營范圍已無太大意義。此外，現(xiàn)行《公司法》也刪掉了舊《公司法》第11條第3項的規(guī)定“公司應當在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”。這使得公司超越經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動，只要此種超經(jīng)營行為不違反法律和行政法規(guī)有關(guān)市場準人的強制性規(guī)定，不違反公序良俗與誠實信用原則，就屬合法有效。實際上，目前無論是行政法學界還是經(jīng)濟法學界、民商法學界都存在一種取消或限制經(jīng)營范圍全面管制政策的主張，當然許可經(jīng)營行業(yè)除外。

對于營業(yè)資格的喪失，無論是主動喪失(即自愿解散)，還是被動喪失(即強制解散)，學界都沒有爭議，但對于營業(yè)資格喪失的時點，應當予以關(guān)注。所謂喪失之時點，是指商主體在出現(xiàn)喪失營業(yè)資格的情形后，自何時起喪失其營業(yè)資格，不得再從事新的營業(yè)活動。由于該問直接題涉及到相關(guān)主體在喪失營業(yè)資格后，仍開展經(jīng)營活動的法律效力，因而，極為關(guān)鍵。筆者認為，該時間點的確定應當因喪失事由不同而分別對待：(1)自愿解散應當自清算組成立之日喪失營業(yè)資格；(2)行政解散應自行政處罰決定做出之日起，喪失營業(yè)資格；(3)裁判解散應區(qū)分情形：對于司法解散、判決歇業(yè)、維持原吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰等情形，自判決生效之日起，商主體喪失營業(yè)資格，而對于破產(chǎn)則應自裁定宣告破產(chǎn)之日起，喪失營業(yè)資格。

商業(yè)登記法的基本問題　葉林

我國在企業(yè)登記上采用“分別立法”模式，頒布了多項登記法規(guī)，初步滿足了企業(yè)登記的實踐需求。然而，相關(guān)法規(guī)之體系分散、理念落后、內(nèi)容陳舊，難以有效解決企業(yè)登記遇到的問題。為了保護私法主體的營業(yè)權(quán)，規(guī)范登記機關(guān)

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的登記活動，完善商事法律制度，維護市場秩序，促進經(jīng)濟健康發(fā)展，我國應制定統(tǒng)一商業(yè)登記法。

一、術(shù)　語之爭：堅持傳統(tǒng)抑或合理移植

商法學者通常采用“商事登記”的術(shù)語，行政法規(guī)和規(guī)范性文件采用“企業(yè)登記”的術(shù)語，少數(shù)學者稱其為“商業(yè)登記”。筆者認為，商事登記、企業(yè)登記和商業(yè)登記主要是關(guān)于商業(yè)組織主體和營業(yè)資格的登記事務，也包括相關(guān)的權(quán)利登記，但不包括單純的權(quán)利或財產(chǎn)登記。三個術(shù)語的基本含義相似，如何選擇術(shù)語，應當斟酌既有的法律體系和表達習慣。

“商業(yè)登記”的術(shù)語，符合我國既有法律體系。在民商分立國家，商法典有“商”和“商事”的術(shù)語，還專門規(guī)定“商事登記”制度，形成了“商”、“商事”和“商事登記”的對應關(guān)系。民商合一國家雖無商法典，卻經(jīng)常單獨制定商業(yè)登記法，要求營業(yè)活動必須辦理登記。我國既無民法典，亦無商法典，采用“商事登記”的術(shù)語，缺乏商法典的合理依托。相反，采用“商業(yè)登記”的術(shù)語，可以避開學術(shù)爭議，還可適應多項登記法規(guī)并存的現(xiàn)狀。

“企業(yè)登記”的含義過于狹窄，“商業(yè)登記”符合通常的表達習慣。在字面含義上，“企業(yè)登記”無法涵蓋個體工商戶登記。“個體工商戶”是在我國特殊歷史背景下出現(xiàn)的營業(yè)形式，它類似于個人獨資企業(yè)，卻有獨特的實證法屬性。如果維持個體工商戶的獨特地位，就很難采用“企業(yè)”或“企業(yè)登記”的術(shù)語。商業(yè)組織不僅包含了多種企業(yè)形態(tài)，還包括個體工商戶，更可擴張至各種商業(yè)組織形態(tài)，其外延必然大于多種企業(yè)形態(tài)的簡單加總，也更契合于私法主體營業(yè)權(quán)的本旨。

在我國，“商事登記”缺乏商法典的依托，“企業(yè)登記”無法涵蓋各種商業(yè)組織。相對而言，“商業(yè)登記”和“商業(yè)登記法”的術(shù)語更準確，它不僅能夠涵蓋“企業(yè)”和“企業(yè)登記法”等下位概念，還符合我國的語言表達習慣。

二、性質(zhì)之爭：私法義務抑或行政許可

根據(jù)《行政許可法》第12條，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等需要確定主體資格的事項，可以設(shè)定行政許可。多數(shù)行政法和商法專家也認為，私法主體只有經(jīng)過法定登記程序，方取得營業(yè)資格。筆者認為，在研判商業(yè)登記的性質(zhì)時，要兼顧公法和私法的規(guī)定。在商業(yè)組織的設(shè)立事項上設(shè)定行政許可，忽視了商業(yè)登記的私法屬性，過度強化了公權(quán)力的效用，結(jié)論是不周延的。

多數(shù)國家經(jīng)歷過商業(yè)自由發(fā)展的階段，最初本無商業(yè)登記，后來逐漸出現(xiàn)由民間組織或行業(yè)協(xié)會辦理商業(yè)登記的做法。直至近代，在商法本土化進程中，多數(shù)國家改變了商業(yè)登記上的放任態(tài)度，而由行政機關(guān)或法院辦理商業(yè)登記。然而，商業(yè)和商業(yè)登記始終帶著自由的傳統(tǒng)基因，自由始終是商業(yè)和商業(yè)登記的本性，國家管制也必須符合商業(yè)及商業(yè)登記的自由精神。在此過程中，登記準則主義成為了化解商業(yè)自由和國家管制之間矛盾和沖突的重要手段。它肯定了商業(yè)自由的主導地位，國家在此基礎(chǔ)上制定具體的管制規(guī)則，從而引導并限制商業(yè)自由的發(fā)展。然而，國家管制也要受到限制，國家管制商業(yè)不僅要基于正當理由，還要符合法律的明確規(guī)定。經(jīng)過長期磨合，商業(yè)自由與國家管制最終達到了現(xiàn)實平衡。商業(yè)自由沒有死亡，國家管制也沒有消亡。

商業(yè)登記是對商業(yè)自由的承認和限制。確認財產(chǎn)權(quán)人具有營業(yè)權(quán)，并不是國家的賦權(quán)或行政許可，而是國家對財產(chǎn)權(quán)人營業(yè)權(quán)的確認。所有權(quán)人依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，有權(quán)出租財產(chǎn)從中獲利，也有權(quán)利用自己的財產(chǎn)營業(yè)。我國法律未明定財產(chǎn)權(quán)人有權(quán)營業(yè)，也未禁財產(chǎn)權(quán)人營業(yè)。按照“法無禁止即為許可”的私法規(guī)范解釋規(guī)則，除非受到自身性質(zhì)和宗旨的限制，財產(chǎn)權(quán)人有權(quán)利用自有財產(chǎn)開展營業(yè)。在實證法上，有些權(quán)利人因其自身性質(zhì)而不得營業(yè)，此如黨政機關(guān)干部或國家公務員不得經(jīng)商，有些權(quán)利人因其宗旨而不得營業(yè)，此如事業(yè)單位、社會團體和國家機關(guān)。對于這些組織或個人而言，除非法律解禁或者許可，否則，不得營業(yè)。就此而言，營業(yè)是私法主體享有的、衍生于財產(chǎn)權(quán)的私權(quán)形式，商業(yè)登記主要是國家承認權(quán)利人權(quán)利的特殊方式。

三、效力之爭：創(chuàng)設(shè)效力抑或確認效力?

對于商業(yè)登記的效力，學者也有不同認識。多數(shù)學者強調(diào)商業(yè)登記的創(chuàng)設(shè)和公信效力，有的學者認為它有公示效力，極少數(shù)學者認為商業(yè)登記具有確認效力。筆者認為，確認效力是商業(yè)登記的首要、一般效力，創(chuàng)設(shè)效力、公信效力或公示效力僅是商業(yè)登記的特殊效力。

創(chuàng)設(shè)效力是商業(yè)登記引起企業(yè)或商業(yè)組織設(shè)立的效力。商業(yè)登記具有創(chuàng)設(shè)效力，但絕不是說商業(yè)登記是各種企業(yè)或商業(yè)組織創(chuàng)設(shè)的法定必要程序。營業(yè)是財產(chǎn)權(quán)人運用財產(chǎn)的具體形式，辦理商業(yè)登記只是財產(chǎn)權(quán)人營業(yè)而承擔的法定義務，商業(yè)登記無法決定財產(chǎn)權(quán)人的營業(yè)資格。即使未經(jīng)商業(yè)登記，財產(chǎn)權(quán)人仍有權(quán)以自己名義和風險開展營業(yè)，唯其無法享受法律授予的特殊利益。例如，按有限責任規(guī)則，股東僅在投資額或認繳股份范圍內(nèi)對公司債務承擔責任，無需對公司債務承擔無限或連帶責任，在此意義上，有限責任實為法律授予公司股東的特殊利益。財產(chǎn)權(quán)人在未獲準以有限責任形式開展營業(yè)前，若以有限責任公司或股份有限公司名義開展營業(yè)，該財產(chǎn)權(quán)人應對營業(yè)產(chǎn)生的債務承擔無限責任。財產(chǎn)權(quán)人不享受有限責任的特殊利益，卻不影響財產(chǎn)權(quán)人以無限責任形式開展營業(yè)。

可見，創(chuàng)設(shè)效力僅指依法創(chuàng)設(shè)特定種類公司的效力，而非泛指各種商業(yè)組織的創(chuàng)設(shè)效力。財產(chǎn)權(quán)利人若要采用有限責任組織形式開展營業(yè)，必須事先申請取得國家許可。財產(chǎn)權(quán)人若以公司名義營業(yè)卻未取得公司登記，不僅不得享受有限責任的特殊利益，還應認定其無照經(jīng)營違反了管理陛規(guī)定。如果財產(chǎn)權(quán)人選擇以無限責任形式開展營業(yè)，則無需先行申請行政許可，而只需履行營業(yè)申報義務。

四、立法：分別立法抑或統(tǒng)一立法

我國采用了分別立法模式，即在實體法確認了某種商業(yè)組織形式以后，對應地制定商業(yè)登記法規(guī)。我國有公司法和多種非公司企業(yè)法，遂有各自的商業(yè)登記法規(guī)。對于合伙企業(yè)、獨資企業(yè)和個體工商戶，國家制定有相關(guān)實體法。但是，登記規(guī)則相對簡單，實體法亦包含有關(guān)登記規(guī)則，沒有制定商業(yè)登記法規(guī)的必要。

國家分別制定針對性較強的商業(yè)登記規(guī)則，這種做法有助于登記機關(guān)按照具體規(guī)則辦理商業(yè)登記，有助于限制登記機關(guān)的自由裁量權(quán)。然而，分別立法模式僵化地反射了商業(yè)組織類型法定原則，無法反映商業(yè)組織的抽象性特征，容易誘發(fā)對無照經(jīng)營的過度控制，因而帶有自身的缺陷。

一方面，按照類型法定原則要求，各種商業(yè)組織應采用法律明定的組織形式，不得自創(chuàng)新的組織形式。商業(yè)組織類型法定僅為學說主張，卻未載人實證法，因而無需過度強調(diào)類型的法定化。其實，商業(yè)組織類型法定究竟采用理論抑或?qū)崉諛藴?立法者能否提供有效的商業(yè)組織形態(tài)?如果無法回答此類問題，類型法定化必然帶有很大彈性，因而，不應僵化地堅守商業(yè)組織的類型法定

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原則。

另一方面，分別立法忽視了商業(yè)組織抽象性的獨特價值。財產(chǎn)權(quán)人普遍具有營業(yè)資格，有權(quán)利用自有財產(chǎn)從事營業(yè)，此為商業(yè)組織或企業(yè)的抽象性。依此而生的商業(yè)組織或企業(yè)，可稱為一般商業(yè)組織或一般企業(yè)。一旦財產(chǎn)權(quán)人決定營業(yè)并選定適合的組織形式，可稱其為具體的商業(yè)組織或企業(yè)。分別立法過度關(guān)注商業(yè)組織的具體形態(tài)，卻無法窮盡各種商業(yè)組織。僵化堅守類型法定原則，將限制財產(chǎn)權(quán)人自主經(jīng)營，剝奪財產(chǎn)權(quán)人的營業(yè)權(quán)利，容易誘發(fā)對無照經(jīng)營的過度控制。

筆者主張制定統(tǒng)一商業(yè)登記法，同時整合現(xiàn)有企業(yè)登記單行法規(guī)。先按投資者責任形式，分為有限責任形式的商業(yè)組織和無限責任形式的商業(yè)組織；再采現(xiàn)有做法，將采用有限責任的商業(yè)組織分為公司和非公司企業(yè)法人，將無限責任的商業(yè)組織分為個體工商戶，獨資企業(yè)和合伙企業(yè)等。采用商業(yè)登記法與特別登記法并存的法律結(jié)構(gòu)，既可展現(xiàn)商業(yè)組織的一般性與特殊性的關(guān)系，又可平衡財產(chǎn)權(quán)人營業(yè)自由與商業(yè)組織選擇權(quán)之間的關(guān)系，是比較理想的制度體系。

營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)則需求　朱慈蘊

營業(yè)轉(zhuǎn)讓作為一種將具有一定營業(yè)目的、有組織的機能性財產(chǎn)全部或者重要部分進行有償轉(zhuǎn)讓的商事活動，已在我國商事實踐中廣泛進行，并越來越為商事主體所青睞。這是因為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動中，企業(yè)為了進行組織體重構(gòu)、經(jīng)營規(guī)模再造或者營業(yè)活動更新，可以通過受讓他人具有營運價值的營業(yè)財產(chǎn)及相關(guān)營業(yè)活動，快速實現(xiàn)自身擴張、良性循環(huán)、獲取盈利之營業(yè)目的。

顯然，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)合并、分立或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等行為有著類似的功能，即維持了業(yè)已形成的經(jīng)營事業(yè)并實現(xiàn)了成功的移轉(zhuǎn)。但是，營業(yè)轉(zhuǎn)讓又不同于企業(yè)合并、分立和股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等行為，其有自己獨特的特點。首先，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)合并、分立的不同，前者是交易法上的問題，后者是組織法上的問題。當轉(zhuǎn)讓人將全部營業(yè)轉(zhuǎn)讓而競業(yè)禁止時，也可以選擇終止企業(yè)，但此時必須按照《公司法》的規(guī)定經(jīng)過清算而注銷。而根據(jù)《公司法》的規(guī)定，企業(yè)合并、分立引發(fā)的企業(yè)終止無需經(jīng)過清算，因為“合并各方的債權(quán)、債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)公司承繼”，“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任”。其次，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，前者的轉(zhuǎn)讓主體為企業(yè)本身，后者的轉(zhuǎn)讓主體為企業(yè)的出資人。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓下無需聲明企業(yè)債務本文由收集整理的歸屬，企業(yè)一切照舊但所有者或者控制人已經(jīng)易主。而營業(yè)轉(zhuǎn)讓涉及轉(zhuǎn)讓人企業(yè)自身財產(chǎn)形態(tài)變化，必然影響轉(zhuǎn)讓人債務負擔能力，需要對債務歸屬做出規(guī)定。再次，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同，前者體現(xiàn)為有組織的機能性營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，關(guān)注其營運價值，強調(diào)營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍和內(nèi)容，目的在于受讓人必須在全盤受讓轉(zhuǎn)讓人全部或者部分營業(yè)后繼續(xù)從事經(jīng)營，甚至包括全盤接受職工就業(yè)安排。同時轉(zhuǎn)讓人必須競業(yè)禁止。后者的重點在于資產(chǎn)本身的數(shù)量或者集合，而不強制要求重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓受讓人一定要繼續(xù)從事該項事業(yè)，當然轉(zhuǎn)讓人亦無需履行競業(yè)禁止的義務。因此，重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓通常以買賣法(合同法)進行規(guī)制，相關(guān)債務的轉(zhuǎn)移以《合同法》規(guī)定的通知債權(quán)人為準繩。

我們知道，當企業(yè)實施合并、分立或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為時，可以從《合同法》、《公司法》、《證券法》和中國證監(jiān)會的一系列相關(guān)規(guī)章中尋找相應規(guī)則予以遵守，特別是債務問題，如《公司法》要求公司合并、分立時應當通知債權(quán)人并進行公告等。但是，迄今為止，企業(yè)實施營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為時卻沒有專門立法與之相適應，相反，將營業(yè)轉(zhuǎn)讓適用于上述各類法律、行政法規(guī)，導致法院審理相關(guān)案件無法厘清營業(yè)轉(zhuǎn)讓中各種特殊的社會關(guān)系，準確地解決糾紛。

那么，營業(yè)轉(zhuǎn)讓具有何種特殊性?為何需要立法專門進行規(guī)制。第一，營業(yè)轉(zhuǎn)讓之目的是要服務于受讓人的營利目標，而不是服務于其他目的，即受讓人需要繼續(xù)從事相關(guān)事業(yè)。第二，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)是被組織化了的財產(chǎn)，如表現(xiàn)為一個企業(yè)的資產(chǎn)、一個分支機構(gòu)的資產(chǎn)，或者一條生產(chǎn)線，它區(qū)別于單個物或多個物的聚合。而這種被組織化的財產(chǎn)最突出地表現(xiàn)為其中蘊含的技術(shù)性，或者說是被無形財產(chǎn)武裝起來的有形財產(chǎn)的聚合。第三，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)具有一定的機能性，即具有從事某種營業(yè)的機能。伴隨著營業(yè)轉(zhuǎn)讓，受讓人將繼續(xù)相關(guān)營業(yè)活動。因此，根據(jù)機能性要求，轉(zhuǎn)讓人不僅就不動產(chǎn)或動產(chǎn)等具體財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移，而且需要將使這些財產(chǎn)具有機能性的相關(guān)經(jīng)營資源一同轉(zhuǎn)移。例如，顧客名單、供應商及融資人名單、合作人名單、商業(yè)秘密等非專利技術(shù)、客戶數(shù)據(jù)等，當然，相應的職工必須一同安排。顯然，營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為不屬于主體變更，不能簡單地適用《公司法》的規(guī)則；同樣，營業(yè)轉(zhuǎn)讓也不能混同于民法上的財產(chǎn)買賣行為，簡單地由《合同法》中買賣規(guī)則來規(guī)制。對營業(yè)轉(zhuǎn)讓進行統(tǒng)一的系統(tǒng)化的專門立法，使之涵蓋營業(yè)轉(zhuǎn)讓的各個環(huán)節(jié)和多方主體(轉(zhuǎn)讓人、受讓人、營業(yè)債權(quán)人、營業(yè)債務人、雇員)利益關(guān)系的調(diào)整十分必要。

其實，對營業(yè)轉(zhuǎn)讓進行專門立法規(guī)制的另一原因與中國的經(jīng)濟體制改革以及國有企業(yè)改制的實踐密切相關(guān)。我國自實行經(jīng)濟體制改革以來，類似于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的行為交織在形形的企業(yè)改制中，稱呼五花八門，如“債務重組”、“資產(chǎn)出售”、“主輔業(yè)分流出售”、“處置不良資產(chǎn)”、“出售主要財產(chǎn)”、“出售重大資產(chǎn)”、“資產(chǎn)置換”、“企業(yè)出售”、“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓”乃至“企業(yè)重組”、“企業(yè)改制”、“企業(yè)并購”、“企業(yè)兼并”等，令人眼花繚亂。但是，由于沒有專門立法調(diào)整，法院在審理因營業(yè)轉(zhuǎn)讓而引發(fā)的各類糾紛時，往往適用其他法律，難免產(chǎn)生認定事實或者適用法律的錯誤。如在中國進出口銀行訴廣州萬寶電器、萬寶冰箱等公司借款糾紛一案中，由于萬寶冰箱按照約定接收了萬寶電器的部分資產(chǎn)與負債，最高法院判決認為其屬于合并分立，并據(jù)此得出存續(xù)公司(萬寶冰箱)應在所接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)對分立公司(萬寶電器)的債務承擔連帶責任。顯然，這是一起營業(yè)轉(zhuǎn)讓案件，而非公司合并分立，萬寶冰箱作為受讓方購買萬寶電器的有效資產(chǎn)，而非全部資產(chǎn)，同時承諾承擔部分債務，這當然與公司合并分立中承擔債務連帶責任完全不同。

綜上，制定營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)則不是人們的幻想，而是存在著充分的現(xiàn)實性和需要。具體而言，營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)則應主要包括三大部分內(nèi)容：

1.對營業(yè)轉(zhuǎn)讓人義務的規(guī)制

關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的義務主要有兩項：一是全面移轉(zhuǎn)營業(yè)的義務；一是競業(yè)禁止的義務。就前者而言，應當根據(jù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓標的的特殊性對移轉(zhuǎn)營業(yè)義務做出特殊規(guī)定，既包括列舉的內(nèi)容，也要求定義式規(guī)定，如轉(zhuǎn)讓人必須按照誠實信用原則，作出根據(jù)習慣及被轉(zhuǎn)讓營業(yè)之種類所要求的一切行為。因為營業(yè)轉(zhuǎn)讓是整體轉(zhuǎn)讓活著的企業(yè)的制度，與民法上的物品買賣不同的是，不動產(chǎn)或動產(chǎn)等個別具體的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的同時，構(gòu)成活著

轉(zhuǎn)貼于

的企業(yè)的事實上的經(jīng)營資源一起被轉(zhuǎn)移。下列內(nèi)容應當明確列舉：(1)交付顧客名單；(2)交付供應商及融資人名單；(3)交付合作人名單；(4)于五年內(nèi)提供與企業(yè)有關(guān)之賬簿及信件，以便查閱或復制；(5)交付非專利之商業(yè)秘密；(6)將取得人介紹給客戶、供應商及融資人；(7)交付營業(yè)繼續(xù)所必要的其他事項。這一兜底性條款于轉(zhuǎn)讓合同沒有明確約定轉(zhuǎn)讓標的或者合同的列舉有遺漏時最有意義。

就后者而言，轉(zhuǎn)讓人需自營業(yè)轉(zhuǎn)讓日起一定年限內(nèi)，不得自行或者通過第三人經(jīng)營，或者為第三人經(jīng)營與所轉(zhuǎn)讓營業(yè)相同的營業(yè)。但轉(zhuǎn)讓人于轉(zhuǎn)讓日前已經(jīng)自行或者通過第三人經(jīng)營，或者為第三人經(jīng)營該營業(yè)，且營業(yè)受讓人明知者除外。若雙方對營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務有特別約定，從其約定。轉(zhuǎn)讓雙方也可約定免除前述競業(yè)禁止義務。對轉(zhuǎn)讓人課以競業(yè)禁止的義務，其目的是保護受讓人的利益，使受讓人實現(xiàn)受讓營業(yè)的目的。但是，該項競業(yè)禁止義務還需要注意約束時間宜適當，一般為10年；適用的地域與相關(guān)營業(yè)的市場范圍為宜；在立法做出一般規(guī)制的同時承認約定競業(yè)禁止義務的效力。

2.對營業(yè)受讓人義務的規(guī)制

首先涉及受讓人的營業(yè)資質(zhì)和條件。由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓不同于一般財產(chǎn)買賣的關(guān)鍵之處在于該項經(jīng)營事業(yè)將通過營業(yè)轉(zhuǎn)讓被承繼，而轉(zhuǎn)讓人通常對自己創(chuàng)設(shè)的事業(yè)有著一種特殊的感情，希望營業(yè)轉(zhuǎn)讓后該項事業(yè)還能蒸蒸日上，因此，轉(zhuǎn)讓人對受讓人都會提出營業(yè)資質(zhì)的要求，諸如獨立法人資格、相關(guān)行業(yè)的資質(zhì)證明，甚至要求上市公司的身份等。有些營業(yè)轉(zhuǎn)讓人對受讓人提出較高的條件要求，如受讓人應具備的條件，注冊資本最低限額、凈資產(chǎn)最低數(shù)額、具有良好的商業(yè)信用、經(jīng)營狀況和財務狀況良好等。

其次，受讓人必須認真履行營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中約定的各項給付義務。本來，受讓人支付價款的義務依照民法規(guī)定即可，但是，營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的價款數(shù)額巨大，其付款方式、付款條件復雜，為了保護轉(zhuǎn)讓人的合法權(quán)益，營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則強調(diào)受讓人依照合同履行是非常必要的。同時，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同除約定價款支付義務外，還往往約定一般買賣合同不可能有的其他給付條款。譬如，為了使營業(yè)持續(xù)發(fā)展，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同還約定受讓人的投資義務、償還已到期債務的義務，甚至約定受讓人繳納轉(zhuǎn)讓人欠交的稅款等。這些雖都不具有價款的性質(zhì)，但受讓人在合同中做出了承諾，只要是意思表示真實，不違反法律、行政法規(guī)，應認定該約定的效力，受讓人應依照合同履行。

再次，受讓人需履行雇員利益維護的義務。這是因為受讓方將繼受轉(zhuǎn)讓方的經(jīng)營活動，而轉(zhuǎn)讓方不再從事相同或者類似的業(yè)務(即承擔競業(yè)禁止義務)。因此，轉(zhuǎn)讓方必須解散或者轉(zhuǎn)產(chǎn)，由此引發(fā)了雇員權(quán)益保護問題：若轉(zhuǎn)讓方解散，必然引起失業(yè)；若轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)產(chǎn)，則大部分雇員可能因企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)而被裁員。這顯然不利于維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定。這一問題在我國尤其明顯。我國相關(guān)法律規(guī)定，國有企業(yè)出售營業(yè)時，受讓方必須繼受既存的勞動關(guān)系。但是，在非國有企業(yè)出售營業(yè)時，《勞動法》、《勞動合同法》和相關(guān)法律法規(guī)均未要求受讓方必須繼受勞動關(guān)系。因此，有必要進行統(tǒng)一的營業(yè)轉(zhuǎn)讓立法，強制受讓方繼受營業(yè)上既存的勞動關(guān)系，包括相應的社會保險，并成為一個被人們普遍遵守的規(guī)則。至于受讓人是否支付受讓營業(yè)前營業(yè)轉(zhuǎn)讓人拖欠的職工工資和欠繳的各項社會保險費用，由受讓人在合同中做出選擇。但是，受讓人做出了承諾就應該履行。

3.對營業(yè)轉(zhuǎn)讓中債權(quán)人利益維護的規(guī)制

從立法論上講，如何處理債務承擔問題，應以營業(yè)轉(zhuǎn)讓的制度價值為依據(jù)。這將涉及兩個方面：一是為了繼續(xù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓之事業(yè)受讓人必須承繼該事業(yè)原來已有的合約中涉及的全部債權(quán)和債務。如合肥市第二建筑安裝公司在營業(yè)轉(zhuǎn)讓時要求受讓人繼續(xù)履行原企業(yè)對外簽訂的協(xié)議至期滿(經(jīng)協(xié)商一致雙方同意提前終止的除外)，對原企業(yè)承建及開發(fā)已竣工驗收、尚在工程保修期內(nèi)的工程項目，履行保修義務和承擔相應法律責任。顯然，這樣的債權(quán)債務承繼與營業(yè)轉(zhuǎn)讓事業(yè)得以繼續(xù)進行的目標一致；另一種債務繼承則是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的核心問題，即對已經(jīng)發(fā)生的或者潛在發(fā)生的轉(zhuǎn)讓人之債務如何繼承的問題。

我們知道，就已發(fā)生的債務繼承而言，參考境外多數(shù)立法例，營業(yè)轉(zhuǎn)讓并不附帶債務的轉(zhuǎn)移，受讓人僅須受讓全部經(jīng)營性資產(chǎn)，即可構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓。而營業(yè)轉(zhuǎn)讓的制度價值就在于實現(xiàn)資產(chǎn)與負債相分離，為資產(chǎn)“減負”，從而最大程度地發(fā)揮營業(yè)資產(chǎn)的經(jīng)營功效。因此，討論營業(yè)轉(zhuǎn)讓債務繼受的一般原則是，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)發(fā)生的債務并不必然一同移轉(zhuǎn)，受讓人不是當然的債務人；對于債權(quán)人而言，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人仍應對債務負責。所以，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)則應為：營業(yè)轉(zhuǎn)讓人不因營業(yè)轉(zhuǎn)讓而免除對營業(yè)上所發(fā)生債務的清償責任，但營業(yè)轉(zhuǎn)讓人與營業(yè)受讓人協(xié)商一致并取得債權(quán)人同意而變更債務承擔手續(xù)的除外。②這種自愿式償債安排的好處，一是有助于簡化對營業(yè)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)價值的評估，尤其是對“潛在負債”這樣的負資產(chǎn)進行評估難度很大；二是有利于提高營業(yè)轉(zhuǎn)讓的效率，不至于使受讓人因擔心負資產(chǎn)過多而在權(quán)衡利弊時難以決斷；三是有利于立法對債權(quán)人利益維護做出制度性安排，也使債權(quán)人主動采取必要措施進行防范和自救。

但是長期以來，我國實踐中存在大量企業(yè)利用營業(yè)轉(zhuǎn)讓(企業(yè)改制)之機逃避債務，“脫殼經(jīng)營”，如用有效資產(chǎn)組成新的法人實體，債務由老企業(yè)承擔，最終使其破產(chǎn)。有的地區(qū)利用政府權(quán)力成立專門的舉債公司以承擔原企業(yè)債務的方式進行營業(yè)轉(zhuǎn)讓，受讓人債務免除，但舉債公司并無注冊資本，無資產(chǎn)能力承擔債務，最終實現(xiàn)“脫債”的目的；還有的地區(qū)未經(jīng)債權(quán)人同意，擅自將債務轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)，接受債務的企業(yè)根本承擔不了債務，嚴重損害了債權(quán)人的利益。③因此，為了防止一些企業(yè)利用營業(yè)轉(zhuǎn)讓方式逃避債務，我國司法審判實踐通常采用“債務隨著財產(chǎn)走”的處理方式作為一般原則。如《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》設(shè)計了三項債務安排制度，即“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構(gòu)的，所購企業(yè)的債務，由買受人承擔。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權(quán)人認可的除外”；“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)作價入股與他人重新組建新公司，所購企業(yè)法人予以注銷的，對所購企業(yè)出售前的債務，買受人應當以其所有財產(chǎn)，包括在新組建公司中的股權(quán)承擔民事責任”；“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，所購企業(yè)法人被注銷的，所購企業(yè)出售前的債務，應當由新注冊的企業(yè)法人承擔。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權(quán)人認可的除外”。由此固化了營業(yè)轉(zhuǎn)讓當然導致債務轉(zhuǎn)移至受讓人，并由受讓人清償債務的錯誤認識。顯然，營業(yè)轉(zhuǎn)讓應堅持方便債權(quán)人行使債權(quán)的原則，即營業(yè)上的債務并不因營業(yè)轉(zhuǎn)讓而當然免除營業(yè)轉(zhuǎn)讓人(債務人)的清償責任，僅在有特別法律制度安排情況

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下，才由受讓人對債權(quán)人履行債務。

那么，哪些場合下受讓人必須承擔轉(zhuǎn)讓人的債務?第一種是全部營業(yè)轉(zhuǎn)讓的場合，此時伴隨著全部營業(yè)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人一般將清算解散，如果受讓人不承擔債務，對債權(quán)人利益維護十分不利。為此，在受讓人決定全面接受轉(zhuǎn)讓人的營業(yè)時，應特別了解債務負擔程度，合理確認營業(yè)受讓價格。第二種是受讓人繼受轉(zhuǎn)讓人商號的場合，這一規(guī)定體現(xiàn)的是外觀主義精神，而不是確認受讓人與轉(zhuǎn)讓人對債權(quán)人承擔連帶責任。債權(quán)人以受讓人使用營業(yè)上的商號的外觀認為債務隨著營業(yè)轉(zhuǎn)到受讓人名下，因而向受讓人請求清償。從保護債權(quán)人的外觀信賴而言，應認定其有清償責任，支持債權(quán)人的請求。當然，受讓人繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人商號，但受讓人、轉(zhuǎn)讓人采取法律規(guī)定的措施不遲延地告知債權(quán)人，轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)承擔債務，受讓人不承擔清償責任。由此，以善意的方式解除了“外觀形式”，使債權(quán)人依據(jù)真實的法律關(guān)系向轉(zhuǎn)讓人清償債務。第三種是受讓人自愿公告承擔的場合，受讓人雖未繼續(xù)使用營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的商號，但以廣告或公告表示承受轉(zhuǎn)讓人因營業(yè)產(chǎn)生債務的，則該營業(yè)的債權(quán)人可以向該受讓人提出清償債務的請求。

此外，還應借鑒公司合并，分立關(guān)于事先通知的規(guī)則，要求營業(yè)轉(zhuǎn)讓人須于訂立轉(zhuǎn)讓合同之日起十日內(nèi)通知營業(yè)債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。營業(yè)債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求轉(zhuǎn)讓人清償債務或者提供相應的擔保。

商行為的法律適用——關(guān)于理性社會、交易預期與規(guī)則簡化的宣言　蔣大興

因為不能解釋所有現(xiàn)象、所有問題，人類總是缺乏心理安全感。在我們周遭的生活中，孤獨、寂寞、恐懼總是與影隨行。由于缺乏心理安全感，人類或多或少總會有迷信權(quán)威的趨向——無論是在政治社會、經(jīng)濟生活、社會生活，乃至學術(shù)生活中，莫不如此。無論有多少反權(quán)威的聲音，在主流社會，“權(quán)威”依舊沒有消解，而且——在一定意義上，還構(gòu)成了風險社會的安定器，構(gòu)成了蕓蕓眾生行動的方向和指南。

在法學研究的領(lǐng)域，這種“權(quán)威迷信”表現(xiàn)在“以立法來裁判理論見解之得失”——在大陸法系國家，總是或多或少地存在著“以立法引導或者裁判學術(shù)理路”的問題。因此，似乎順理成章的是一在中國，由于缺乏對“營利”或者“營業(yè)行為”的統(tǒng)一規(guī)制，商法的研究很容易遭遇困境，更勿言商行為之法律適用。在司法實務中，對諸如商人、商行為、商事關(guān)系、商法等諸多理論問題，均存在重大爭議。“沒有人能說清楚民事關(guān)系與商事關(guān)系的區(qū)別”——仿佛已經(jīng)成為“反對將商行為獨立對待、進行法律適用”的經(jīng)典質(zhì)疑。

由于商行為之界定困難，商行為的法律適用問題也就變得極為復雜?？梢哉f，無論是在法院裁判，還是在仲裁實踐中，商行為之法律適用都未被認真對待，或者至多只是一些“靈光閃現(xiàn)”。在全球遭遇金融危機等偶發(fā)災難后，甚至，“商行為的獨立法律適用”還有進一步萎縮的可能。因此，認真研究商行為之法律適用，實有重大意義。

在今天，中國商行為之法律適用存在一個極大的問題，就是對商行為的法律適用過于復雜和飄搖不定，規(guī)則的不確定性，在很大程度上損害了理性社會的交易預期。因此，維護理性社會的交易預期，維護規(guī)則與交易之確定性，追求實現(xiàn)規(guī)則／法律簡化，應當成為我們調(diào)整中國今日之商行為法律適用宏觀立場的關(guān)鍵點。為此，我想討論三個問題：其一，如何理解商行為?其二，商行為法律適用的目標是什么?其三，如何實現(xiàn)商行為法律適用的專門化?

一、商行為及其統(tǒng)一調(diào)整

什么是商行為?理論上仍有很大歧見。但商行為之界定，是解決其法律適用的前提。在實務調(diào)研中，我們發(fā)現(xiàn)，一些法官開始注意到商人的營利行為與普通民事行為的區(qū)別，開始用商事的眼光評價手中的案件，從諸多方面來解釋商人與一般民事主體、商行為與一般民事行為，以及商事關(guān)系與一般民事關(guān)系的區(qū)別。但這些解釋總是有“瞎子摸象”的缺憾。

關(guān)于商行為之理論分析，總是很容易步入難以解說的困惑。但理論之主要功能乃在于“簡化思維”，而非使簡單問題復雜化。簡言之，商行為就是營利性行為，但并非所有營利性行為都由商法調(diào)整，法律體系之間有分工合作的關(guān)系，商行為以及商事關(guān)系不僅受商法調(diào)整，還受到其他法律調(diào)整，“集中的商法”僅需調(diào)整以“商人形態(tài)”表現(xiàn)出來的營利性行為——持續(xù)進行的營業(yè)行為。因此，“商法所應調(diào)整的”商行為，主要是指那些持續(xù)進行、已“成為營業(yè)”的營利性行為。這種營業(yè)行為，可能是商人進行的，也可能是非商人以商人形態(tài)進行的。例如，未經(jīng)依法登記，卻以公司形態(tài)實施的事實營業(yè)行為。對于非商人不以商人形態(tài)實施的營利性行為，雖其實質(zhì)為商行為，但法律應堅持寬容姿態(tài)，在商法中不以商行為對待，不進行特別管制，以促進民間資財?shù)牧鲃印?/p>

在一個市場化、全球化的社會，基于商人競爭力與國家競爭力的考量，一個國家的商法(無論是商法典，還是其他法典中的商法規(guī)范)，必須重視“營業(yè)性商行為”的統(tǒng)一調(diào)整。不關(guān)注營業(yè)性商行為之統(tǒng)一調(diào)整的國家，難以形成公平和有效的競爭秩序。若一國(地區(qū))商事交易已相對發(fā)達，則在法體系安排上，更需對商行為作專門(特別)考量。今日中國社會，在“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”的執(zhí)政黨基本路線指引下，可謂“無處不商”——商事遍及社會的各個領(lǐng)域，日益成為社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的焦點。因此，在法體系的安排上，迫切需要將商事單獨對待——此種需求的迫切性，甚于中國以往任何時代。

雖然中國在傳統(tǒng)上屬民商合一的國家，但這不能成為對商行為不進行統(tǒng)一規(guī)制的理由。民商合一，仍需考量在統(tǒng)一民法典的框架下，如何安排商行為的統(tǒng)一調(diào)整的問題。因此，無論是否創(chuàng)制相對獨立的商法法典，中國都有必要以某種形式對營業(yè)行為進行統(tǒng)一規(guī)制。從可行性角度而言，筆者贊同中國制定專門的《營利及營業(yè)行為法統(tǒng)一規(guī)制法》，當然，也可將其置于民法典中，成為獨立的一章?；诔晌姆ǖ姆€(wěn)定性特征，在立法技術(shù)上，對商行為做統(tǒng)一界定，有利于明確商法所規(guī)范的行為范疇，減少司法實踐中的爭議。

二、商行為法律適用之目標：維護交易的確定性和理性預期

商事交易最重“確定性”。交易之確定性，是商人能否完成理性判斷，實現(xiàn)營利目標的關(guān)鍵。在商行為的調(diào)控領(lǐng)域，成文法的重要功能，就在于幫助商人實現(xiàn)交易行為的確定性，進而實現(xiàn)商人的理性預期。例如，根據(jù)成文法或者借助法律專業(yè)人士，商人可以大體上或者很清晰地判斷某一法律行為的法效果，并進而選擇對己有利的交易形式，實現(xiàn)謀利預期。因此，在遍布規(guī)則的法治社會，商人最需要“法律評價”的透明性，如果規(guī)則是模糊的，商事交易的人為風險將大大增加?？梢?，商行為法律適用的核心，是維護交易的確定性和商人的理性預期。一些市場轉(zhuǎn)軌的國家，所面臨的最大問題，就是規(guī)則的不透明，商人的交易成本

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因此大大增加。

中國今天也面臨同樣的問題，商行為的法律適用存在很大的模糊性，由于立法以及司法的不確定性，商人往往很難準確判斷其所實施的交易行為的法效果，從而不能根據(jù)既定規(guī)則趨利避害，實現(xiàn)持續(xù)營利。由此，在中國，從事商事交易的法律風險很大。茲舉一例說明。例如，在《合同法》第52條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。但何為“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，卻存在很大的解釋歧義。為鼓勵交易，限制無效合同之宣告，最高法院在《合同法解釋(二)》第十四條中，試圖將可能導致合同無效的強制性規(guī)定限縮解釋為“效力性強制規(guī)定”，認為只有合同違反“效力性強制規(guī)定”才會無效，而違反管理性強制規(guī)定，合同并不因此無效。由于“效力性強制規(guī)定”和“管理性強制規(guī)定”之間的界限模糊，這一解釋導致實務中大量強制性規(guī)定被解釋為“管理性強制規(guī)定”，而事實上得不到合同當事人的重視和遵守。為避免這種強制性規(guī)定消解的現(xiàn)象發(fā)生，最高法院在《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)009]40號)中，緩和了關(guān)于“違反管理性強制規(guī)定不影響合同效力的一貫做法”，指出“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的‘違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定’，關(guān)系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應當注意根據(jù)《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。”同時，該文件還要求：“人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關(guān)立法部門的意見或本文由收集整理者請示上級人民法院。”很顯然，按照目前的司法立場，何為影響合同效力的強制性規(guī)定，仍然不是十分明了。這種模糊的規(guī)則態(tài)度，不僅會影響到強制性規(guī)定的實施，而且，會直接影響到商人交易預期的判斷——法院將陷入無休無止的強制性規(guī)定的“識別怪圈”之中。面對每一條強制性規(guī)定，法院都必須識別其是否屬于效力性規(guī)定。對于中國這種“立法尚未定型”的國家，對于每一條新出臺的帶有強制性的交易性法律，法院必須首先識別其是否屬于效力性強制規(guī)定，進而再判斷其是否會影響合同效力。這不僅會使司法不斷逾越立法，裁判生活變得無比復雜，而且，由于迄今的司法判斷尚難以排除地域差異，必將影響裁判的形象，以及全國交易秩序的統(tǒng)一。

商人是精通和熟捻交易業(yè)務的人群，他們會自己發(fā)現(xiàn)商事風險，并努力爭取商業(yè)機會。他們也會通過自己的交易行為合理安排私人問的交易秩序。為了實現(xiàn)持續(xù)營利的目的，商事交易本身對靈活性、快速性、簡便性和法律確定性的要求比一般民事交往要高。曠日持久、程序繁瑣、乃至僵化模糊的交往模式對商人而言，是不可容忍的。因此，只有確保規(guī)則的透明度、司法立場的清晰性、法律解釋的統(tǒng)一性，商人才能準確地識別和防御交易風險。在今日之中國社會，法院透過解釋技術(shù)所構(gòu)造的“私法／合同行為效力模式”過于復雜，欠缺確定性，導致不僅僅是商人，甚至法律專業(yè)人士都難以準確推斷某一行為的法律效果，這無疑在很大程度上阻礙了商人理性預期的實現(xiàn)。

我主張對流行的私法效力模式進行簡化改造，我們也許應當回到《合同法》第52條的立場——原則上堅守“違反法律行政法規(guī)的合同即無效”的立法判斷，只在極為例外的情形下，法院才需啟動限縮解釋的模式，不作無效判斷，支持例外交易行為的效力，以拋棄陳舊規(guī)則，使落后的法律能適應社會變遷的需要。但在多數(shù)情形下，法院是法律的消極守護神，法院應當尊重法律，尤其是在新法的適用和解釋過程中，法院應當有更多的自我約束——“尊重法律”是法院最大的義務／任務。而不要動輒以本來就很復雜、甚至人言人殊的“公平性”判斷去撼動立法者剛剛建構(gòu)的“法律大廈”。如同一位英國學者所言，在商法領(lǐng)域，

“確定性”的重要性甚至超過了“公平性”。當法院以及法律的知識群體都無法準確地解釋什么是強制性規(guī)范時，如何讓法律、交易具有確定性，又如何維護民眾脆弱的法律預期與社會預期?!

市場社會本質(zhì)上是一種可以計算與衡量的理性社會。當交易變得越來越不能計算、越來越無法預期時，我們需要反思，是不是“人為設(shè)計”已經(jīng)超越了界限?我們必須反思法律以及法院的功能，法律的功能在于使復雜社會有簡規(guī)可循，透過統(tǒng)一行為模式，來型構(gòu)美好社會；而法院的功能則在于促進法律的尊重——透過執(zhí)行法律，實現(xiàn)法律預設(shè)的目標。當法律或者交易被不當復雜化而增大了商人風險，摧毀了社會預期時，我們就要反思司法的基本功能以及法治的含義——司法的基本功能在于通過嚴格‘適用規(guī)則，或‘遵循先例’來實現(xiàn)法律，伸張正義。雖然因為社會現(xiàn)實的復雜性、變動性，司法超越舊規(guī)甚至成為常態(tài)。但我們?nèi)砸J識到司法超越的局限性。法治不僅僅等于供給一套復雜的規(guī)則系統(tǒng)——法治之設(shè)計也在于讓“人之行為”可以超越人治的隨意性，而有相對確定的準據(jù)。因此，效力簡化、法律從簡、解釋從簡是今日中國以及世界治療多元風險社會的良方。中國雖是一個偏重“情感理性”的國家，但對于“講求計算”的商法結(jié)構(gòu)來說，如何維護交易主體之理性預期，維護交易之確定性乃解決商行為法律適用之目標。

三、商行為法律適用之專門化：商事法院的未來

如果實現(xiàn)了商行為法律調(diào)整的統(tǒng)一，無論該統(tǒng)一是在民法典內(nèi)部實現(xiàn)，還是以某種單行規(guī)范的形式實現(xiàn)，又或者是在法院的裁判行動中實現(xiàn)，商行為的法律適用都將日益凸顯其專門化。在可以想象的未來，也許我們還會迎來一個“商事法院的時代”——日益發(fā)達的商行為法律適用行為，會在司法體系中促成商事裁判組織的發(fā)達，甚至可能促成商事法院在中國現(xiàn)代的復興。從“人為設(shè)計”的角度而言，商事裁判組織的專門化，有兩個極為重要的原因：

其一，商事法院的組設(shè)是彰顯國家競爭力的表現(xiàn)?？梢院敛豢鋸埖卣f，在現(xiàn)代競爭社會，商事糾紛的解決形式和解決效率，關(guān)乎一個國家和社會發(fā)展之大局——商事裁判組織的專門化，不僅是法院有效裁判糾紛的需要，更是彰顯國家競爭力的重要一環(huán)。商人在全球競爭中扮演著重要角色——一般而言，一個國家越是發(fā)達，活躍在世界舞臺上的該國商人就越多；反之，活躍在世界舞臺上的某國商人越多，也就預示著該國可能越發(fā)達。交易可以使財富在全球進行再次分配，

轉(zhuǎn)貼于

產(chǎn)生類似于生產(chǎn)創(chuàng)造效益的效果，因此，各國競爭在某種意義上成為商事、貿(mào)易的競爭，而不僅僅是生產(chǎn)能力的競爭。亞當·斯密早就發(fā)現(xiàn)了這個秘密，近300年來的人類社會發(fā)展史，基本上也是由此展開。可以說，誰留住了商人，也就留住了貿(mào)易(交易)，誰留住了貿(mào)易(交易)，也就留住了貨幣。而商事法院——乃透過有效化解糾紛來留住商人的重要形式。

其二，商事法院的組設(shè)是一種社會治理方式。無論怎么尋求獨立，我們始終無法改變法院作為一種政治結(jié)構(gòu)的角色，中國法院的政治性更為明顯。商事法院的設(shè)立，可以更為專業(yè)和便捷地處理商事糾紛，緩和經(jīng)濟領(lǐng)域的社會矛盾，增進商人的幸福感。今日中國之社會問題，不僅體現(xiàn)在國家與公民之間，更體現(xiàn)在國家與商人之間，以及商人與商人之間。商事糾紛不斷遞增的數(shù)量、日益增長的復雜性以及基層法院的壓力，無不預示著商事法院現(xiàn)代復興的意義。相反，由于未對商行為進行統(tǒng)一的規(guī)整，商事糾紛的解決未被視為一個獨立的領(lǐng)域，這在很大程度上影響了“商事創(chuàng)新”。因此，司法改革不僅僅是追求社會正義，司法還是一種社會治理，商事法院的組設(shè)有助于實現(xiàn)中國商事社會的良性治理。

總之，當我們不得不要建立一個強勁的商人社會時，我們需要在整體上考量如何對商行為進行統(tǒng)一規(guī)整，如何透過商行為的法律適用保障商人以及社會的理性預期，減少法律風險。我相信，商行為的法律適用也許會促成商事糾紛裁判組織的復興——樂觀預計，我們也許會迎來一個商事法院的時代。

商事法為什么要關(guān)注經(jīng)理的地位　錢玉林

在各國的商事法律中，經(jīng)理都是被作為一項法律制度來構(gòu)建的，雖然各國的規(guī)定存在一定的差異，但都形成了比較完整的規(guī)范體系。反觀我國的立法，對經(jīng)理的規(guī)范則捉襟見肘?，F(xiàn)行法律法規(guī)對經(jīng)理比較明確的規(guī)范，主要見于《公司法》和《公司登記管理條例》，但在司法實踐中，這些規(guī)范未能為有效地解決因經(jīng)理行為而引發(fā)的糾紛提供制度支持。理論上，對經(jīng)理的認識也比較模糊，經(jīng)理的地位更是處于法律的窘境之中。諸如經(jīng)理以法人的名義對外實施民事行為是否需要法人的授權(quán)，以及法人對經(jīng)理權(quán)的限制是否產(chǎn)生對抗善意第三人的效力等，判例和學說一直都存在分歧。由于立法上制度供給的不足，有關(guān)因經(jīng)理的原因而發(fā)生的法人與第三人的糾紛，往往成為疑難案件。法院在處理這類案件時，不同程度地遇到“找法”的難題。為避免陷入拒絕裁判的尷尬局面，有些地方的法官十分智慧地從《民法通則》和《合同法》中盡力找尋裁判的法源，來解決經(jīng)理以法人的名義對外實施民商事行為的有關(guān)法律問題。然而實踐中，明顯感到僅僅依靠《民法通則》和《合同法》的規(guī)定不能有效地解決這些問題，難以定紛止爭，尤其是各地法院對《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)范難以認同，以致相同的案件存在不同的裁判，招致法制不統(tǒng)一之嫌疑。因此，經(jīng)理的地位成為立法、司法和學說共同面對的一項課題。

一、商事審判提出了什么問題

商事審判實踐中，對于經(jīng)理以法人名義對外實施民事行為的效力或責任承擔，各級各地法院大致有兩種裁判思路：一是認為經(jīng)理以法人名義實施職務范圍內(nèi)的行為屬于代表行為，應由公司承擔民事責任；二是認為經(jīng)理與法人之間的關(guān)系應適用規(guī)則，經(jīng)理應在授權(quán)范圍內(nèi)法人實施民事行為。第一種裁判思路的依據(jù)是《民法通則》第43條的規(guī)定，即“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。”依照最高人民法院“關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)，第58條的解釋：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。，第二種裁判思路在司法實踐中又存在兩種不盡相同的觀點：一是認為經(jīng)理不是法定的代表人，而是法人的人，須在授權(quán)委托的情況下得以法人名義與第三人實施民事行為，所以依照《合同法》第48條之規(guī)定，認定未經(jīng)法人授權(quán)的行為屬于無權(quán)；二是經(jīng)理的無權(quán)行為解釋為表見，適用《合同法》第49條的規(guī)定，“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”以保護善意第三人的利益。

法院的這兩種裁判思路無疑是學理上有關(guān)法人行為能力的不同學說在司法裁判中的體現(xiàn)。長期以來，民法上基于法人本質(zhì)的不同立場，對于法人的行為能力存在“代表說”和“說”的爭議?；诜ㄈ藢嵲谡f的立場，認為法人與自然人一樣，具有行為能力，代表人的行為即是法人自身的行為；而說則基于法人擬制說的立場，認為法人不具有行為能力，須經(jīng)其負責人之對內(nèi)執(zhí)行事務、對外組織。兩種學說最主要的區(qū)別在于：代表說認為法人的代表人與法人是同一個人格，不存在兩個主體，法人機關(guān)與法人是部分與全體的一元關(guān)系；而在說看來，法人的代表人與法人是兩個主體，法人的代表人對外以法人名義實施民事行為時，實際上是法人的人，法人的代表人與法人是二元的對立關(guān)系。上述第一種裁判思路即是采納了代表說并以此作為判決理由，而第二種裁判思路則顯然是以說作為其判決的基礎(chǔ)，而且把權(quán)的根據(jù)納入了意定的范疇，排除了法定適用的余地。

二、現(xiàn)行立法制度供給的不足

我國現(xiàn)行立法有關(guān)經(jīng)理及其行為的法律規(guī)定較為粗略，主要有《民法通則》第43條、第四章第二節(jié)規(guī)定；《合同法》第二十一章委托合同及第48、49條的規(guī)定；《公司法》、《公司登記管理條例》等相關(guān)規(guī)定。商事審判實踐中，對于經(jīng)理以法人名義與第三人實施的民事行為主要適用《民法通則》和《合同法》的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第43條的基本要義是規(guī)范了職務行為的“雇主責任”，但從該條并不能直接對經(jīng)理以法人名義與第三人實施民事行為的效力給出答案。那么，是否意味著制度是解決經(jīng)理以法人名義實施民事行為的有效性規(guī)則呢?司法實踐中，以說來解釋經(jīng)理以法人名義實施民事行為的裁判依據(jù)，就是《合同法》第48條和第49條。第48條是對無權(quán)事后追認的規(guī)定，而第49條學理上一般解釋為所謂的表見。在審判實踐中，行為人持有單位的介紹信、蓋有合同專用章或公章的空白合同書以及授權(quán)不明的授權(quán)委托書等，往往是認定構(gòu)成表見的客觀表象的事實，而僅僅依賴于經(jīng)理這一職位尚不足以構(gòu)成表見的表象。然而，在現(xiàn)實社會中，人們在與法人的經(jīng)理實施民事行為時，一般都確信經(jīng)理是有權(quán)代表法人實施民事行為的，這就造成了合同法上表見規(guī)則的表達與實踐的差異。

當經(jīng)理在民法通則中僅以“其他工作人員”的面目出現(xiàn)時，公司法則明文將經(jīng)理作為一個獨立的法律概念，在公司組織機構(gòu)的法律規(guī)范中加以表達。《公司法》第50條規(guī)定：“有限責任公司可以設(shè)經(jīng)理”；同時第114條規(guī)定：“股份有限轉(zhuǎn)貼于

公司設(shè)經(jīng)理”。雖然公司法允許公司章程對經(jīng)理職權(quán)做出另有規(guī)定，但從立法的本旨來看，公司法或者公司章程規(guī)定的經(jīng)理職權(quán)一般被視為公司內(nèi)部對經(jīng)理權(quán)的授予或者限制。在公司與第三人的關(guān)系上，公司法并沒有提供有效的規(guī)范，同樣，也不能根據(jù)公司章程來處理經(jīng)理與第三人關(guān)系的效力，因為通過公司章程來授予經(jīng)理對外代表公司的職權(quán)不僅不切合實際，而且可能增加法律風險。比如，不同的公司章程可能規(guī)定了不同的經(jīng)理代表權(quán)，第三人的交易安全如何保障；公司章程對經(jīng)理代表權(quán)的限制能否約束第三人；公司章程與實際授權(quán)不一致的，如何確認經(jīng)理的代表權(quán)，如何認定第三人的善意；對經(jīng)理代表權(quán)的變更是否一定要修改公司章程，等等。

三、經(jīng)理權(quán)制度性建構(gòu)的設(shè)想

篇10

現(xiàn)代工商管理教學正在逐步形成“以學為主”取代“以教為主”的教學設(shè)計模式。要保證整個教學活動進程的前后呼應、連貫完整和各教學要素之間的交互作用及相互配合,作為核心內(nèi)容與落腳點的工商管理教學方法的設(shè)計是影響教學效果的重要因素。有效的教學方法能較好地發(fā)揮教學理論具體化和教學活動概括化的作用,它集中地反映了教學設(shè)計者的教育思想和主張。最優(yōu)的教學方法具有動態(tài)性、系統(tǒng)性和適用性,是在特定的教學背景下達成特定的教學目標的系統(tǒng)體系。筆者通過教學實踐中的摸索和總結(jié),結(jié)合教育科學理論、思想和方法,歸納出以下幾種方法可供工商管理教學借鑒與運用。

11支架式教學方法

這種教學方法來源于前蘇聯(lián)著名心理學家維果斯基的“最鄰近發(fā)展區(qū)”理論。維果斯基認為,在學生智力活動中,對于所要解決的問題和原有能力之間可能存在差異,通過教學,學生在教師幫助下可以消除這種差異,這個差異就是“最鄰近發(fā)展區(qū)”。支架式教學方法正是從維果斯基的思想出發(fā),借用建筑行業(yè)中使用的“腳手架”作為概念框架的形象化比喻,其實質(zhì)是利用概念框架作為學習過程中的腳手架。這種框架中的概念是為幫助學生對問題的進一步理解所需要的,也就是說,該框架應按照學生智力的“最鄰近發(fā)展區(qū)”來建立。因而可通過這種腳手架的支撐作用(或曰“支架作用”),不停頓地把學生的智力從一個水平提升到更高的水平,真正做到使教學走在發(fā)展的前面。為此,事先要把復雜的學習任務加以分解,以便于把學習者的理解逐步引向深入。支架式教學方法由以下幾個步驟組成:

(1)搭腳手架:圍繞當前的學習主題,按“最鄰近發(fā)展區(qū)”的要求建立概念框架。(2)進入情境:將學生引入一定的問題情境(概念框架中的某個層次)。(3)獨立探索:讓學生獨立探索。探索內(nèi)容包括:確定與當前所學概念有關(guān)的各種屬性,并將這些屬性按其重要程度順序排列。探索開始時,要先由教師啟發(fā)引導(如演示或介紹理解類似概念的過程),然后讓學生自己去分析。探索過程中教師要適當提示,幫助學生沿概念框架逐步攀升。起初的引導、幫助可以多一些,以后逐漸減少,越來越多地放手讓學生自己探索。

最后要爭取做到無需教師引導,學生自己能在概念框架中繼續(xù)攀升。

以“管理學原理”課程中“管理職能”部分的教學為例,圍繞“管理職能分析”這一主題,在學生對計劃、組織、領(lǐng)導、控制職能理解的基礎(chǔ)上,進一步搭建起系統(tǒng)性的概念框架,包括各種職能的基本含義、涉及的工作范圍、在管理過程中的體現(xiàn)等。然后給學生設(shè)定一個問題情境,給予學生充分的獨立探索的空間,按照教師設(shè)定的“效率最高、效果最好”的架構(gòu),拿出各自基于合理分析和充分論證的方案。最后,在教師的引導下,經(jīng)過充分討論后,教師幫助學生選出相對合理的最佳過程。

21拋錨式教學方法這種教學方法要求建立在有感染力的真實事件或真實問題的基礎(chǔ)上。確定這類真實事件或問題的過程被形象地比喻為“拋錨”,因為一旦這類事件或問題被確定了,整個教學內(nèi)容和教學進程也就被確定了(就像輪船被錨固定一樣)。建構(gòu)主義認為,學習者要想完成對所學知識的意義建構(gòu),即達到對該知識所反映事物的性質(zhì)、規(guī)律及該事物與其他事物之間聯(lián)系的深刻理解,最好的辦法是讓學習者到現(xiàn)實世界的真實環(huán)境中去感受、去體驗(即通過獲取直接經(jīng)驗來學習),而不是僅僅聆聽別人(如教師)關(guān)于這種經(jīng)驗的介紹和講解。由于拋錨式教學要以真實事例或問題為基礎(chǔ)(作為“錨”),所以有時也被稱為“實例式教學策略”或“基于問題的教學策略”。拋錨式教學策略由這樣幾個步驟組成:

(1)創(chuàng)設(shè)情境:使學習能在和現(xiàn)實情況基本一致或相類似的情境中發(fā)生。

(2)確定問題:在上述情境下,選擇出與當前學習主題密切相關(guān)的真實性事件或問題作為學習的中心內(nèi)容(讓學生面臨一個需要立即去解決的現(xiàn)實問題)。選出的事件或問題就是“錨”,這一環(huán)節(jié)的作用就是“拋錨”。

(3)自主學習:不是由教師直接告訴學生應當如何去解決面臨的問題,而是由教師向?qū)W生提供解決該問題的有關(guān)線索(如需要收集哪一類資料、從何處獲取有關(guān)的信息資源及現(xiàn)實中專家解決類似問題的探索過程等),并要特別注意發(fā)展學生的“自主學習”能力。自主學習能力包括:①確定學習內(nèi)容表的能力(學習內(nèi)容表是指完成與給定問題有關(guān)的學習任務所需要的知識點清單);②獲取有關(guān)信息與資源的能力(知道從何處獲取及如何去獲取所需的信息與資源);③利用、評價有關(guān)信息與資源的能力。

還是以“管理學原理”課程為例,在講到“管理者技能與角色”這一知識點時,如果平鋪直敘地介紹管理者有哪些技能要求和角色定位,學生會感到比較枯燥,而且也難以形成較深刻的印象。如果給出一個案例,描述一個出色的技術(shù)人員在被提升為中層管理者時遇到的種種煩惱,讓學生反思這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因,這就是一個“拋錨”的過程。教師并不直接告訴學生應當如何解決面臨的問題,而是提供給學生一些線索,如“收集管理者的層次分類”、“管理者的技能要求”和“角色定位”方面的資料,從教材及各種文獻資料中去了解這方面的知識和信息,從而幫助學生確定所需要的知識點清單,進而利用自己認為應當了解的知識并結(jié)合案例給出問題的原因分析和解決方案。最終搞清不同層次的管理者應當具備的概念技能、人際關(guān)系技能和技術(shù)技能是有不同要求的,差別在哪里,角色轉(zhuǎn)換時產(chǎn)生障礙的本質(zhì)原因,以及由操作者轉(zhuǎn)變?yōu)楣芾碚邞绾伟盐杖穗H關(guān)系方面的角色、決策制定方面的角色和信息中樞方面的角色等。

31隨機進入式教學方法在工商管理教學中,往往存在一些復雜性和多面性的問題,有些問題從不同的角度考慮可以得出不同的理解。這就需要對同一教學內(nèi)容,要在不同的時間、不同的情境下,為不同的教學目的、用不同的方式加以呈現(xiàn)。換句話說,學生可以隨意通過不同途徑、不同方式進入同一教學內(nèi)容的學習,從而獲得對同一事物或同一問題的多方面的認識與理解,這就是“隨機進入式教學”。只有這樣,學生才能全面了解和掌握事物內(nèi)在性質(zhì)和事物之間的相互聯(lián)系。這種多次進入,不是像傳統(tǒng)教學那樣,只是為鞏固一般的知識、技能而實施的簡單重復。這里的每次進入都有不同的學習目的,都有不同的問題側(cè)重點。因此多次進入的結(jié)果,絕不僅僅是對同一知識內(nèi)容的簡單重復和鞏固,而是使學生獲得對事物全貌的理解與認識上的飛躍。

隨機進入式教學的基本思想是要提高學生的理解能力和知識遷移能力(即靈活運用所學知識的能力),以“企業(yè)戰(zhàn)略管理”課程中“經(jīng)營戰(zhàn)略分析”部分為例,簡述這種方法的基本過程:

(1)呈現(xiàn)基本情境:向?qū)W生呈現(xiàn)與當前學習主題的基本內(nèi)容相關(guān)的情境,如企業(yè)基本情況、外界環(huán)境、企業(yè)戰(zhàn)略制定過程基本情況等。

(2)隨機進入學習:在給出了基本情境的描述后,可以讓學生從企業(yè)的市場效應、內(nèi)部效應、短期效應、長期效應等角度進行分析評價和自主學習,訓練學生對問題全面、系統(tǒng)的認識能力和自主學習能力。

(3)思維發(fā)展訓練:在這種方法的應用中,教師應特別注意發(fā)展學生的思維能力。①對學生應加強思維方法的指導,向?qū)W生提出問題時,應有利于促進其認知能力的發(fā)展而非純知識性提問,如“從短期效應來看,企業(yè)主要有哪些考慮?”②要了解學生的思維特點,注意建立學生的思維模式,如教師可通過這樣一些問題來建立學生的思維模式:“你的意思是什么?”“你怎么知道這是正確的?”“你對這個問題怎么分析?”“這是為什么?”等等;③注意培養(yǎng)學生的發(fā)散思維,如可以問:“還有沒有其他的角度?”“請對A與B做出比較?”“請評價某種觀點”等等。

41啟發(fā)式教學方法啟發(fā)式教學最早是孔子所創(chuàng),只有八個字:“不憤不啟,不悱不發(fā)?！?《論語·述而》)。按宋代朱熹的解釋;“憤者,心求通而未得之意;悱者,口欲言而未能之貌;啟,謂開其意;發(fā),謂達其辭?！笨梢姟?憤”就是學生對某一問題正在積極思考,急于解決而又尚未搞通時的矛盾心理狀態(tài)。這時教師應對學生思考問題的方法適時給予指導,以幫助學生開啟思路,這就是“啟”。

“悱”是學生對某一問題已經(jīng)有所思考,但尚未考慮成熟,處于想說又難以表達的矛盾心理狀態(tài)。這時教師應幫助學生弄清事物的本質(zhì)屬性,從感性認識上升到理性認識,然后用比較準確的語言表達出來,這就是“發(fā)”。進一步解釋,就是以學生為中心,讓學生在學習過程中自始至終處于主動地位,讓學生主動提出問題、思考問題,等到學生處于“憤”的心理狀態(tài),即遇到思維過程中的第一種矛盾而又無法解決時,教師才去點撥一下。然后又讓學生繼續(xù)去認真思考,等到學生進入“悱”的心理狀態(tài),即遇到思維過程中的第二種矛盾且無法解決時,教師再點撥一下,從而使學生柳暗花明,豁然開朗。這種方法致力于讓學生主動去發(fā)現(xiàn)、去探索,從中找出解決問題的方法,教師只是從旁邊加以點撥,起指導和促進作用。不難看出,啟發(fā)式教學方法帶有深刻的認知心理學基礎(chǔ),既有利于促進學生的思維、發(fā)揮學生的主動性和首創(chuàng)精神,更有利于對知識意義的主動建構(gòu)。

例如,在“現(xiàn)代廣告學”課程的教學中,在講到“不同種類的廣告媒體”這一部分時,運用啟發(fā)式教學法可以讓學生通過主動思考,在應用中挖掘知識點,進而達到掌握該部分知識的目的。首先給出問題讓學生思考:現(xiàn)有10000箱方便面,如何將它變成現(xiàn)金?起初教師要善于發(fā)現(xiàn)每位學生發(fā)言中的積極因素(哪怕只是萌芽),并及時給予肯定和鼓勵。隨著學生思考的深入,教師要善于發(fā)現(xiàn)每位學生暴露出來的對于某個概念(或認識)的模糊或不準確之處,并及時采用適合學生接受的方式予以指出,如從如何利用各種廣告手段加以引導,將學生從毫無邊際的思考中拉到設(shè)定的軌道上來。當學生初步了解了各種廣告形式后,會產(chǎn)生初步的想法,這時教師應幫助學生弄清問題的本質(zhì),從感性認識上升到理性認識;當學生開始偏離教學內(nèi)容或糾纏于枝節(jié)問題時,要及時加以正確的引導。進一步幫助學生搭起系統(tǒng)性的概念框架,這包括啟發(fā)學生應當從哪些方面深入思考,如不同種類的廣告媒體的運作過程、優(yōu)劣分析、制作過程、成本、適應范圍、傳播方式及在營銷促進中的效率和效果等方面,讓學生自己去分析、思考,從中找出解決問題的最佳方案。如果學生在自己設(shè)定的情境中遇到困惑,教師可以隨時加以點撥,引導學生向著“可行性、社會效果好、變現(xiàn)效率高”的方向推進。最后,在教師的引導下,學生經(jīng)過充分討論,選出相對合理的最佳方案。這個過程就是幫助學生發(fā)揮主動性和首創(chuàng)精神,獨立分析、思考,主動建構(gòu)知識框架的過程。學生通過對各種方案的評價,搞清了好在哪里,同時也在對不同廣告媒體的比較中掌握了該部分知識的核心內(nèi)容。

51協(xié)作式教學方法工商管理類的許多課程常常需要在個人自主學習的基礎(chǔ)上,通過小組討論、協(xié)商和角色扮演等不同策略,進一步完善和深化對主題的意義建構(gòu)。這個過程為學習者提供了對同一問題用多種觀點進行觀察比較和分析綜合的機會,這種機會顯然對問題的深化理解、知識的掌握運用和能力的訓練提高大有裨益,而且還能有效地培養(yǎng)對于21世紀新型人才至關(guān)重要的合作精神。常用的協(xié)作式教學方法有“課堂討論”、“角色扮演”、“競爭”、“協(xié)同”和“伙伴”等五種。整個協(xié)作學習過程均應由教師組織引導,討論的問題可由教師提出,也可以由學生提出。

(1)課堂討論:這種教學方式可以與啟發(fā)式教學方式結(jié)合,在自主學習的基礎(chǔ)上開展小組討論、多向交流,以進一步挖掘主題的內(nèi)涵,促進知識意義的生成。課堂討論中應當注意:①創(chuàng)設(shè)能引起爭論的初始問題。②將討論引向深入,并一步步生成后繼問題。③教師要考慮如何站在稍稍超前于學生智力發(fā)展的邊界上,引導學生“學會做什么”,切忌直接告訴學生“應該做什么”,即不要代替學生思維。④當討論偏離教學內(nèi)容或糾纏于枝節(jié)問題時,要及時加以正確的引導。⑤對于學生在討論過程中的表現(xiàn),教師要適時用適合學生接受的方式做出恰如其分的評價(切記使用容易挫傷學生自尊心的詞語)。⑥在討論結(jié)束前,應由教師(或?qū)W生自己)對整個學習過程做出小結(jié)。在工商管理課程中,許多案例教學環(huán)節(jié)往往是這樣進行的。

(2)角色扮演:角色扮演有助于學生設(shè)身處地去體驗、理解學習的內(nèi)容和學習主題的要求。

可以采取兩種不同形式的角色扮演:一是師生角色扮演;二是情境角色扮演。在學習“公司治理”課程中“公司兼并與收購”部分時,可以采取師生角色扮演的方式。課前讓學生充分做準備,查閱一些兼并與收購的案例,并對其過程做出整理、分析與評價。這不僅鍛煉了學生的主動性和創(chuàng)造性,而且經(jīng)過師生角色換位,當學生把某個問題給別人作了詳細講解之后,往往會對該問題有新的體會與理解。學習“管理溝通”課程時,讓學生分別扮演溝通事件中的各方,是運用“情境角色扮演”教學策略的很好實例。

(3)競爭:在工商管理的某些課程中,需要貫穿適當?shù)恼n堂練習以加深和鞏固所學知識時,可以采取競爭的方式。例如,在“項目管理”課程“網(wǎng)絡(luò)圖繪制”的教學中,當學生明白了繪制網(wǎng)絡(luò)圖的基本原理和規(guī)則后,等于在岸上明白了游泳的方法和要領(lǐng),是否真正學會游泳還要親自到水里實踐。那么,這就需要由教師先提出相關(guān)信息,由學生進行一個繪制網(wǎng)絡(luò)圖的課堂練習,學生之間看誰能夠首先達到教學目標的要求。學生在練習繪制的過程中,教師可以選擇一個不盡完美的方案,讓學生將自己的方案寫在黑板上,讓大家來評價,鼓勵學生提出更好的方案。其他學生可通過對手實力與自己實力的對比,及時調(diào)整和修正自己。在這種全神貫注的過程中,可以使學習效果比較顯著。

(4)協(xié)同:工商管理的許多專業(yè)課程可以借助案例分析。整個案例分析的過程是多個學生共同完成某個學習任務,在共同完成任務的過程中,學生發(fā)揮各自的認知特點,相互爭論、相互幫助、相互提示或是進行分工合作,對學習內(nèi)容的理解和領(lǐng)悟就在這種溝通與協(xié)作的過程中逐漸形成。