導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律監(jiān)管論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

1我國私募基金發(fā)展現(xiàn)狀

雖然目前我國的法律體系中還找不到對私募基金的準確定義，但是在市場中實際上具有私募基金性質的地下私募基金無論從規(guī)模上還是從其對證券市場的影響力度上都已經(jīng)成為一股不可忽視的力量。2001年,夏斌的《中國“私募基金”報告》估算出當時中國私募基金達7000億元。目前我國具有私募基金性質的地下私募基金的組織形式多種多樣，這些地下私募基金主要有以下幾種組織形式：

（1）工作室。

工作室是目前最公開最常見的私募基金。以較有名氣的股評人士或研究人員命名的各類工作室大部分負責給客戶提供詳細的市場操作計劃，而且，隨著資金量的較大差異表現(xiàn)為所謂“金牌會員”、“銀牌會員”等一般地進入工作室所要求的資金量門檻并不高。在深圳，一些著名咨詢機構下的工作室只要有50萬元就可以達成合作的口頭協(xié)議。正因為資金量不算太大，一些客戶提出了較高的年保本收益率，這一數(shù)字目前一般為20%左右。至于工作室的收入，大多數(shù)并不直接向客戶收取，而是由工作室與客戶進行交易的證券營業(yè)部進行協(xié)商，從交易傭金中提取。

（2）券商。

證券公司是最早參與地下私募基金的。1993年證券公司的主營方向由經(jīng)紀業(yè)務轉向一級市場業(yè)務，與之相應的是需要定向拉一批大客戶，久而久之,雙方建立了相互信任關系，證券公司的角色也就順理成章的轉換成委托人。從1999年起綜合類券商經(jīng)批準可以從事資產(chǎn)管理業(yè)務，受托管理現(xiàn)金、國債或者上市證券。從地下轉為地上公開之后，各券商在這方面的競爭更加激烈了。目前，一些證券公司在開展資產(chǎn)管理業(yè)務中都有相同的承諾，如保證收回本金保證年收益率等。

（3）公司型私募基金。

從1997年以來，更加接近于嚴格意義上的私募基金以公司的形式出現(xiàn)了，如投資咨詢公司，投資顧問公司以及投資公司。地下私募基金主要來自于企業(yè)，大多以專用賬戶的形式存在。在出資額、使用期限、分配等方面都參照公募基金。投資咨詢公司能作為地下私募基金的發(fā)起人、管理人，其工作重點也會以目前的公司形象宣傳轉而向提高所管理資產(chǎn)的利潤率發(fā)展，從而進一步提高公司的吸引力，形成良性循環(huán)。至于監(jiān)管方面，這部分基金多讓大投資者做資金的監(jiān)管人，重大投資則須經(jīng)投資人本人同意，因經(jīng)營業(yè)績相當不俗，這些基金在市場上頗受追捧。

2私募基金發(fā)展的風險分析

2.1我國私募基金的風險分析

中國的私募基金一直游離于法律、法規(guī)監(jiān)管之外，沒有取得合法地位，面臨巨大的法律風險。

首先，我國的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名義存在，在組成形式上與受托理財、集資投資相似，基本上通過私下訂立契約而形成，建立在這種非法的契約上的委托關系是很脆弱的，無法控制受托者的道德風險，一旦發(fā)生糾紛，投資者權益難以得到法律保障。

其次，國外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具進行對沖，在控制風險的同時，也加大了風險。在目前我國期權、期貨等金融衍生工具不完善甚至不存在基金管理人素質不高的條件下，私募基金主要依靠在證券市場上做莊或跟莊獲取收益，既影響了證券市場的穩(wěn)定性，也使其面臨的風險擴大。

最后，由于目前國家對私募基金的立法沒有正式出臺，投資者還面臨著政策調整的風險，由于私募基金信息披露要求低，高財務杠桿投資模式的特殊性，決定了它的高風險性和社會震蕩性。所以，如何加強對私募基金風險的控制和適度監(jiān)管越來越成為關注的焦點。

2.2私募基金蘊含巨大的風險

（1）信用風險。

因為私募基金在法律上還沒有正式地位，所以它的投資者與管理者簽訂的契約合同在法律上是無效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投資者面臨著巨大的信用風險。

（2）到期無法兌現(xiàn)的風險。

私募基金投資者對管理者使用資金都有一個期限限制，如果私募基金到期不能達到預期的收益，那么，就會像非法集資案一樣拆東墻補西墻，最后因兌付現(xiàn)金越來越多而集資資金越來越少形成惡性循環(huán)，造成無可挽回的兌現(xiàn)風險。

（3）系統(tǒng)風險。

雖然一些較大規(guī)模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套監(jiān)管、運作的方案，而且，迄今為止私募基金的運轉從整體上講還算正常，沒有出現(xiàn)系統(tǒng)性的信用危機。但由于缺乏外部監(jiān)管，加上此類業(yè)務本身就處于地下狀態(tài)，使得基金管理人操縱市場、欺詐客戶行為時有發(fā)生。由于市場競爭激烈，法律地位不確定，很多基金管理人短期行為嚴重，經(jīng)營風格激進，一旦市場大勢發(fā)生逆轉，基金經(jīng)營的資產(chǎn)質量下降將會引發(fā)很多金融風險。

3國外私募基金監(jiān)管的經(jīng)驗

目前各國對私募基金的規(guī)范可主要分為兩大類,一類是以美國為代表的國家,對私募基金已形成一套完整的法律規(guī)范體系,第二類是以英國為代表的,形成以行業(yè)自律為主,政府監(jiān)管為輔的私募基金監(jiān)管法律體系。

3.1美國私募基金監(jiān)管模式

美國對私募基金的規(guī)范主要在以下幾個方面:

（1）對投資者資格的限定。美國法律規(guī)定,投資于私募基金的投資者必須是“有資格的投資者”。所謂“有資格的投資者”是指必須符合《1933年證券法》的“法規(guī)D”,以及《國民市場證券改革法》的有關規(guī)定。

（2）對私募基金設立的放寬。據(jù)美國《投資公司法》的規(guī)定,在美國從事證券投資、證券交易的基金必須向全國證券交易委員會(SEC)登記注冊,并且只能設立固定面額證券公司、單位信托投資公司和公開募股管理型公司。證券交易委員會從基金的投資資格、范圍、方法、手段等方面予以審查監(jiān)管。但是對于私募基金,美國的《證券法》卻為其提供了“安全港”(SafeHarbor)條款《證券法》中的D規(guī)則規(guī)定私人合伙投資于證券市場,投資者可以不按《投資公司法》規(guī)定的三種方式設立合伙制的投資機構,并且符合一定條件的,如符合投資者人數(shù)的規(guī)定或不公開發(fā)行證券等,可以免于登記注冊《證券法》的S規(guī)則則為外國人的私人證券投資提供了同等優(yōu)惠的條款,這樣美國的私募基金實際上就具備了一條合法的避開金融監(jiān)管且注冊豁免的簡便路徑。

（3）對私募基金公開發(fā)行的限制。美國法律規(guī)定私募基金發(fā)行不能在社會上公開宣傳,只能在私下進行。因為大眾投資者不具備專業(yè)分析和自我保護能力,美國法律對私募基金投資者限定的原則,就是將他們嚴格控制在有自我判斷、自我保護和具備抗風險能力的人范圍,因此嚴格限制公開發(fā)行。

（4）在信息披露方面不做嚴格要求。根據(jù)美國的法律,公募基金必須定期向投資者通告經(jīng)營狀況,包括凈資產(chǎn)報表、收入和支出報表等,不得少于每半年一次;向SEC提交年度或半年度經(jīng)營報告,匯報主要經(jīng)營情況,并接受獨立的會計師事務所審核內部會計制度等。而私募基金則不要求在監(jiān)管機構登記、報告或披露信息。因為美國相關制度的設計就是以投資者的成熟、理性為基礎,認為他們有足夠的能力和技巧跟基金經(jīng)理人合作和溝通,監(jiān)管部門和公眾都無須介入和了解情況3.2英國私募基金監(jiān)管模式

英國對“私募基金”的監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在信息傳播方式上。在英國《2001年集合投資發(fā)起(豁免)條例》中,從傳播信息的角度,對“未受監(jiān)管的集合投資計劃”進行限制,將“傳播”理解為“被授權人在業(yè)務過程中邀請或請求加入某不受監(jiān)管計劃”,并將“傳播”劃分為“對某人的傳播”和“指向某人的傳播”、“實時傳播”和“非實時傳播”等。在傳播過程,其一般要求提供:投資者的資格證明、投資者本人的聲明和傳播者在傳播過程中發(fā)出警告及有必要的防止其他非目標人員參與的機制。其對“實時傳播”則僅限于由海外人士向海外人士傳播關于海外投資的計劃,投資專家,擁有高額資產(chǎn)的公司、非法人公司組織,熟練投資者,信托的發(fā)起人、受托人、其他代表和信托、遺囑的受益人。

英國有關私募基金的法律規(guī)定也包含在證券和投資基金的法律法規(guī)體系中。包括有1958年的《防止欺詐法》,1973年《公平交易法》,1976年的《限制交易實踐法》以及1985年的《公司法》等,而1987年的《金融服務法》,可全面監(jiān)管投資基金的各項運作環(huán)節(jié)。但總的說來,英國私募基金業(yè)管理宗旨是以行業(yè)自律為主,法律的監(jiān)管居于次要地位。其行業(yè)監(jiān)管體系由三個機構組成:證券交易商協(xié)會、收購與兼并專門小組、證券業(yè)理事會。各個機構都制定有一整套的行規(guī)和條例來進行自我監(jiān)管。不過近年來,英國證券市場監(jiān)管有了些變化,出現(xiàn)法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結合的趨勢,但總的說來,與美國相比,英國的法律監(jiān)管體系還是較為寬松。

從以上私募基金監(jiān)管模式我們可以知道私募基金在國外是一種很普遍的現(xiàn)象。國外對私募基金的監(jiān)管主要靠一些較為細致、可操作性強的規(guī)定,來保護投資者的權益。即便在最發(fā)達的美國其監(jiān)管也是很嚴格的。因為“私募基金”投資具有極大的風險性,國外私募基金監(jiān)管的重點：一是對于投資者人數(shù)和資格的限制；二是對私募基金發(fā)行方法和信息傳播的限制。因為私募基金在我國還是新生事物,所以我國的私募基金監(jiān)管模式應主要向監(jiān)管較為嚴格的美國的監(jiān)管模式學習。

4我國私募基金監(jiān)管的立法選擇

我國的私募基金目前處于地下狀態(tài)，并沒有得到法律的承認，它完全是適應資本市場的需求而自發(fā)產(chǎn)生的。盡管時間不長，但已經(jīng)達到相當?shù)囊?guī)模。逐步規(guī)范私募基金，使其合法化是必然的趨勢。借鑒外國經(jīng)驗,再結合我國實際,筆者認為,政府應當加緊制定和完善與私募基金有關的法律、法規(guī)和政策,使其有一個明確和恰如其分的法律身份,再配之以嚴格的法律環(huán)境和監(jiān)督制約,這樣既可以順應市場發(fā)展的大趨勢、減少交易成本,又有利于它們的規(guī)范運作。具體來說，應著重強調以下幾個方面的內容:

4.1嚴格設立管理人與發(fā)起人條件

鑒于私募基金的高風險性,基金管理人的資格應該制訂得比公募基金更為嚴格。作為私募基金發(fā)起人和管理人起碼應具備以下條件:(1)具有較強的資金實力和抗風險能力,其注冊資本和凈資產(chǎn)要達到一定規(guī)模,同時要根據(jù)其注冊資本和凈資產(chǎn)的大小來核定其募集基金的最高限額;(2)具有一定數(shù)量的專家型從業(yè)人員和固定的經(jīng)營場所及必要的設施;(3)要有良好的經(jīng)營業(yè)績和良好的信譽等。在試點階段,符合一定資產(chǎn)規(guī)模的,規(guī)范運作了規(guī)定年限的,有成功管理基金業(yè)績的證券公司、資產(chǎn)管理公司、大型投資咨詢公司、信托投資公司以及投資顧問公司可以作為發(fā)起人和管理人的首選。

4.2確定統(tǒng)一的監(jiān)管部門

信托業(yè)由中國人民銀行監(jiān)管,而證券市場由證券監(jiān)督管理委員會監(jiān)管,這就導致當私募基金出現(xiàn)問題后,證券監(jiān)督管理委員會和中國人民銀行在行使行政管理權時,存在管理權的交叉或真空地帶,在對違規(guī)的私募基金進行處罰時,兩個部門之間必須花費精力來相互協(xié)調。為防止出現(xiàn)多個行政管理部門都管,結果都不管的情況,建議應該明確由一家機構作為行政監(jiān)管機構。從我國私募基金的投資方向看,目前基本上是投資于我國的證券市場。從監(jiān)管的便利、及時出發(fā),私募基金的行政監(jiān)管機構為各級證券監(jiān)督管理委員會更為妥當。證券監(jiān)督管理委員會作為私募基金的監(jiān)督部門,有利于整個證券市場的統(tǒng)一管理和監(jiān)督。

4.3加強對私募基金信息披露要求

監(jiān)管部門應當要求私募基金定期地不間斷地向投資者公開其資產(chǎn)、負債規(guī)模和結構，增強其經(jīng)營透明度，并且，定期就其投資情況、資產(chǎn)組合和資產(chǎn)狀況向監(jiān)管部門備案。

篇2

我國作為農業(yè)大國的現(xiàn)實國情和城鄉(xiāng)二元分化經(jīng)濟結構的長期制約,使得農村經(jīng)濟發(fā)展水平嚴重滯后,決定了現(xiàn)階段農村金融經(jīng)營成本高、風險大、收益率低,由此造成農村金融機構資產(chǎn)質量低下、虧損嚴重、資本嚴重不足、難以實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展等問題,使得我國的農村金融機構成為整個金融體系的瓶頸和“短板”。農村金融的監(jiān)管無論在理念、對象、內容和手段等方面均具有不同于整體金融或者商業(yè)金融的特殊性。一方面,農村金融供給不足,有效競爭不充分,農村金融機構功能錯位,農村資金回流,農民融資困難等問題要求建立具有多元化主體的農村金融體系,促進農村金融有效競爭,滿足農村融資需求;另一方面,相對寬松的準入政策、過于復雜的農村金融局面以及難以對農村、農業(yè)經(jīng)濟提供有效金融支持的缺陷均需要完善的農村金融監(jiān)管體制來保護相關主體的合法利益,穩(wěn)定金融秩序,保障金融安全。

一、完善農村金融監(jiān)管的法理基礎

格萊珉銀行創(chuàng)立者·尤努斯認為,金融權利如同人們在衣食住行上享有的權利一樣,也是一種人權,也是一種人的基本生存權利。法哲學研究中的人權理論將其劃分為應有的人權、法律上的人權和現(xiàn)實中的人權三個層次,農民的金融權益便屬于應有人權的范疇,不僅可以從社會公平正義理論、平等的生存權和發(fā)展權等角度得以證成,而且可以通過對其在現(xiàn)實中的享有和實現(xiàn)來評價和檢驗一國金融法律的質量和狀況。首先,包括金融融資、獲得農業(yè)保險、參與并實現(xiàn)合作金融等各項權利的農民金融權益需要相應的法律法規(guī)予以正式的確認和肯定;其次,無論進行融資、獲得農業(yè)保險抑或參與合作金融,都需要在農村金融監(jiān)管的法律體系中得到保障和制度支持;最后,對農民金融權益的關注和保護,決定著農村金融監(jiān)管制度的價值目標和基本理念的轉化。因此,可以說,從法學的層面上,運用權利理論對農民的金融權益狀況、原因和保護進行權利理論上的分析和論證,從而在制度層面上尋求法律的保障,是解決農村金融問題的核心。

二、完善農村金融監(jiān)管的現(xiàn)實需求

1.我國農村金融監(jiān)管資源不足,難以形成有效的監(jiān)管合力?，F(xiàn)有的“一行三會”的金融監(jiān)管格局具有諸多方面的缺陷。具體到農村金融體系,目前主要的監(jiān)管機構為銀監(jiān)會,而且地方銀監(jiān)分局為農村中小金融機構的屬地監(jiān)管機構。但我國農村金融機構具有機構小鏈條長的特點,絕大多數(shù)農村中小金融機構都設在縣(市)及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))和行政村,在其轄區(qū)內只設有監(jiān)管辦事處,這些辦事處并不具有獨立的監(jiān)管主體資格,而且一般僅有3—5人的監(jiān)管人員,應對轄區(qū)內原有的農村金融機構已是困難,再加上村鎮(zhèn)銀行、農村資金互助社、貸款公司等新型金融機構的大量出現(xiàn)以及大型商業(yè)金融機構和外資銀行的參與,監(jiān)管資源更是難以為繼。

2.監(jiān)管體系混亂,非正規(guī)農村金融游離于監(jiān)管之外:(1)傳統(tǒng)商業(yè)性和政策性農村金融機構受銀監(jiān)會監(jiān)管;村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農村資金互助社等新型金融機構,也由銀監(jiān)會監(jiān)管,但其在資產(chǎn)規(guī)模、市場定位、資金運作、員工構成、貸款審批和組織結構等方面均與傳統(tǒng)金融機構存在重大差別,難以根據(jù)一元化的監(jiān)管體系進行簡單處理;(2)農村信用社的監(jiān)管比照《商業(yè)銀行法》執(zhí)行,監(jiān)管責任由銀監(jiān)會和地方政府共同擔當,其效力通過縣聯(lián)社—省聯(lián)社的模式由聯(lián)社體制來貫徹,但公司治理改革未能完成,省聯(lián)社的行政管理和基層社的公司治理之間沖突加劇;(3)只貸不存的小額貸款公司無需接受銀監(jiān)會的審慎監(jiān)管,由省政府指定省金融辦或相關機構負責試點,實際情況是,由省金融辦把試點的權限再次下放到縣政府,負責小額貸款公司日常監(jiān)督管理的則為當?shù)毓ど叹?(4)合會、私人錢莊等非正式金融形式缺乏相應的監(jiān)管,農村民間金融組織總體存在較大風險。

3.金融改革以及監(jiān)管方式多采取自上而下的強制性手段,忽視對農村金融市場的內生性培育。上個世紀80年代農村合作基金會的發(fā)展軌跡即可說明這一問題,而我國農信社的改革過程仍然忽視農村金融市場的內生力量,未能給農民自下而上的金融創(chuàng)新和改革保留必要的制度空間,而是采取由政府自上而下的出臺一攬子改革方案,然后由各地去執(zhí)行的方式,使得農信社的合作金融機制完全未能體現(xiàn)農民的自主參與意愿。

4.農村金融機構的監(jiān)督約束機制缺失。一個有效的金融風險控制體系應由三個系統(tǒng)構成:市場約束條件下的外部銀行、證券、保險風險監(jiān)控系統(tǒng)、被監(jiān)督金融機構自身內控系統(tǒng)與社會監(jiān)督體系。但我國農村金融監(jiān)管體系除前述已經(jīng)論及的外部監(jiān)管系統(tǒng)缺陷外,其內部治理、控制和行業(yè)自律等監(jiān)督體系均存在缺失。

三、發(fā)達國家農村金融監(jiān)管制度的借鑒

構建完備的農村金融監(jiān)管體制對農村金融機構的良性運作、農村金融市場的規(guī)范發(fā)展和農村社會經(jīng)濟的促進具有重要作用。世界很多具有發(fā)達農村金融體系的國家均具有完善和健全的農村金融監(jiān)管制度。

1.美國以農業(yè)部為政府監(jiān)管主體,輔以行業(yè)協(xié)會自律管理、內部治理結構控制以及農業(yè)保險的監(jiān)管協(xié)調機制。美國的農村金融體系主要由農村政策性金融機構、農村合作金融體系以及農業(yè)保險體系組成。其中農村政策性金融機構均隸屬于美國農業(yè)部管轄。農村合作金融體系則采取了不同于商業(yè)銀行的監(jiān)管模式,專門設立了比較健全的農村金融監(jiān)管體系,包括監(jiān)管機構、行業(yè)自律協(xié)會、資金融通清算中心和互助保險集團,這四種機構及其附屬機構各自獨立、職能各異。在美國,各種信用社協(xié)會或合作金融多達幾十個,這些行業(yè)協(xié)會從事的主要工作之一就是制定行為規(guī)范,進行自律管理。美國聯(lián)邦政府對農村金融的存款統(tǒng)一實行強制保險,具體業(yè)務由聯(lián)邦存款保險公司經(jīng)營的儲蓄協(xié)會保險基金承擔,并承擔對投保金融組織的監(jiān)督。

2.法國“半官半民”體制模式。法國的農村金融體制是從下而上逐步形成的,相對較為穩(wěn)定。法國的農業(yè)合作金融體系主要由國家農業(yè)信貸銀行、省級農業(yè)互助信貸銀行和地方信貸合作社三級構成。其中地方信貸合作社是基層組織,直接由個人成員和集體成員入股組成,省級農業(yè)互助信貸銀行則由地方農業(yè)信貸合作社組成,同時以國家的政策性銀行——國家農業(yè)信貸銀行作為合作金融的中央機構,對合作金融的運作提供最后的保證。1945年,省級農業(yè)信貸互助銀行組成了全國農業(yè)信貸聯(lián)合會,作為省級農業(yè)信貸銀行在國家一級的代表,參與決定農業(yè)信貸政策。除此之外,法國的農業(yè)保險體制也相當發(fā)達,并與農村金融組織結構相對應地設置了三個層面的農業(yè)互助保險機構。

3.日本“相互配合型”的協(xié)調機制。在日本,對農村金融實施雙重監(jiān)管:一是政府金融監(jiān)管廳,對各種金融機構實施監(jiān)管,以實現(xiàn)整體風險調控;二是全國和地方農林水產(chǎn)部門配合金融監(jiān)管廳對農村金融機構實施監(jiān)管,包括農林水產(chǎn)省下設金融科對農林中央金庫的監(jiān)管,農林水產(chǎn)省在六個大區(qū)設置農政局對轄區(qū)內縣信聯(lián)的監(jiān)管,以及都、道、府、縣農政部對轄區(qū)內農協(xié)合作金融部的監(jiān)管。另外,為了保證合作金融安全、健康地運行,日本還設立了農村信用保險制度、臨時性資金調劑的相互援助制度以及政府和信用合作組織共同出資的存款保險制度、農業(yè)災害補償制度和農業(yè)信用保證保險制度等制度措施。

四、完善現(xiàn)行農村金融監(jiān)管法律的構想

1.針對農村金融的特質,建立不同于城市金融的政府監(jiān)管體系。我國的農村金融改革和發(fā)展實踐,總是將農村金融機構當作一般的金融機構看待,僅僅要求投入金融資源,沒有足夠認識到農業(yè)作為產(chǎn)業(yè)的獨特性和由此產(chǎn)生的城市和農村金融之間的顯著差別。實際上,農村金融要與國家的產(chǎn)業(yè)政策緊密結合,其本質主要是貼近農民,而不是貼近金融機構。作為城市金融監(jiān)管首要主體的銀監(jiān)會,在農村金融監(jiān)管中具有監(jiān)管資源不足,難以貼近農村、不了解農村金融現(xiàn)實需求,與國家產(chǎn)業(yè)政策和農村政策之間不具有順暢的溝通、交流機制,極易造成“一管就死、一放就亂”的監(jiān)管局面。借鑒發(fā)達國家農村金融監(jiān)管經(jīng)驗,我們應當以農業(yè)部為主導,同時厘清農村政策性金融的設置目標和宗旨,在農村政策性金融和農業(yè)部之間建立順暢的國家產(chǎn)業(yè)政策的表達和執(zhí)行機制,并通過發(fā)揮農村政策性金融對農村合作金融組織的導向、補充和支持等作用,構建農村金融的政府監(jiān)管體系。同時可以在財政部的政策支持、財政補貼以及稅收優(yōu)惠等方面建立輔助機制。

2.健全完善金融同業(yè)公會,發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用。我國于2005年底成立中國銀行業(yè)協(xié)會農村金融工作委員會,應當引導協(xié)會發(fā)揮職能作用,建立日常工作聯(lián)系機制和管理辦法,完善同業(yè)公約及規(guī)章,將那些監(jiān)管部門不宜管,而被監(jiān)管機構又需要的工作,盡量交由協(xié)會負責,實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會自律管理與國家監(jiān)管機構監(jiān)管相結合的監(jiān)管體制。

3.注重農村金融主體的內部治理和控制,自下而上地培育農村金融本土力量。內控制度建設是建立有效監(jiān)管體制的關鍵,也是有效監(jiān)管的基礎。農村金融監(jiān)管中內部治理的作用集中體現(xiàn)在農村合作金融組織中,基層合作金融組織中自愿入股的成員通過完善的治理結構,形成、表達并且實現(xiàn)自己的意愿,同時,由于基層成員是最為貼近金融需求、了解融資狀況的主體,使得對于資金發(fā)放、運用以及貸款的回收等事項具有最為直接和靈活實用的監(jiān)督管理作用。另外,就農村金融本土力量的培育和發(fā)展方式而言,應該是把選擇權交給農民,通過反復的實踐和摸索,自下而上地生成一套成功的借貸模式和本土金融組織形式,更好地挖掘和滿足當?shù)夭煌问降慕鹑谛枨蟆?/p>

4.完善金融監(jiān)管法律制度體系。一是針對農村金融監(jiān)管進行理性立法,設立可以作為農村金融監(jiān)管依據(jù)的法律;二是完善農村金融市場的準入機制,將已在農村廣泛存在的非正規(guī)金融納入正規(guī)的金融監(jiān)管體系,減少非正規(guī)金融活動對農村金融監(jiān)管的消減效應;三是建立農業(yè)保險制度,實現(xiàn)農業(yè)保險的支農功能;四是建立存款保險制度以及金融機構的破產(chǎn)制度,完善農村金融的市場退出機制,維護金融安全和社會公眾利益。

參考文獻:

[1]張燕,吳正剛,楊依凡.論農民金融權益的法律保障與實現(xiàn)[J].鄭州航空工業(yè)管理學院學報,2009,(27).

篇3

我國目前面臨著加入WTO，這要求我國保險業(yè)參照國際準則；同時，已進入21世紀，由于各國的金融改革，金融自由化的浪潮，也給我國保險業(yè)帶來了新的機會與挑戰(zhàn)，這也迫使我國的保險監(jiān)管應與國際大趨勢相接軌。本文擬在比較海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定之特點的基礎上，對完善我國保險投資監(jiān)管法律制度提出了若干拙見。

一、海外保險投資監(jiān)管法律規(guī)定的一般特點

縱觀海外許多國家或地區(qū)保險法及細則對保險投資的規(guī)定，盡管早期工業(yè)國或后起工業(yè)國和地區(qū)的投資方式及演進的階段不同，但仍然存在以下幾點帶有共性的特點值得我們思索：

首先是確認和保證保險資金運用方式的多元性。在美國、日本、法國、德國、意大利、瑞士以及我國的臺灣和香港的法律規(guī)定中，均規(guī)定了多種保險投資方式。這些方式具體包括：債券、股票、抵押貸款、不動產(chǎn)投資等。英國則通過司法實務確認保險投資方式的多元性。由于投資方式多樣且較靈活，使得不同的保險公司根據(jù)自身的特點選擇投資方式，將盈利性大、流動性強和安全性高的不同投資方式進行有效的投資組合，從而穩(wěn)定了保險公司的經(jīng)營，并進一步為保險業(yè)的發(fā)展提供了廣闊空間。

篇4

英國和日本“大爆炸”后轟轟烈烈的金融改革，美國《金融服務現(xiàn)代法案》的簽署，為一家金融機構提供一條龍的全方位服務創(chuàng)造了可能性，提供了法律依據(jù)。銀行間的兼并一浪高過一浪，特別是商業(yè)銀行和投資銀行（證券公司）的加速融合，世界呈現(xiàn)金融混業(yè)的趨勢。我國已加入WTO，根據(jù)承諾，我國在“入世”后五年內，逐步取消外資銀行地域限制，外國銀行將同我國銀行一樣享受國民待遇，在所有地區(qū)面向個人開展本外幣零售銀行業(yè)務。而我國民族金融業(yè)基礎較弱，總體規(guī)模較小，可以預見在面對像花旗銀行這樣的金融“巨無霸”，我國金融業(yè)的競爭力將受到極大的挑戰(zhàn)，可能影響金融業(yè)的安全與穩(wěn)定，甚至影響整個國家的安定和繁榮。所以適應世界金融體制的改革，在中國有條件的逐步推行混業(yè)經(jīng)營將是中國金融業(yè)發(fā)展的必由之路。由于我國地域廣闊，經(jīng)濟發(fā)展不平衡，全面推行混業(yè)經(jīng)營是不適應我國當前多層次生產(chǎn)力水平。但我們認為在上海，這個未來的國際金融中心，從已有的金融資源來看，逐漸推行混業(yè)經(jīng)營，還是有其存在的合理性、可能性和現(xiàn)實性，并且其實施的經(jīng)驗可以為將來的立法提供實踐經(jīng)驗。當前若以上海作為試點，推行混業(yè)經(jīng)營的方針，無論從國家的政策、法律還是從現(xiàn)有的金融體制、規(guī)模、資源、手段，都可為其提供有力的保證。

1.政策與法律的支持。2004年2月的《國務院：推進資本市場改革和穩(wěn)定發(fā)展的9點意見》，在涉及下一步經(jīng)濟改革與發(fā)展的綱領性文件中，清晰地強調中國多層次資本市場的發(fā)展，還屬首次。該意見強調健全資本市場體系，豐富證券投資品種，建立以市場為主導的品種創(chuàng)新機制。此外我國還頒布了一系列的法律法規(guī)，為混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展賦予法律上肯定。1999年8月，人民銀行批準了有條件的證券公司和基金管理公司進入全國銀行間同業(yè)市場，不久，又允許在銀行同業(yè)拆借市場進行國債回購業(yè)務，以彌補短期頭寸不足。2000年2月，人行、證監(jiān)會聯(lián)合了《證券公司股票抵押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金券作質押向商業(yè)銀行貸款，實際是商業(yè)銀行與證券公司連接起來。允許保險資金通過證券投資基金進入股市。允許銀行人壽保險業(yè)務。2001年7月《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》明確商業(yè)銀行在經(jīng)過央行批準后，可以開辦金融衍生業(yè)務、證券業(yè)務，以及投資基金托管、信息咨詢、財務顧問等業(yè)務。這一系列法律法規(guī)為銀行、證券、保險，在資金和業(yè)務上相互滲透提供了法律的基礎。

2.金融機構的規(guī)模的擴大和治理結構的合理。上海現(xiàn)在有上海金融業(yè)增加值達到629億元，同比增長7.6%.截至2003年末，上海金融機構總數(shù)達到423家，比2002年增加了77家。在所有金融機構中，銀行80家，證券公司16家，基金管理公司15家，保險公司41家，信托公司、資產(chǎn)管理公司、財務公司、中介機構以及各類代表處270家。2003年，上海市中外資金融機構本外幣存貸款余額分別達到1.73萬億元、1.32萬億元，同比分別增長23.8%、24%.銀行間同業(yè)拆借和債券市場成交17.2萬億元，同比增長44.25%；上海證券交易所有價證券累計成交8.28萬億元，同比增長71%，占全國市場份額的87%；上海期貨交易所累計成交6.05萬億元，同比增長269%，占全國市場份額的56%；外匯市場成交1511億美元，日均成交量6.02億美元，同比增長54.26％；上海黃金交易所成交金額達到245億元。全市保費收入289.9億元，同比增長22.02%.如此相對發(fā)達和極具潛力的資本市場，可為推行混業(yè)經(jīng)營試點提供廣闊的平臺?！盎鞓I(yè)經(jīng)營要求金融機構產(chǎn)權明晰，有科學的企業(yè)治理結構。金融機構有較強的風險管理和風險控制能力，風險控制措施有效?！碑斍拔覈M行經(jīng)濟體制改革，建立四個資產(chǎn)管理公司，逐漸剝離四大國有銀行的呆帳、壞帳，改善財務狀況，促進國有商業(yè)銀行股份制改革。改革的總目標是，改革管理體制、完善治理結構、轉換經(jīng)營機制、改善經(jīng)營績效，建設成為資本充足、內控嚴密、運營安全、服務和效益良好、具有國際競爭力的現(xiàn)代化股份制商業(yè)銀行。雖然我國金融機構還沒有完全建立現(xiàn)代企業(yè)制度，但與過去相比，已經(jīng)有了實質性突破。改變了過去國有銀行一統(tǒng)天下的局面，出現(xiàn)了第一個民營銀行-民生銀行。金融機構的產(chǎn)權正逐漸清晰、管理相對規(guī)范，建立了比較完善的法人治理結構，能夠保護廣大投資者的利益。同時金融機構還通過與國外的金融機構合作，引進了西方發(fā)達國家的管理和監(jiān)控經(jīng)驗，建立良好內控制度、風險管理能力和自律能力，金融機構的經(jīng)營效率和競爭力得到了有效的改善。規(guī)范的金融機構是實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營的必要前提。

3.監(jiān)管的完善?；鞓I(yè)經(jīng)營制度是以先進的信息和通訊技術為基礎的，要求建立嚴密的金融風險防范監(jiān)控體系。當前監(jiān)管的格局是直屬監(jiān)管，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會統(tǒng)管監(jiān)管權力，實行集中監(jiān)管。金融監(jiān)管當局具有極高的監(jiān)管權威。同時中國改革開放已20多年，我國充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，吸收了國外許多成熟的監(jiān)管經(jīng)驗和先進的監(jiān)管手段，大大提高了監(jiān)管效能。如剛剛制定的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》就大量參閱了巴塞爾委員會的指導性文件以及美國、英國、德國等國家和地區(qū)銀行業(yè)的法律制度?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》明確要求建立監(jiān)管機構的內部和外部監(jiān)督機制；加強對股東資格的審查；通過制定和實施對銀行業(yè)金融機構的審慎經(jīng)營規(guī)則，實現(xiàn)監(jiān)管方式從合規(guī)監(jiān)管向風險監(jiān)管的轉變；加強現(xiàn)場和非現(xiàn)場監(jiān)管手段；建立與銀行業(yè)金融機構董事、高級管理人員的監(jiān)管會談制度；建立監(jiān)管評級體系和風險預警機制；加強信息披露，強化市場約束等等?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》為提高我國銀行監(jiān)管的有效性奠定良好的法律基礎。在證券領域，中國證監(jiān)會的監(jiān)管手段主要有以下三種：①法律手段。指通過制定一系列的證券法規(guī)來管理證券市場。這是證券市場監(jiān)管的主要手段，約束力強。②經(jīng)濟手段。指通過運用保證金比例等經(jīng)濟手段對證券市場進行干預。這種手段相對比較靈活。③行政手段。指通過制定計劃、政策等對證券市場進行行政性的干預。這種手段比較直接。這些全方位監(jiān)管模式、監(jiān)管手段一定程度上符合了我國當前金融市場對監(jiān)管的需要，對今后混業(yè)經(jīng)營所需的更為完善、全面的市場監(jiān)管提供了經(jīng)驗，打下了夯實的基礎。

4.入世和國際競爭的推動。我國已正式成為WTO的成員國，根據(jù)我國的承諾將逐漸開放金融市場，實現(xiàn)國民待遇。我國金融業(yè)將平等的參與國際競爭，而實行分業(yè)經(jīng)營的金融機構將不得不面對混業(yè)經(jīng)營制度下的“全能銀行”、“金融超市”，分業(yè)經(jīng)營模式所帶來的負面效應就會顯現(xiàn)出來。外資銀行如花旗銀行，將銀行、保險、證券、信托等業(yè)務全面融合、交叉，金融創(chuàng)新能力強，其全面的服務和組合經(jīng)營的低成本，將使國有金融機構處于極為不利的局面，而且如果允許國外銀行在我國實行混業(yè)經(jīng)營，而我國的金融機構仍墨守成規(guī)，則存在對國有金融機構不平等競爭問題。因此，適應世界潮流和保障國家金融安全，以上海為龍頭逐漸在全國推行混業(yè)經(jīng)營制將是一個完全的明智之策。

從國際形勢和我國的現(xiàn)實需要，可見混業(yè)經(jīng)營已成為不可逆轉的趨勢。人們所說的金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營問題，是金融業(yè)經(jīng)營模式的內核。廣義上理解金融混業(yè)經(jīng)營，即銀行、保險、證券、信托機構等金融機構都可以進入上述任一業(yè)務領域甚至非金融領域，進行業(yè)務多元化經(jīng)營。金融業(yè)是一個極具高風險，高投機性領域，對國民經(jīng)濟的正常運行具有舉足輕重的作用-“股市是國民經(jīng)濟的晴雨表”。1993年之前，我國實行的是混業(yè)經(jīng)營，銀行、證券、保險、信托機構的業(yè)務交叉。由于我國當時正處在經(jīng)濟轉型時期，經(jīng)濟剛剛起動，資本市場規(guī)模較小。市場上投機過度，價格波動劇烈，由于當時缺乏行業(yè)監(jiān)管，導致了當時整個經(jīng)濟陷入了盲目的虛假繁榮，助長了泡沫經(jīng)濟的發(fā)展，直接危機了我國的金融體系的安全和穩(wěn)定。正是在這種背景下我國才推行了“分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)監(jiān)管”的模式。當前我國正如火如荼的進行經(jīng)濟體制改革和政治體制改革，政府在經(jīng)濟中角色也應該得到歸位。以前我國實行的是計劃經(jīng)濟體制，金融機構實際上是政府的附屬企業(yè)，企業(yè)缺乏自。政府既是市場的參加者，又是市場的管理者，這種雙重定位導致我國的國有金融企業(yè)效率低下，經(jīng)營效益差。因此，我們認為政府在金融領域也應作到“有進有退，有所為有所不為”。從現(xiàn)代世界經(jīng)濟發(fā)展的總趨勢，政府在金融領域的作用是確保建立一個開放、統(tǒng)一、競爭、有序的市場。市場業(yè)務的開拓，金融衍生產(chǎn)品的創(chuàng)新，應該是各個金融企業(yè)在平等的競爭中逐步發(fā)展和完善的。政府的任務是最大限度的減少金融領域的系統(tǒng)風險和非系統(tǒng)風險，保證金融的安全和穩(wěn)定，其功能的實現(xiàn)主要通過對金融領域的監(jiān)管實現(xiàn)，包括事前、事中、事后全方位的監(jiān)管。

我們認為若以上海作為試點推行混業(yè)經(jīng)營，必須首先解決對混業(yè)經(jīng)營的有效監(jiān)管問題。沒有有效、健全的監(jiān)管體系，只會使我們重蹈覆轍。我們認為我國金融監(jiān)管立法應當順應金融自由化潮流，放松金融管制，但放松監(jiān)管并不等于放棄監(jiān)管，我們當前的任務是提高監(jiān)管的質量。在規(guī)制金融監(jiān)管結構安排，我們要考慮以下幾個基本問題：1.自律監(jiān)管與政府監(jiān)管相結合。金融業(yè)的自律監(jiān)管是指自律組織根據(jù)全體成員共同制定的行為規(guī)范，實行自我約束、自我保護。自律監(jiān)管是與政府監(jiān)管相對應，其有自身的特點，發(fā)揮著特殊的作用。一般而言，自律監(jiān)管能降低監(jiān)管成本，具有相對靈活性和及時性，迅速解決金融市場上遇到的問題。同時自律組織擁有一批具有知識、技能和經(jīng)驗的人士，能夠發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢。目前有一個引人注目的新變化，即官方監(jiān)管機構在加強規(guī)范化監(jiān)管的同時，也在盡力幫助和推動金融機構提高自身風險監(jiān)控能力，完善自律監(jiān)控機制。這說明監(jiān)管觀念己發(fā)生新的變化，從傳統(tǒng)的監(jiān)管者包攬一切責任的做法轉向激勵被監(jiān)管者主動承擔更多的責任。也就是說，在金融混業(yè)的環(huán)境下，規(guī)范化的官方監(jiān)管和市場的自律監(jiān)控并重，已成為當今金融監(jiān)管結構安排的主要特征。目前我國全國和地方性銀行同業(yè)公會、保險同業(yè)公會及證券業(yè)協(xié)會等自律組織己建立，但他們在金融監(jiān)管中作用形式大于實質，在我國金融監(jiān)管體系中還是政府監(jiān)管起主導作用，如何發(fā)揮自律組織的功能，輔助政府監(jiān)管將是今后改革的重點。根據(jù)我國的金融現(xiàn)實發(fā)展情況，政府仍承擔主要監(jiān)管職能。我國當前存在的主要問題是金融監(jiān)管激勵不相容。激勵相容的金融監(jiān)管，強調的是金融監(jiān)管不能僅僅從監(jiān)管的目標出發(fā)設置監(jiān)管措施，而應當參照金融機構的經(jīng)營目標，將金融機構的內部管理和市場約束納入監(jiān)管的范疇，引導這兩種力量來支持監(jiān)管目標的實現(xiàn)。激勵不相容的監(jiān)管，必然迫使金融機構付出巨大的監(jiān)管服從成本，喪失開拓新市場的盈利機會，而且往往會產(chǎn)生嚴重的道德風險問題。金融市場的全球化，已成為不可阻擋的趨勢，金融監(jiān)管并不要在某些范圍內取代市場機制，而只是從特有的角度介入金融運行，促進金融體系的穩(wěn)定高效運行?！胺潘杀O(jiān)管”與“監(jiān)管重構”，成為了歷史發(fā)展的趨勢，也成為我國今后監(jiān)管立法所追求的目標。

篇5

一、導論

“外資銀行”有狹義和廣義之分。狹義的“外資銀行”是指在某一國家或地區(qū)設立的具有法人資格的外國資本的銀行,我國則把總行設在我國境內的外國資本的銀行簡稱為外資銀行〔1〕。廣義的“外資銀行”則是從東道國的角度,對“外國銀行”〔2〕設立在東道國境內的從事銀行業(yè)務的各種組織形式的通稱,包括(但不限于)狹義的外資銀行、外國銀行分行、合資銀行等(本文以下除特別說明外,則指廣義的外資銀行)。

在世界金融自由化和國際化浪潮的推動下,適應我國對外開放的需要,外資銀行在我國發(fā)展迅速。據(jù)統(tǒng)計,自1979年我國批準了第一家外國銀行日本東京銀行在北京開辦代表處到1982年南洋商業(yè)銀行率先獲準在深圳設立分行以來,截止1997年底共批準了710家外資金融機構進入中國,其中外國獨資銀行有5家,外國銀行分行有142家,合資銀行有7家〔3〕,作為利用外資的一種重要方式,外資銀行在中國的發(fā)展既滿足了大量來華投資的跨國公司對國際銀行業(yè)務的巨大需求,又帶來了大量新型金融工具和金融服務技能,擴大了中國金融市場的交易規(guī)模,豐富了交易品種,有助于中國金融業(yè)的現(xiàn)代化、國際化。

但由于外資銀行資金實力雄厚,資產(chǎn)負債比例合理,擁有先進的管理經(jīng)驗和金融技術,其融資網(wǎng)絡也遍布世界各地,在與國內銀行業(yè)的競爭中明顯處于優(yōu)勢地位,如果不加強對外資銀行的監(jiān)督管理,勢必給正在轉變機制中的中國商業(yè)銀行帶來巨大的壓力。正鑒于此,結合發(fā)達國家和發(fā)展中國家金融業(yè)對外開放的經(jīng)驗與教訓,我國先后頒布了一些法規(guī)以加強對外資銀行的監(jiān)管,目前生效的有1994年國務院頒布的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》(下稱《管理條例》)及其實施細則和1996年12月中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機構經(jīng)營人民幣業(yè)務試點暫行管理辦法》(下稱《管理辦法》)及其實施細則。本文通過比較各國不同立法,從宏觀和微觀兩個層面分析我國目前對外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀,討論其存在的問題,并對完善我國的監(jiān)管體系提出初步建議。

二、對外資銀行的宏觀監(jiān)管

宏觀監(jiān)管主要涉及國家對設立外資銀行采取的政策原則和對外資銀行市場準入的法律管制兩個問題。

(一)對外資銀行采取的政策原則

各國鑒于自身的經(jīng)濟發(fā)展水平、金融市場發(fā)達程度以及經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略,對引進外資銀行采取不同的政策原則?？v觀各國對外資銀行的監(jiān)管政策,大致可以分為保護主義政策、對等互惠政策和國民待遇政策。保護主義政策意在保護本國的金融業(yè)免受外來競爭和控制,最極端的做法是完全禁止外資銀行進入,如伊拉克、利比亞、坦桑尼亞等國〔4〕?；セ輰Φ仍瓌t表現(xiàn)在依據(jù)外國對待本國銀行的態(tài)度有限制地引進外資銀行,對其進入形式和業(yè)務范圍實施某些限制。由于金融業(yè)處于國民經(jīng)濟體系的核心地位,對一國的社會、經(jīng)濟影響極大,目前幾乎沒有一個國家對金融業(yè)實行國民待遇,連美英這樣的發(fā)達國家對外資銀行也只采取有限度的國民待遇原則。大多數(shù)國家和地區(qū)引進外資銀行都經(jīng)歷了一個從嚴格限制到放寬限制的過程,以便使外資銀行在本國金融國際化過程中發(fā)揮不同的作用。如韓國在1967年～1980年為了引進外資,大規(guī)模引入外資銀行,在利用的同時加以限制,在嚴格管制的同時又采取優(yōu)惠措施,如設立外幣置換安排以方便外資銀行和減少其匯率風險,同時又限制其額度,并限制外資銀行的業(yè)務范圍。1984年～1990年鑒于國際收支的盈余,資本輸出的增加,韓國逐步取消了一些優(yōu)惠政策并降低一些政策的優(yōu)惠程度,在市場準入方面強調互惠對等,在業(yè)務經(jīng)營方面向國民待遇過渡。1990年以后,隨著韓國金融業(yè)向國際化的邁進,對外資銀行除在市場準入方面仍考慮互惠原則外,基本上實現(xiàn)了國民待遇原則,全面開放了本國金融市場〔5〕。發(fā)達國家的日本和我國臺灣省對外資銀行的政策變化也大致如此。相反,墨西哥由于脫離本國國情,過早地撤銷了外資銀行準入法令,允許外國銀行完全自由地到國內開業(yè),使之成為1994年墨西哥金融危機的重要原因之一。

從我國目前的立法、政策及實踐情況看,外資銀行業(yè)屬限制類外商投資產(chǎn)業(yè),其業(yè)務活動范圍受到比較嚴格的限制。這種政策原則是適合我國國情的。因為一方面我國對外開放進程發(fā)展很快,跨國公司大量來華投資,它們對中長期資金需求越來越大,讓跨國銀行進入中國有利于滿足跨國公司的國際銀行業(yè)務需要,為跨國公司進入我國創(chuàng)造更好的投資環(huán)境,外資銀行與中國商業(yè)銀行開展競爭有利于中國商業(yè)銀行增強競爭意識,促進中國金融產(chǎn)業(yè)國際競爭力的提高。另一方面我國商業(yè)銀行目前仍未完全商業(yè)化,原國有四大商業(yè)銀行仍承擔某些政策性信貸和對國有企業(yè)的呆賬壞賬,同時它們的服務水平與外資銀行相差甚遠,很難在平等的基礎上同外資銀行競爭。所以我國才采取此種折衷的政策原則。鑒于我國商業(yè)銀行的發(fā)展現(xiàn)狀,在目前及今后較長的時期內我國都會一直采取這種既開放又限制的政策。

(二)外資銀行的市場準入

外資銀行的市場準入涉及外國投資者資格、投資總額、注冊資本、股權比例、數(shù)量限制、投資地區(qū)及企業(yè)形式等有關設立和登記的問題。

1.對外國投資者資格、注冊資本、投資總額的要求。這包括對申請銀行本身和其母行在注冊資本、經(jīng)營狀況、資本充足率、資產(chǎn)總額等方面的要求。為了有效地引進外國金融資本,避免金融風險,許多國家對申請銀行及其母行都規(guī)定了各種標準。如加拿大將最近5年內經(jīng)營狀況良好、收益較佳作為準入條件之一。韓國政府對外資銀行注冊資本的要求是甲類基金(銀行實收資本)金額不得少于30億韓元,乙類基金(本幣)不得超過甲類基金、銀行儲蓄和利潤留存總額的6倍〔6〕。我國《管理條例》規(guī)定外資銀行及合資銀行的最低注冊資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣,外國銀行分行應當由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運資金。對申請者的資格要求是:設立外資銀行的,申請者為金融機構,在中國境內已經(jīng)成立代表機構2年以上,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元;設立外國銀行分行,申請者在中國境內已設代表機構2年以上,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于200億美元;設立合資銀行的,申請者為金融機構,其在中國境內已設代表機構,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元。設立這三種銀行都要求申請者所在國家或地區(qū)有完善的金融監(jiān)管制度?！豆芾項l例》還要求申請者提交申請書、可行性研究報告、銀行章程、所在國頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照副本、最近3年年報以及其它資料。

2.企業(yè)形式和股權比例,我國目前允許設立外國獨資子銀行、合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處,且對合資銀行中外國投資者股份限額未作規(guī)定,顯然外國銀行可占多數(shù)股權。但新加坡一般只允許設立外國銀行分行和代表處,不允許設立子銀行和合資銀行。另有些國家對合資銀行的外國銀行股份規(guī)定最高限額,如澳大利亞和加拿大為10%,丹麥為30%,芬蘭為20%,日本為5%,冰島為49%,荷蘭和愛爾蘭也不允許外國銀行占多數(shù)股權(即50%以上)〔7〕。

與其他國家比較而言,目前我國有關外資銀行市場準入的法律規(guī)定不夠完善。首先,現(xiàn)行法規(guī)對外國投資者的國別、投資地區(qū)、設立銀行數(shù)量等問題未作任何規(guī)定。美國在引進外資銀行時,美聯(lián)儲在審批前均與申請機構所在國金融監(jiān)管當局取得聯(lián)系,要求對方明確評估申請機構的整體財務狀況和管理水平等,以加強與國外金融監(jiān)管當局的合作。美聯(lián)儲還考慮在美國設立分支機構注冊資本的數(shù)量與質量、外資銀行對本國金融資源、經(jīng)濟貿易發(fā)展以及對本國銀行業(yè)競爭的影響,本國或當?shù)貙ν赓Y銀行提供金融服務的需求程度,美國與申請設立分支機構的外資銀行所屬國之間的貿易和金融合作情況等〔8〕,從而控制外資銀行的來源國別、設立數(shù)量和設立地區(qū),達到充分為美國對外金融、對外貿易聯(lián)系服務的目的。截止1997年底,在我國投資的142家外資銀行分行在上海有39家,深圳23家,廣州和北京17家,天津13家,大連10家、廈門10家,其他11個城市才19家〔9〕,從地區(qū)分布看大都集中在沿海開放地區(qū),地區(qū)分布極不均衡?，F(xiàn)行立法也沒有像美國那樣考慮國家現(xiàn)實需要與經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略。其次,我國未規(guī)定外國銀行在國內合資的股權限額,這對我國金融業(yè)是一個潛在的威脅,一旦我國加入世貿組織,銀行業(yè)將進一步對外開放,銀行同業(yè)之間的兼并和收購也會介入中國金融業(yè),由于現(xiàn)在國有商業(yè)銀行的呆賬壞賬太多,資本充足率實際不到8%,又未完全實行資本經(jīng)營,經(jīng)營效率很低,外資銀行可能或多或少地控制我國的金融產(chǎn)業(yè)。因此我國必須完善現(xiàn)行法律,加強引進外資銀行與我國經(jīng)濟和金融發(fā)展水平和戰(zhàn)略的協(xié)調,具體說就是要在立法和實踐中考慮我國對跨國銀行提供金融服務的需要程度,對方國家是否對我國銀行提供互惠待遇,其所在國與我國貿易、投資、金融關系的密切程度,某一中心城市外資銀行的數(shù)量是否太多,中西部大開發(fā)需要引進大量外資的現(xiàn)實,外資銀行的股權比例現(xiàn)狀以及對我國金融產(chǎn)業(yè)的影響等因素,避免對某一國家跨國銀行的過分依賴,以降低其所在國的經(jīng)濟發(fā)展狀況及對華關系對我國金融業(yè)的影響;也要避免某一城市外資銀行的過多發(fā)展和外國資本占多數(shù)股權以減少對國內商業(yè)銀行的太大沖擊,滿足中西部地區(qū)大開發(fā)對外資銀行的現(xiàn)實需求,從而搞好長期規(guī)劃,提高利用外資銀行的效率。

三、對外資銀行的微觀監(jiān)管

微觀監(jiān)管問題主要涉及外資銀行的業(yè)務活動和風險控制等問題,各國通過這兩方面的法律規(guī)定調整外資銀行的具體活動,并防止其經(jīng)營風險,保護本國客戶的權益和維護本國金融體系的安全。

(一)業(yè)務活動范圍問題

對外資銀行業(yè)務活動的限制是各國金融當局對外資銀行監(jiān)管的重點。各國基于保持和鞏固本國銀行競爭地位、穩(wěn)定國內金融秩序的考慮,均對外資銀行業(yè)務活動實行不同形式和程度的限制,以達到既能利用外國金融資本,又能防止外資銀行損害本國金融體系的目的。如韓國在1967年～1983年間引進外資銀行重在利用外資,發(fā)展本國的金融業(yè),所以不允許外資銀行在韓國吸收本幣存款開展韓元業(yè)務,外資銀行從事韓元貸款活動,只能通過“外幣置換安排”,即外資銀行從其母行借入外幣資金,出售給韓國銀行換取當?shù)刎泿刨Y金,再轉借給韓國企業(yè)或在韓經(jīng)營的外國企業(yè),由韓國銀行對外資銀行帶入的外幣資金承擔匯率風險,保證一定的利潤,并規(guī)定了外幣置換安排的額度。1984年以后,韓國對外資銀行的業(yè)務活動限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允許外國銀行分行經(jīng)營貸款業(yè)務和外匯業(yè)務,其中銀行貸款業(yè)務是外資銀行的主要業(yè)務,貸款資金在外資銀行總資產(chǎn)中的比重,在70年代末達到60%～70%。外資銀行經(jīng)營的日元貸款則以短期為主,并且其貸款要受日本銀行“窗口指導”的限制.即貸款增加額的限制。1978年4月以后,外資銀行才得到允許可以從一般企業(yè)和個人吸收外匯存款。70年代以前,外資銀行在資本市場上被禁止參加短期資金市場的交易活動。由于實施上述管理和監(jiān)管措施,日本在經(jīng)濟高速增長時期得以利用大量外匯貸款支持本國重化工業(yè)和鋼鐵工業(yè)等基礎產(chǎn)業(yè)發(fā)展,外資銀行貸款的客戶80%以上是日本企業(yè),同時也有效地防止了外資銀行在日元貸款和短期資本市場上與本國銀行的過度競爭〔11〕。

按我國《管理條例》的規(guī)定,目前在我國的外資銀行可部分或全部經(jīng)營的業(yè)務有:外匯存放款,外匯票據(jù)貼現(xiàn),經(jīng)批準的外匯投資,外匯匯款和擔保,進出口的結算,自營和代客買賣外匯,外幣及外匯票據(jù)兌換,外幣信用卡付款,保管及保管箱業(yè)務,資信調查和咨詢及其他經(jīng)批準的本幣業(yè)務和其他外匯業(yè)務。直到1996年12月,中國人民銀行才允許美國花旗銀行、香港匯豐銀行、日本東京三菱銀行及興業(yè)銀行等9家外資銀行在上海浦東地區(qū)經(jīng)營人民幣業(yè)務即人民幣存款,包括三資企業(yè)存款、外國人存款及對非外資企業(yè)人民幣貸款的轉存款,經(jīng)批準外資銀行還可以進入融資中心二級網(wǎng)進行人民幣拆借業(yè)務〔12〕?！豆芾項l例》還規(guī)定外資銀行從中國境內吸收的存款不得超過其總資產(chǎn)的40%?？梢娡赓Y銀行主要從事外匯存款和與國際貿易有關的國際結算業(yè)務,人民幣業(yè)務受到嚴格限制,貨幣市場對外資銀行的開放程度極為有限。這是因為我國目前發(fā)展外資銀行主要目的是引進外資,滿足跨國公司來華投資的需要。由于我國商業(yè)銀行經(jīng)營機制尚未完成轉變,經(jīng)營效率較低,而外資銀行一般有大跨國銀行作背景,其金融服務水平相對較高,若放開人民幣業(yè)務,勢必進一步減少國內銀行的客戶和業(yè)務數(shù)量,不利于國內銀行業(yè)的健康發(fā)展。在證券市場即資本市場上,到1995年底上海證交所已有30多家海外銀行和證券公司獲得上交所B股席位,可直接從事B股交易,美國花旗銀行和紐約銀行已幫助二紡機、氯堿、輪胎B股利用ADR方式在美國上市交易,中國證券市場的核心即A股市場,外資銀行尚未進入。在外匯交易市場上,到1995年5月5日為止,中國外匯交易中心的350家會員銀行中,外資銀行占28%〔13〕,由于未對外資銀行開放人民幣業(yè)務,它們在外匯市場中的地位和作用還比較有限。

我國對外資銀行業(yè)務活動的限制基本符合我國金融業(yè)發(fā)展和對外開放的現(xiàn)實。但是考慮到全球金融業(yè)國際化、自由化的趨勢和中國加入世貿組織導致金融服務業(yè)的全面開放,這種限制只能是暫時的。如果要加大中國金融業(yè)的對外開放程度,促使國內商業(yè)銀行徹底轉制,必須考慮逐步開放貨幣市場,給予外資銀行以人民幣經(jīng)營權。在條件成熟時可放寬對外資銀行進入資本市場的限制,除允許外資銀行進入中國證券市場進行B股發(fā)行分銷外,還可以試行組建中外合資基金,讓其逐步進入A股市場,并參與到企業(yè)產(chǎn)權交易中去,為國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供幫助?，F(xiàn)行外匯市場上以銀行間同業(yè)拆放為主體的外匯交易只部分地反映了外匯供求變動情況,我國應考慮改進現(xiàn)行結售匯制,在允許企業(yè)保留一定經(jīng)常項目外匯的前提下,逐步建立企業(yè)間用售匯交易的二級外匯市場,以加大市場機制對人民幣匯率形成的作用,從而增強人民幣匯率在資金跨國流動下的穩(wěn)定性。

(二)對外資銀行的風險監(jiān)管為了防范各類金融風險,引導外資銀行健康經(jīng)營,保護儲戶的合法權益和國內金融體系的安全,各國在引進外資銀行的同時,都注意通過法規(guī)建立風險防范機制,如美國根據(jù)《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定,資本充足率、流動性比率以及外資銀行對某一客戶的信用貸款不得超過其自有資本和盈余總額的15%,還要求在聯(lián)邦級注冊的外國銀行分行存入當?shù)啬骋患衣?lián)儲會員銀行相當于該分行全部負債5%的一筆保證金(即“資本等值存款制度”)。對于經(jīng)營風險問題,美聯(lián)儲提出三項建議:改進信息公開的標準,銀行必須徹底公開投資風險,使股東、債權人、董事、監(jiān)事充分了解投資后果;保證銀行有獨立的高水準風險評估能力、風險分析的專業(yè)人員及風險評估系統(tǒng),建立一套嚴格的內部控制制度;從事衍生交易較多的銀行,應及時充實自有資本,以增強承受其風險的能力〔14〕。韓國《銀行法》也規(guī)定,外資銀行存款準備金比率為5%以下,對當?shù)赝淮鎽舸婵羁傤~不得超過存款總額的25%,對一家企業(yè)信用貸款總額不得超過資本總額的20%,對一家企業(yè)提供的擔?？傤~不得超過其自有資金的40%〔15〕。英國要求外國銀行如接受英磅存款,應向英格蘭銀行繳納0.5%的準備金,德國對居民和非居民的本幣和外幣4年期以下的存款分別要求9.2%和15%的準備金。另外許多國家還對外資銀行外匯缺口頭寸、利潤匯出、追加稅收及聘用當?shù)芈殕T有特別規(guī)定。

根據(jù)《管理條例》,我國對外資銀行風險管理的規(guī)定有:外國銀行分行30%的營運資金,應當以中國人民銀行指定的生息資產(chǎn)形式存在;外資銀行和合資銀行對一個企業(yè)及關聯(lián)企業(yè)貸款除經(jīng)央行特許外,一般不超過實收資本加儲備金之和的30%;外資銀行、合資銀行固定資產(chǎn)不得超過其實收資本和儲備金之和的40%;外資銀行、合資銀行實收資本低于注冊資本的,必須每年從稅后利潤提取25%予以補充,直至實收資本加儲備金之和等于注冊資本;外資銀行也必須提取呆賬(壞賬)準備金。外資銀行還應聘用至少一名中國公民為高層管理人員。同時由中國人民銀行規(guī)定外資銀行的存放款利率及各種手續(xù)費,其經(jīng)營存款業(yè)務應向所在地區(qū)的央行分支機構繳存存款準備金,并不計付利息;外資銀行應向中國人民銀行及有關分支機構報送財務報表和有關資料,中國人民及有關分支機構有權檢查、稽核外資銀行的經(jīng)營管理和財務狀況。

我國對外資銀行風險監(jiān)管與金融監(jiān)管比較完善的國家相比仍有相當差距,如我國未規(guī)定外資銀行資產(chǎn)流動性比率,未規(guī)定外匯擔保限額,對外資銀行負責人的任職資格也沒有詳細規(guī)定。外資銀行的風險狀況是同其總行聯(lián)系在一起的,因此,對外資銀行風險的監(jiān)管離不開國際合作,對此巴塞爾委員會于1992年7月了《國際銀行集團及其跨境機構監(jiān)管的最低標準》,規(guī)定所有國際銀行集團都應由有能力實施監(jiān)管并表監(jiān)管的母國當局監(jiān)管,東道國當局以有關銀行或銀行集團處于實際擁有監(jiān)管能力并表監(jiān)管的母國的有效監(jiān)管之下為允許它們在其境內設立和維護銀行機構的先決條件;跨境設立銀行機構應取得東道國監(jiān)管當局及銀行母國監(jiān)管當局的事先同意,從而確立了以母國為主,母國與東道國合作監(jiān)管跨國銀行的原則〔16〕。而我國《管理條例》根本沒有涉及這些內容。為此,我國應當修訂現(xiàn)行的《管理條例》,具體規(guī)定外資銀行的資本負債率、資產(chǎn)流動性比率及擔保限額等重要的信貸風險考核指標,也應當加強對外資銀行高層管理人員的人事背景和管理業(yè)績的審查,以確保高層管理人員在經(jīng)營管理過程中誠實可靠地履行職責。此外還應加強與外資銀行母行所在國監(jiān)管當局的合作,根據(jù)巴塞爾協(xié)議與其母國當局合理地分配對外資銀行投資者的監(jiān)管權限,如美國1991年《加強外國銀行監(jiān)管法》,就規(guī)定除非外國銀行在其所在國(母國)受到全面的監(jiān)管,且承諾依美國金融管理機構要求提供有關資料和信息,否則該銀行不得在美國境內營業(yè),外國銀行在美國的分支機構與美國銀行一樣適用美國銀行法規(guī)〔17〕。我國完全應當采納這一做法,以提高對外資銀行的監(jiān)管效果。

四、結論

從現(xiàn)行調整外資銀行的法規(guī)看,我國已初步形成了對外資銀行監(jiān)管的法律體系。但這一體系與金融業(yè)發(fā)達國家的監(jiān)管體制相比還顯得單薄,因此我國必須充分借鑒外國經(jīng)驗,及時改進法律規(guī)定,對外資銀行實施有效的監(jiān)管,促使外資銀行穩(wěn)健發(fā)展。另外一個重要的問題是,我國除完善國家對外資銀行的監(jiān)管制度外,還應注意建立行業(yè)自律組織和社會監(jiān)督機制,如建立外資銀行行業(yè)公會或協(xié)會,建立各種規(guī)章制度來履行本行業(yè)自律管理的職責,從而形成國家監(jiān)管、行業(yè)自律和社會監(jiān)督機制相配合的外資銀行監(jiān)管體制。

注釋:

〔1〕參見1994年1月25日國務院的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》第二條第一款。

〔2〕“外國銀行”在美國1978年的《國際銀行法》里是指任何在外國法律框架下建立的從事銀行業(yè)務的公司。而加拿大1980年的銀行法則對“外國銀行”定義得較為寬泛。

〔3〕轉引自楊子健《金融開放的助推器》,載《國際貿易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕趙京霞、俞雄飛:《外資銀行的進入與中國金融業(yè)的對外開放》,載《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韓)徐憲濟:《國際去來法》,426～429頁,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韓)金汝善:《國際經(jīng)濟法》,315～320、98、365、398頁,法文社,1998。

篇6

根據(jù)筆者的理解及實踐經(jīng)驗，外資并購過程中至少涉及如下外匯核準和登記手續(xù)（但值得注意的是，不同地區(qū)外匯部門具體執(zhí)行國家外匯管理局的有關規(guī)定時需辦理的手續(xù)和流程是不盡相同的）：

1.1結匯核準（外國投資者收購境內股權結匯核準）

根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理結匯核準件時應提交：

1、申請報告（所投資企業(yè)基本情況、股權結構，申請人出資進度、出資賬戶）；2、所收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、轉股協(xié)議；4、商務部門關于所投資企業(yè)股權結構變更的批復文件；5、股權變更后所投資企業(yè)的批準證書和經(jīng)批準生效的合同、章程；6、所投資企業(yè)最近一期驗資報告；7、會計師事務所出具的最近一期所投資企業(yè)的審計報告或有效的資產(chǎn)評估報告（涉及國有資產(chǎn)產(chǎn)權變動的轉股，應根據(jù)《國有資產(chǎn)評估管理辦法》出具財政部門驗證確認的資產(chǎn)評估報告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補充說明材料。

1.2轉股收匯外匯登記（外國投資者收購中方股權外資外匯登記）

匯發(fā)〔2003〕30號文規(guī)定：“外國投資者或投資性外商投資企業(yè)應自行或委托股權出讓方到股權出讓方所在地外匯局辦理轉股收匯外資外匯登記。股權購買對價為一次性支付的，轉股收匯外資外匯登記應在該筆對價支付到位后5日內辦理；股權購買對價為分期支付的，每期對價支付到位后5日內，均應就該期到位對價辦理一次轉股收匯外資外匯登記。外國投資者在付清全部股權購買對價前，其在被收購企業(yè)中的所有者權益依照其實際已支付的比例確定，并據(jù)此辦理相關的轉股、減資、清算及利潤匯出等外匯業(yè)務?！?/p>

根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理轉股收匯外匯登記時應提交：

1、書面申請；2、被收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、股權轉讓協(xié)議；4、被收購企業(yè)董事會協(xié)議；5、商務部門有關股權轉讓的批復文件；6、資本項目核準件（收購款結匯核準件，或再投資核準件）；7、收購款結匯水單或銀行出具的款項到賬證明；8、針對前述材料應當提供的補充說明材料。

根據(jù)《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》的規(guī)定：“控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權，不得將其在企業(yè)中的權益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。股權出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國投資者購買金到位的有效文件”。

1.3外匯登記證（外資并購設立外商投資企業(yè)外匯登記）

并資并購后形成的外商投資企業(yè)在取得并更后的營業(yè)執(zhí)照后，應向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：

1、書面申請；2、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本；3、商務主管部門批準外資并購設立外商投資企業(yè)的批復文件、批準證書；4、經(jīng)批準生效的外資并購合同、章程；5、組織機構代碼證；（注：以上材料均需驗原件或蓋原章的復印件，復印件留底）6、填寫《外商投資企業(yè)基本情況登記表》。

2.實際外資比例低于25%的企業(yè)無法取得外資企業(yè)舉借外債待遇

10號文規(guī)定：“外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業(yè)舉借外債的有關規(guī)定辦理。境內公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內公司，所設立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業(yè)增資，增資額占所設企業(yè)注冊資本比例達到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設立的外商投資企業(yè)，其實際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇?！?/p>

舉借外債優(yōu)惠政策對許多外商投資企業(yè)來說是舉足輕重的一項制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優(yōu)惠政策。根據(jù)10號令的上述規(guī)定，通過關聯(lián)當事人完成的外資并購而形成的外資企業(yè)（“假外資”）一般情況下無法取得舉借外債優(yōu)惠待遇，此項舉措無疑會堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內企業(yè)舉借外債的坦途。

3．投資總額的限制

內資企業(yè)不存在投資總額的概念，但企業(yè)一旦通過外資并購轉換為外商投資企業(yè)，就必須確定一個投資總額，該等投資總額對新形成的外商投資企業(yè)舉借外債及進口機器設備來說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購后形成的外商投資企業(yè)的投資總額應爭取定為法律允許的最大數(shù)額，10號文對投資總額的限制如下（該等限制與我國長期以來實行的外商投資企業(yè)投資總額限制制度是完全相符的）：

1）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；

2）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；

3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；

4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。

4.境外投資者以人民幣資產(chǎn)支付涉及的外匯核準

一般來講，外國投資者在中國境內實施外資并購中國企業(yè)的，用人民幣資產(chǎn)做支付手段可有如下幾種運作模式：（1）人民幣貨幣現(xiàn)金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或擁有的中國境內企業(yè)的債券和公司債券；（4）其他中國境內以人民幣為計價依據(jù)或標準的有價證券等金融衍生產(chǎn)品；（5）其他情形的人民幣資產(chǎn)。從取得途徑來講，可包括（1）直接從已投資設立的外資企業(yè)中分得的利潤等收益；（2）從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對某企業(yè)的債權；（3）從中國境內合法取得的人民幣借款；（4）轉讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務而取得的交易對價等。在保證合法、合規(guī)并履行法定程序的前提下，相關人民幣資產(chǎn)均可用作10號文規(guī)定之下的外資并購項目的支付對價。

《國家外匯管理局行政許可項目表》對下列情況下取得的人民幣資產(chǎn)作為支付對價的核準需提交文件作出了專門規(guī)定：

4.1外商投資企業(yè)外方所得利潤境內再投資、增資核準

1、申請報告（投資方基本情況、產(chǎn)生利潤企業(yè)的基本情況、利潤分配情況、投資方對分得利潤的處置方案、擬被投資企業(yè)的股權結構等）；2、企業(yè)董事會利潤分配決議及利潤處置方案決議原件和復印件；3、與再投資利潤數(shù)額有關的、產(chǎn)生利潤企業(yè)獲利年度的財務審計報告原件和復印件；4、與再投資利潤有關的企業(yè)所得稅完稅憑證原件和復印件；5、企業(yè)擬再投資的商務部門批復、批準證書原件和復印件；6、產(chǎn)生利潤企業(yè)的驗資報告原件和復印件；7、外匯登記證原件和復印件；8、針對前述材料應當提供的補充說明材料。

4.2外國投資者從其已投資的外商投資企業(yè)中因先行回收投資、清算、股權轉讓、減資等所得的財產(chǎn)在境內再投資或者增資核準

1、申請報告；2、原企業(yè)外商投資企業(yè)外匯登記證原件和復印件；3、原企業(yè)最近一期驗資報告和相關年度的審計報告原件和復印件；4、原企業(yè)商務部門的批準文件原件和復印件；5、原企業(yè)關于先行回收投資、清算、股權轉讓、減資及再投資等事項的董事會決議及有關協(xié)議原件和復印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業(yè)合作合同、財政部門批復、擔保函等材料原件和復印件；7、涉及清算的，另需提交企業(yè)注銷稅務登記證明原件和復印件；8、涉及股權轉讓的，另需提交轉股協(xié)議、企業(yè)股權變更的商務部門批準證書、與轉股后收益方應得收入有關的完稅憑證等材料原件和復印件；9、擬再投資企業(yè)的商務部門批復、批準證書、營業(yè)執(zhí)照（或其他相應證明）、合同或章程等原件和復印件材料；10、針對前述材料應當提供的補充說明材料。

5.特殊目的公司（“SPV”）的外匯監(jiān)管

國家外匯管理局《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(“75號文”）中的SPV是指“境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業(yè)資產(chǎn)或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業(yè)”。但10號文將SPV定義為“中國境內公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。

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其二，政府機關“白皮書”是其正式意思表示的體現(xiàn)，不容許隨意刊發(fā)，也不容許隨意否定或者撤回。如果那就是白皮書，則其刊發(fā)、撤回以及法律效力都不允許隨意性;如果那就是會議紀要，則不應當將其作為“白皮書”來使用并予以公布。此外，雖然本次抽查的數(shù)據(jù)“僅僅是一個抽檢結果，不能過度解讀”，但是，作為承擔網(wǎng)監(jiān)法定職責的國家工商總局絕不應當予以模糊化的逃避性處理。

其三，對工商行政部門履行網(wǎng)監(jiān)職責的活動，企業(yè)等相關方面應當予以尊重和服從。在其法定授權范圍內，行政主體享有對是否行使、如何行使、何時行使該權力的裁量余地;在有權機關予以確認、撤銷或者變更之前，企業(yè)和個人都不應當以自力與之對抗。至于抽檢所得數(shù)據(jù)是否科學，根據(jù)行政證據(jù)的規(guī)律性，該舉證責任不應由企業(yè)承擔，而應由工商行政部門提供更加全面的信息和更加充足的論據(jù)。

其四，被監(jiān)管者對監(jiān)管手段、方式、方法及結果不服的，應當通過法定途徑和程序提出，依法尋求救濟。對非正品率為37.25%這一數(shù)據(jù)，電商以刊發(fā)《小二心聲》的方式表達不服，或許是在確認“民不與官斗，商不與工商講理”等諸般無奈之后的選擇，或許是精心謀劃的策略設計。其和解的結果在證明阿里巴巴實力的同時，也證明了淘寶生態(tài)并不完善，無法靠其自身產(chǎn)生強大的自我修復功能來解決假貨問題。

其五，企業(yè)的責任不容忽視。違規(guī)了就是違規(guī)了，應當誠懇承認之，努力改正之?！白屘詫殲樗屑儇洺袚熑问遣滑F(xiàn)實的?！薄懊駹I企業(yè)敢挑戰(zhàn)‘權威’，以法律手段維護企業(yè)正當權益，是一種進步?！钡?，企業(yè)應當“勇于負責，敢于擔當”，而不是選擇自我開脫。既然抽檢信息顯示了自己不足，就應當少進行同行間比較，而多從自身角度思考規(guī)制完善的方法與方式，“通過正常的合法渠道傳遞聲音，以免誤導公眾:有錢就是任性?！?/p>

其六，“加強溝通，共同探索”的政企協(xié)力，應當堅持參與型行政理念，在各相關方面參與的基礎上共同形成行為準則和行動標準。如果只有某一家企業(yè)與監(jiān)管部門溝通、探索，確立行為準則和行動標準的話，那顯然與正當行政程序原則相悖。

篇8

審判管理是基于對審判規(guī)律的正確認識和把握，對審判行為與過程實施調控、評價、引導的一種重要的司法工作機制。 近年來，在深入推進審判管理改革的過程中，各級人民法院積極致力于審判效率評估體系的研究、探索與運用，加強管理機制的建設和平臺的搭建，審判管理工作機制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內部既有別于案件審判，又相對獨立于司法人事管理、司法政務管理的一項重要的司法管理活動，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強化。但是，在改革的過程中，過分強調院、庭（局）長的管理作用，而忽視對法官自主管理的研究，鮮有論述法官個人因素對審判質效所產(chǎn)生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械性的。" 。為什么會產(chǎn)生上述認識呢？問題的關鍵在于，我們習慣于將法官非人化、機械化，忽略了法官作為一個活生生的人，其人的因素對裁判過程的影響。法官的個人經(jīng)歷和社會環(huán)境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認識到的潛意識、預感和直覺有時甚至起著決定作用。

法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產(chǎn)生影響的諸因素中，有法官的知識結構、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點要研究的是非理性因素中的習慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機、態(tài)度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發(fā)揮作用，它們是客觀現(xiàn)實的反映，并對人的思維活動產(chǎn)生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習慣對審判管理工作影響尤為明顯。習慣是指長期形成的、一種重復性的、通常為無意識的日常行為規(guī)律，它往往通過某種行為的不斷重復而獲得。法官在工作中一旦養(yǎng)成良好的習慣，就會激發(fā)內在潛力和創(chuàng)造精神，這種動力是內在的、自發(fā)的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發(fā)展，形成良性循環(huán)。因此，如何養(yǎng)成良好的工作習慣來發(fā)揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強審判管理工作的重要內容之一。

二、背景資料：影響審判質效的不良習慣及其特征描述、評價

法官個人因素積極作用的發(fā)揮是法律價值目標實現(xiàn)的必要途徑，也是法律不斷向前發(fā)展的強大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴重。不良習慣就是個人因素不斷膨脹的產(chǎn)物，是我們法官在審判實踐中"習"而成"慣"的種種不良個性特質。為排查影響審判質效的不良習慣，我們有針對性地設計了調查表格，調查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調查結束后，我們將回收的調查表根據(jù)審判條線、節(jié)點等要素分類匯總，邀請審判業(yè)務骨干座談，就審判工作中存在的不良習慣問題進一步進行梳理和討論。在此基礎上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執(zhí)行、卷宗裝訂與歸檔四大環(huán)節(jié)15個節(jié)點92項不良習慣。隨后，分階段、按步驟運用6個月時間引導法官對照問題查找不足，在養(yǎng)成良好習慣的同時，抑制不良習慣的消極影響。在此期間，通過隨機抽查、法官論壇、專項評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。

（一）不良習慣的特征描述

不良習慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結合。非理性作為人類精神結構的一個組成部分，是一種關于人的特征及認識能力的精神構成。這種精神構成建立在感知、情緒、行動三個相互關聯(lián)的鏈條上。不良習慣的特征是：

1、非智力性。在法官所具備的各項素質中，習慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習慣與法官的智力高低并無必然聯(lián)系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習慣，且不良習慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習慣與法官的年齡大小無必然聯(lián)系，在審判實踐中，年長的法官與剛任命的年輕法官相比，基于不良習慣的日積月累，顯然前者多于后者。

2、非自覺性。不良習慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發(fā)的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質的差異，生活經(jīng)歷和環(huán)境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習慣，這種在司法過程中的習慣性話語和行為方式的表現(xiàn)不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習慣的影響是相互的，習慣的形成與周圍的環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系，環(huán)境的影響亦是在潛移默化中發(fā)揮作用。

3、頑固性和可變性。不良習慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認識，并在人的認知定勢中積淀下來。認知定勢具有相對穩(wěn)定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認知事物，因而形成一種循環(huán)式、封閉式的認知模式、思維模式和行動模式。當然，這種穩(wěn)固性也不是絕對的，只要經(jīng)過較長時間的強化訓練和影響，即使是已經(jīng)形成的較為牢固的不良習慣，也不是絕對不可能改變的。

（二）不良習慣的危害

習慣對于一個人的行為有著強烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質效的不良習慣，無論多么細微與尋常，都會起到錯誤的誘導作用，給認識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負面的影響，制約審判質效指標的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權威。

1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現(xiàn)代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產(chǎn)出之間的關系。司法必須要以效率為目標、及時、有效地對社會資源進行公平分配，使之達到收益最大化。這是效率價值存在的獨立意義。司法實踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數(shù)量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節(jié)奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養(yǎng)成散

漫、拖拉、懶惰的不良習慣，必然會導致辦案的低效率，進而案件積壓、超審限現(xiàn)象突出，嚴重影響了法院的司法權威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。

2、審判質量。案件質量是審判工作的生命線。評判案件質量的優(yōu)劣，應從實體質量和程序質量二個方面來考量。從實體公正看，其結構要素包括兩個方面：準確認定事實和正確適用法律；從程序公正來看，其結構要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實體公正直接反映在裁判結果上，程序公正則反映在案件審理的不同環(huán)節(jié)上。長期以來，由于我國司法實踐對實體公正的推崇，以及過分強調程序的工具價值，導致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規(guī)范的現(xiàn)象時有發(fā)生，影響了司法公正的實現(xiàn)。當然，在強調程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅持實體公正與程序公正并重，這才是現(xiàn)代司法所追求的方面。

3、審判效果。在劇烈變動的社會轉型時期，司法活動的復雜性，決定了司法審判不僅要強調審判活動的合法性，注重法律效果的實現(xiàn)，而且要關注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結果的認同關系。因此，作為一項基本的司法政策，法律效果與社會效果的統(tǒng)一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標志。嚴格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習慣于以追求"結案"為目標，不愿意付諸心血去調解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進一步激化了矛盾，嚴重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進發(fā)展等方面的功能。

（三）成因剖析

美國心理學家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習慣；播下一種習慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運。"好習慣的養(yǎng)成歸根結底是對自我的科學管理。而不良習慣的形成是內外因共同作用的結果，人的態(tài)度、意志、品質等自身主觀因素占據(jù)了主導地位，環(huán)境、制度等外部客觀因素則構成了外部原因。外因通過內因而發(fā)揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環(huán)境可以抑制不良習慣的滋生，反之卻成為加速不良習慣滋長的催化劑。

1、主觀因素。當今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運行產(chǎn)生的，是人的理性和非理性發(fā)展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導而造成的。更進一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質效的不良習慣也源自于法官的價值觀問題。可歸納為：懶、散、慢、拖，精神狀態(tài)不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責任心不強，缺乏進取心，安于表面，缺少創(chuàng)新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。

2、客觀因素。不良習慣是一種非理性因素，屬于人的精神領域，是人的精神屬性的重要表現(xiàn)形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環(huán)境中、生產(chǎn)和生活實踐中形成的。因此，要研究不良習慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環(huán)境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉型所引起的經(jīng)濟、政治、文化等方面的轉型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權力系統(tǒng)中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內部環(huán)境對法官所產(chǎn)生的影響。

（1）周圍環(huán)境的同質化效應。同質化效應是指人們的態(tài)度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態(tài)度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環(huán)境的一種不自覺的調適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現(xiàn)出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習慣，那么即便原來沒有這種不良習慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導其跟隨大多數(shù)人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩(wěn)定、寬松的職業(yè)環(huán)境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機意識，產(chǎn)生安于現(xiàn)狀、不思進取的心理狀態(tài)，工作中缺乏創(chuàng)造性和主動性。

（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發(fā)展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認同和共鳴，產(chǎn)生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規(guī)則，或不按規(guī)則行事。另一方面，管理者缺乏先進的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導致管理松散、監(jiān)督薄弱，不能及時有效地發(fā)現(xiàn)、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規(guī)行為屢禁不止。

（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統(tǒng)的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運用的主要是定性評估的方法，并適當運用定量評估作為補充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復雜的系統(tǒng)而言，采取思辯的、定性的傳統(tǒng)評估方法，并不能全面揭示司法運用內在的客觀規(guī)律，也不能正確、全面地把握審判活動運用過程和運作結果。加之，公務員工資改革后，獎懲激勵機制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習慣。

三、運行設計：自律型審判管理模式之完善

（一）自律型審判管理模式解析

管理的基礎在于有一個制度化體系，一個結構合理、層次分明的管理體系才能發(fā)揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進行形式多樣的審判管理體制改革，出現(xiàn)了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎和導向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質量控制、法官行為激勵在內的綜合性管理模式。

自律型管理，本質上就是自主管理，是對組織基層充分授權，從而激勵組織和個人工作自覺性和創(chuàng)造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發(fā)揮，注重個人目標與組織目標的統(tǒng)一，在實現(xiàn)組織目標的同時實現(xiàn)個人的價值。如果說，在推進審判管理機制改革中，江蘇法院適應審判工作新形勢新要求，根據(jù)審判特點、審判職能、人員特征、外部環(huán)境等要素構建一個科學合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內容的具體化，它是從習慣等非理性因素的角度出發(fā)，激活法院隊伍內在活力，優(yōu)化法院發(fā)展的重要手段。

在構建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結事了、定分止爭，甚至追求個人良心安寧、價值實現(xiàn)，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優(yōu)化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉變，永遠只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發(fā)揮好他律管理與自律機制的共同作用，實現(xiàn)審判管理方式的轉型。

自律型管理模式應貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規(guī)律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監(jiān)督機制和自我控制轉變。第三，切實增強法官的司法能力，凸現(xiàn)法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設法尊重法官的自主性，激發(fā)法官的自覺性，強化法官的自律性，引導法官的創(chuàng)造性。自律型審判管理模式要通過他律引導自律，即在理性的正確引導下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進的，期間需要不斷自我修正、自我調整。

（二）自律型審判管理模式的實踐

自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構建該模式過程中，我們主要從排查不良習慣入手，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)、矯正、穩(wěn)固、定型四個階段，實現(xiàn)了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉型。

1、發(fā)現(xiàn)階段。不良習慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因為習以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發(fā)現(xiàn)和找出不良習慣就成為了關鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責就是通過對評估指標的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習慣的面紗。

2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關鍵也是最困難的一個階段。不良習慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強有力的措施，不間斷地、反復地督促、提醒，進行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強自律性，依靠自身努力，克服不良習慣。

3、穩(wěn)固階段。經(jīng)過矯正，審判工作中不良習慣的現(xiàn)狀得到極大改觀，不良習慣的消極影響在逐步消除。但不良習慣并未得到徹底根治，容易出現(xiàn)反復。這個階段也是不良習慣向良好習慣過渡、轉化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機抽查、個別提醒的點對點模式，來檢驗前一階段的整改效果，也可從正面表揚鼓勵、樹立先進典型。

篇9

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機構為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導，無法適應經(jīng)濟發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業(yè)務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調性、統(tǒng)一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財產(chǎn)權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規(guī)定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確?！睹耖g借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務院具體部門進行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經(jīng)濟發(fā)展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構（包含個人）不能清償?shù)狡趥鶆諘r，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風險，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風險，嚴重影響著經(jīng)濟金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規(guī)范的協(xié)調統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內受到法律保護，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統(tǒng)計監(jiān)測指標體系，重點監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監(jiān)管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強宏觀管理，為金融機構設置安全穩(wěn)健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關系、經(jīng)濟發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務，創(chuàng)造更多的金融服務產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機構破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規(guī)定專門保險機構民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發(fā)生經(jīng)營危機時，由保險機構向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇10

關鍵詞：公司治理內部治理外部治理人力資本

公司治理是社會各界廣泛關注的熱點問題，但對于公司治理的內涵并沒有一致的認識，而是從不同的方面或角度來回答，總的來說關于公司治理的定義主要有兩種視角：一種是基于委托理論的的公司治理，該種觀點的代表人物有吳敬璉、張維迎等；另一種是基于共同體論的公司治理，OECD的《公司治理原則》是典型的建立在共同體論的基礎上。

其實，公司治理是一個多層次的概念，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和公司內涵的發(fā)展變化，公司治理不僅要解決公司管理者與公司股東之間的問題，同時還涉及到各利益相關者。因此，公司治理定義可界定為以解決公司管理者與公司股東之間問題為目標的構建公司管理者、公司股東以及其他利益相關者之間的法律關系的制度安排。

1我國公司治理的現(xiàn)存問題

（一）內部治理有限

股東大會流于形式，不能對董事會進行有效約束。我國現(xiàn)階段的公司股權結構高度集中，“一股獨大”的現(xiàn)象背離了公司治理結構制度的基本理念和價值要求，股權過分集中在國家手中，且不能流通甚至把董事會凌駕于股東大會之上，出現(xiàn)“用手投票”失靈現(xiàn)象，并實際損害小股東的權益。

董事會功能不健全，運作不規(guī)范。我國上市公司中70%的公司董事會的任命與解聘直接來自于上級的行政命令而非董事會，由此造成董事會構成不合理，獨立董事所占比重小，多數(shù)為內部董事組成，這樣的董事會獨立性不強，現(xiàn)實中的董事會成員與執(zhí)行層人員高度重合，容易導致“內部人控制”，董事會下設的各種委員會沒有有效建立和運行。

監(jiān)事會監(jiān)控力度小，制度不健全。我國公司監(jiān)事會的設立處于和董事會并行的地位，直接向股東大會負責，主要職責是監(jiān)督董事會和經(jīng)理人員的行為。但是，實踐中監(jiān)事會的功能都很有限。監(jiān)事會僅有監(jiān)督權而無控制權和戰(zhàn)略決策權，更無董事和經(jīng)理的任免權。在規(guī)范公司治理結構方面往往以股東價值為導向，相對重視董事會的職能而忽視監(jiān)事會的作用，對監(jiān)事會的運作則規(guī)定得相對簡單，監(jiān)事開展監(jiān)督活動難以在法律上、操作中找到可行的依據(jù)，監(jiān)事會是我國公司監(jiān)督治理中最薄弱的環(huán)節(jié)。

報酬構成單一，經(jīng)理人員激勵與約束不完善。經(jīng)理激勵機制的核心是協(xié)調股東和經(jīng)理之間的利益，以盡最大可能減少成本，實現(xiàn)股本利益最大化。我國大多數(shù)公司報酬構成單一，缺少長期激勵作用的股權激勵，這樣容易造成管理人員做出不利于股東利益的短期行為。

（二）外部治理有限

我國公司外部治理的作用尚不完善，外部的公司控制權市場由于國有股及法人股的流動性差，采用并購方式對公司進行的監(jiān)控作用有限，往往無法形成對管理層的并購約束。同樣，流通股票的比例較低，使股東“用腳投票”進行公司治理可能性減少。盡管公司的負債較高，在一定程度上依賴于銀行和金融機構，但債權人作為利益相關者沒有相關法律依據(jù)規(guī)定對公司進行監(jiān)控。經(jīng)理市場的發(fā)育不良使經(jīng)理市場對經(jīng)理的制約作用有限。此外，公司治理的法制環(huán)境和文化環(huán)境也不完善。

由以上的分析可知，我國公司治理仍然存在許多迫切需要改進的問題，新公司法引進了很多新的制度，在公司治理上也作了調整，該調整對于改善我國公司治理現(xiàn)狀發(fā)揮了一定作用，但仍有不足之處。

2新《公司法》對公司治理制度的完善

股東會法律制度的完善。加強和完善股東大會的權利和職能；完善了股東大會的召集和主持制度；改進股東大會決議瑕疵的法律救濟制度，并擴大了救濟范圍，并改變了救濟方式。

董事會法律制度的完善。完善董事會的表決制度；對法定代表人制度進行了完善和對董事長職權作了制約；完善了董事會的召集與主持、召開；對董事的選任也做了調整，規(guī)定上市公司須設立董事會秘書和獨立董事。

監(jiān)事會法律制度的完善。監(jiān)事會的職權得到擴大和充實，監(jiān)事會行使職權所必需的費用有了保障；對監(jiān)事會組成作了變革；完善監(jiān)事的運行，保障了監(jiān)事會會議的順利召開。

對公司中小股東法律保護的完善。規(guī)定股東的提案權和累積投票權，擴大股東知情權的范圍；完善了股東訴訟制度，此外，股東還享有解散公司的請求權。

對控制股東、公司經(jīng)營者的約束和激勵制度的完善。針對我國控制股東濫權的現(xiàn)象，規(guī)定了對控制股東的制約制度和控制股東的義務及責任；健全董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員的義務和責任制度，新公司法對追究董事、監(jiān)事、高級管理人員相關責任的程序做了保障。

3完善我國公司治理結構的若干建議

（一）監(jiān)事會與獨立董事重疊的問題

新公司法正式確立了上市公司的獨立董事制度，而我國引進獨立董事的目的主要是因為：首先，緩解“一股獨大”的現(xiàn)象；其次，由于我國公司監(jiān)事會制度的失效，為了另辟蹊徑，求助于獨立董事制度的引進。但是，我國目前缺乏真正意義上的獨立董事市場，我國的獨立董事主要來自于高等學校和科研機構，而不象英美那樣主要來自于企業(yè)的管理人員。此外，由于我國上市公司普遍存在“一股獨大”的現(xiàn)象，為大股東以及大股東控制的治理機構提名和選舉獨立董事提供了可能，大股東為了實現(xiàn)自身利益，會選擇有利于反映自己意志的人員來擔任獨立董事，所以，很多獨立董事都是“花瓶董事”。由此，獨立董事的提名、選聘、薪酬都受控于大股東的手中，獨立董事自然也就難以做到真正獨立。

此外，我國在引入獨立董事制度的同時，保留了監(jiān)事會制度。監(jiān)事會制度與獨立董事的實質，都是公司內部的監(jiān)督制度，從職權上看，二者也存在部分交叉和不明確之處，兩者的職能存在諸多重疊。職能重疊意味著大家都管，大家亦可都不管，造成權責不明。如果發(fā)生問題，監(jiān)事會和獨立董事要么互相爭權要么互相推諉責任，結果是兩種監(jiān)督機制都不到位。

（二）重新構建董事會制衡格局以加強董事會的職能

上文筆者建議舍棄獨立董事制度，由此，對董事會的監(jiān)督就更是重中之重，雖然公司法第50條、109條均有規(guī)定，但是仍可繼續(xù)完善：

可以對經(jīng)營管理層人員建立信譽登記制度，定期向外公布。建立高管人員人才庫，把合格的人員納入人才庫，并決定他們的薪酬計劃，這樣既可以對那些信譽好的高管人員給予精神上的激勵和物質上的保障，而對那些信譽不好的高管人員則可以有一定的約束作用。

要改變由于“一股獨大”帶來的董事行政任命方式，從董事產(chǎn)生機制上保證董事會行使職權的獨立性。

確保公司董事會成員與經(jīng)理人員不能過分重合。很多公司的董事會成員兼任著經(jīng)理，董事會對經(jīng)理層的制約就邏輯地演變?yōu)樽晕冶O(jiān)督，這種監(jiān)督方式幾乎只是理論上的一廂情愿，因此要強化董事會與經(jīng)營者之間的獨立性。

（三）優(yōu)化股權結構

首先，可以通過鼓勵公司的戰(zhàn)略投資者投資，以改善公司現(xiàn)有股權結構。其次，擴大培育機構投資者隊伍，包括各類投資基金、保險機構、信托機構為主的專業(yè)性金融機構。最后，對不需要不適合國家控股的行業(yè)，國有股要逐步退出，通過國有股的回購、轉換、轉讓、減持等方式達到優(yōu)化股權結構。

（四）完善財務報告和信息披露制度

完善財務報告和信息披露制度，重點要保障公司所有的財務信息及時、相關和可靠，這樣能有效減少治理基礎中信息不對稱的問題。

因此，本文認為，可從以下視角完善人力資本管理：第一，強化人力資本的約束機制，防范公司的內部人控制。第三，建立有效的人力資本監(jiān)督機制，既要加強內部監(jiān)督又要加強外部監(jiān)督。第二，完善人力資本的激勵機制，制定合理的薪酬模式，使人力資本價值得到最大限度的使用。

參考文獻：