導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民法現(xiàn)代化論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

（一）堅持非均衡發(fā)展戰(zhàn)略是民族地區(qū)實現(xiàn)現(xiàn)代化的必由之路

非均衡發(fā)展是事物發(fā)展的一般規(guī)律。在市場經(jīng)濟條件下，必須堅持效率優(yōu)先的原則，讓有條件的地區(qū)、領域、行業(yè)乃至企業(yè)首先得到發(fā)展，然后帶動其他地區(qū)、領域、行業(yè)乃至整個社會的有效發(fā)展。民族地區(qū)的實際發(fā)展條件決定了走非均衡發(fā)展道路是其必然選擇。民族地區(qū)主要指內(nèi)陸邊疆少數(shù)民族地區(qū)，根據(jù)國家經(jīng)濟區(qū)域的劃分屬于發(fā)展最為落后的西部地區(qū)。雖然經(jīng)過改革開放的多年發(fā)展，但并沒有從根本上改變貧窮落后的面貌。自然條件惡劣、社會經(jīng)濟文化條件落后，極大限制了民族地區(qū)的全面協(xié)調發(fā)展。民族地區(qū)只能集中有限資源，實施重點突破式的發(fā)展，然后再由點到面全面發(fā)展。同時，民族地區(qū)內(nèi)部，各個地方、各個領域、各個行業(yè)等在自然條件、社會條件等各個方面發(fā)展條件的不均衡狀況并沒有根本改變，這就決定了必須遵循經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，依據(jù)現(xiàn)有條件發(fā)展產(chǎn)業(yè)。走同步富裕、均衡發(fā)展之路在理論和實踐上都行不通，依據(jù)自身條件走非均衡發(fā)展之路是必然選擇。

（二）堅持協(xié)調發(fā)展戰(zhàn)略是民族地區(qū)現(xiàn)代化健康發(fā)展的現(xiàn)實要求

民族地區(qū)與發(fā)達地區(qū)協(xié)調發(fā)展是民族地區(qū)現(xiàn)代化的關鍵。民族地區(qū)必須把自己與發(fā)達地區(qū)相聯(lián)系，把自己納入更大范圍的經(jīng)濟聯(lián)系，為自己的發(fā)展注入強大的外部力量。這是由民族地區(qū)的特殊條件決定的。民族地區(qū)具有如下特點：“少數(shù)民族地區(qū)不僅是中國貧困面積分布最廣、貧困人口比例最高、經(jīng)濟發(fā)展差距最大的地區(qū),而且還是中國知識資源嚴重不足、人類發(fā)展程度處于極低水平的地區(qū)?！边@樣無資金、無技術、無市場、無管理經(jīng)驗的發(fā)展條件決定了民族地區(qū)無法依靠自身的力量實現(xiàn)發(fā)展，即使集中全部力量在某一方面有了一定的發(fā)展也無法獲得足夠的市場。因此，建立與其他地區(qū)的經(jīng)濟聯(lián)系，實現(xiàn)更大范圍的經(jīng)濟合作，是民族地區(qū)實現(xiàn)發(fā)展的關鍵。民族地區(qū)發(fā)展條件的非均衡性要求堅持非均衡發(fā)展戰(zhàn)略，強調堅持生產(chǎn)力標準和“發(fā)展是硬道理”。但目前民族地區(qū)在發(fā)展中形成的矛盾已經(jīng)對本地區(qū)的發(fā)展構成威脅。因此，民族地區(qū)既要堅持非均衡發(fā)展，又要在發(fā)展中不斷協(xié)調各方面的矛盾，二者的統(tǒng)一我們稱之為非均衡協(xié)調發(fā)展戰(zhàn)略。在政府的引導下，以市場為基礎，堅持非均衡協(xié)調發(fā)展戰(zhàn)略是民族地區(qū)快速發(fā)展，實現(xiàn)現(xiàn)代化的最佳選擇。

二、民族地區(qū)現(xiàn)代化非均衡協(xié)調發(fā)展戰(zhàn)略實施的具體途徑

（一）對外聯(lián)合，加強區(qū)域合作

積極利用國家西部大開發(fā)等政策推進民族地區(qū)和發(fā)達地區(qū)的合作。封閉只能導致落后。民族地區(qū)必須主動走出狹小區(qū)域，實現(xiàn)更大范圍的區(qū)域合作。東部地區(qū)和中西部地區(qū)對口幫扶、相互合作是中央定的戰(zhàn)略決策。民族地區(qū)與發(fā)達地區(qū)合作要注意兩點：一是要充分發(fā)揮自己的優(yōu)勢,發(fā)展人無我有,人有我優(yōu)的特色產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品,形成地區(qū)間優(yōu)勢互補、各展所長、各具特色的分工格局；二是在民族地區(qū)與發(fā)達地區(qū)的合作中應堅持錯位發(fā)展，當好配角，主動承接發(fā)達地區(qū)需要向外轉移的產(chǎn)業(yè)。積極利用民族地區(qū)的地域優(yōu)勢和民族優(yōu)勢推進國際合作?！皣H經(jīng)濟貿(mào)易集團化、區(qū)域化、專業(yè)化、全球化傾向日趨顯著,中國周邊地區(qū)正在形成東北亞經(jīng)濟圈、中亞經(jīng)濟圈、伊斯蘭經(jīng)濟圈、中南半島經(jīng)濟圈的發(fā)展態(tài)勢。”全球化給民族地區(qū)發(fā)展帶來的最大機遇是能夠充分利用全球知識、全球資源、全球市場,用以解決發(fā)展與資源、環(huán)境的矛盾。而民族地區(qū)開展國際合作有著良好的地理位置優(yōu)勢，甚至是民族優(yōu)勢。我國民族地區(qū)大多處于邊疆地區(qū)，與其他國家直接接壤，處于國際合作的中心位置。有些民族地區(qū)甚至與相鄰國家或相鄰國家的地區(qū)同屬一個民族。如中國東北延邊地區(qū)的朝鮮族與南韓、北朝鮮就屬于一個民族。這些有利條件為實現(xiàn)國際合作提供了良好的條件。民族地區(qū)可以利用本地優(yōu)勢和全球化發(fā)展機遇，培育地區(qū)自身的發(fā)展優(yōu)勢，加速現(xiàn)代化進程。

（二）對內(nèi)優(yōu)化，突出發(fā)展先進產(chǎn)業(yè)和特色產(chǎn)業(yè)

民族地區(qū)的真正發(fā)展在于建立屬于自己高效率的產(chǎn)業(yè)體系，因地制宜大力發(fā)展先進產(chǎn)業(yè)和特色產(chǎn)業(yè)。民族地區(qū)經(jīng)過多年的發(fā)展已經(jīng)初步具備了發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)的條件。如由經(jīng)濟全球化而形成的區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢使地理位置優(yōu)越的民族地區(qū)獲得了前所未有的直接參與國際經(jīng)濟文化交流的條件。經(jīng)過國家多年的支持，民族地區(qū)在交通等基礎設施建設方面已經(jīng)有了巨大的進步。通過東部和西部人才的交流和培訓、民族地區(qū)人員大量外出打工和民族地區(qū)自己的培養(yǎng)，以及市場經(jīng)濟的人才自由流動等使民族地區(qū)具備了為發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)提供人才的能力。因此，民族地區(qū)應大力吸引發(fā)達地區(qū)和外商投資高新技術產(chǎn)業(yè)，為民族地區(qū)現(xiàn)代化的實現(xiàn)奠定工業(yè)基礎。民族地區(qū)除了發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)外，還應大力發(fā)展特色產(chǎn)業(yè)。所謂特色產(chǎn)業(yè)，指民族地區(qū)依據(jù)比較優(yōu)勢而形成的產(chǎn)業(yè)。“這里的比較優(yōu)勢是指由不同區(qū)域存在的不同的經(jīng)濟發(fā)展條件決定的,包括區(qū)位、環(huán)境、資源、科技、歷史文化、外部條件等因素。”民族地區(qū)要遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，大力發(fā)展自己的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，使這些區(qū)域比較優(yōu)勢在市場競爭中轉變?yōu)榻?jīng)濟優(yōu)勢。如依托本區(qū)域境內(nèi)外礦產(chǎn)資源，發(fā)展大型國際油氣、天然氣、鋼鐵、有色金屬、煤化工燃煤發(fā)電基地；依托獨特的民族文化和地理環(huán)境發(fā)展旅游業(yè)，推進旅游休閑和創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展；依托特有的生態(tài)資源農(nóng)穩(wěn)步發(fā)展特色農(nóng)業(yè)和生態(tài)農(nóng)業(yè)，提升農(nóng)產(chǎn)品附加值，打造特色生態(tài)農(nóng)業(yè)品牌；依托國際合作中的地理位置優(yōu)勢加快建設國際物流項目，發(fā)展國際國內(nèi)雙向流動的現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)等。

（三）統(tǒng)籌安排，提高全面協(xié)調發(fā)展能力

加快推進以“小城鎮(zhèn)”為節(jié)點的城鄉(xiāng)一體化建設，打破民族地區(qū)的二元經(jīng)濟結構。城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結構的矛盾不解決，不但會造成一個城鄉(xiāng)斷裂的社會，甚至連城市本身的發(fā)展也會失去支撐和依托?！俺青l(xiāng)發(fā)展一體化是解決‘三農(nóng)’問題的根本途徑。”民族地區(qū)的特點是地廣、人少、自然資源、農(nóng)牧資源豐富多樣，擁有眾多發(fā)展國際貿(mào)易的口岸等。這些特點決定民族地區(qū)可以以地區(qū)中心城市為核心,以縣城和重要口岸為重點,以小城鎮(zhèn)為節(jié)點建立城鄉(xiāng)共同發(fā)展的具有民族特色的城鄉(xiāng)一體化道路。大力發(fā)展與生態(tài)環(huán)境相協(xié)調的綠色經(jīng)濟和循環(huán)經(jīng)濟。一是大力發(fā)展綠色經(jīng)濟。資源優(yōu)勢是西部民族地區(qū)發(fā)展的最大經(jīng)濟優(yōu)勢。民族地區(qū)除礦產(chǎn)資源外，還擁有大量自然景觀資源、民族文化資源、農(nóng)牧資源等。因此，以市場為導向，以科技為支撐，開發(fā)多樣化資源，發(fā)展綠色經(jīng)濟是必然選擇。二是發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟，實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)保護的良性互動。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟，必須把觀念革新、制度建設和提高技術水平結合起來。民族地區(qū)必須認識到只有保持生態(tài)平衡才能實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，而制定一整套相應的保護生態(tài)文明建設規(guī)范的法律制度和不斷提高開發(fā)的技術水平是實現(xiàn)循環(huán)發(fā)展的根本保證。

篇2

人文精神是人類共同的精神財富，它對人的價值的關懷和人生意義的追求是人類創(chuàng)設一切制度的基本動因。這一精神始終是民法的基本精神，民法人文精神的核心是關心人、尊重人和發(fā)展人。人類自20世紀以來，隨著科學技術的發(fā)展和社會經(jīng)濟生活的變化，民法的人文精神具有了嶄新的表現(xiàn)形式和鮮明的時代特色。

一、人格權保護的強化

人格權制度是對有關生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認并保護的法律制度。自20世紀以來，隨著現(xiàn)代化進程的加快，民法日益面臨著如何強化對人格權保護問題。首先，高科技的發(fā)展提出了人格權保護的新的課題，如對個人生活情報的收集和泄露，對個人身體隱私的窺探、對生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權的保護等。其次，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱轉讓、形象設計權的產(chǎn)生等都是民法在人格權制度中必須加以解決的問題;最后，隨著法治的進步以及對于公民的人格保護的擴張，出現(xiàn)了許多各種新的人格利益。如對于通過造型藝術獲得的形象的保護、對于死者姓名和名譽的保護、對于遺體的保護、對于具有人格紀念意義的物品的保護等都需要在民法的人格權制度中有所反映。

21世紀是人更加自由、全面發(fā)展的世紀，是人的創(chuàng)造性能更大發(fā)揮的世紀，是人的價值更好實現(xiàn)的世紀。人們越來越深刻地認識到現(xiàn)代化的核心是人的全面發(fā)展和全面完善，民法的現(xiàn)代化主要體現(xiàn)在對權利的充分確認和保障以及對人的充分關懷，強化對人格權的保護是實現(xiàn)對人的終極關懷的重要途徑。因為人格權保障了人的尊嚴與人身的不受侵犯，也保障了個人身體與精神活動的權利，而人的尊嚴與人身自由是實現(xiàn)主體其他民事權利的前提與基礎，也是實現(xiàn)個人人格的最直接的途徑。人格尊嚴、人身價值和人格完整是最高的法益，被置于比財產(chǎn)權更重要的位置。在現(xiàn)代民法中，人格權的重要意義日益凸現(xiàn)，其類型與具體內(nèi)容都得到了極大豐富。民法正是通過對人格權的保護，確認了個人的共同價值，并鼓勵個人以自己的意志支配自己的人身活動，自主地從事各種正當交往，對維護個人的尊嚴、培育個人的獨立性具有重要的意義，從而閃現(xiàn)出更加耀眼的人文精神的光芒。

二、弱者權利保護的加強

自20世紀以來，社會經(jīng)濟結構發(fā)生巨變，社會組織空前復雜龐大，壟斷加劇，社會生產(chǎn)和消費大規(guī)模化，公用事業(yè)飛速發(fā)展，消費者、勞動者等弱勢群體權利保護問題突出起來，民事主體在市場經(jīng)濟交易過程中的不平等尤為嚴重，一方面是愈來愈多的經(jīng)濟實力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者和勞動者等弱勢群體。J·斯通發(fā)人深思地指出:“實際上，與法律如何規(guī)定毫無關系的社會地位是永遠不平等的。法律對人的一視同仁，在權力、智慧、個人幸福等實際上的不平等狀況下，只能使不平等變得天經(jīng)地義，甚至加深這種不平等?！爆F(xiàn)代民法必須面對市場經(jīng)濟活動中的種種不平等身份，以加強對弱者權利的保護。保護主要表現(xiàn)在兩方面:

一是對消費者權益保護的加強。法國民法承認消費者可享有“直接訴權”，對與其無合同關系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟，德國民法承認了“附保護第三人作用的契約”來加強對消費者的保護。

二是對勞工權益保護的加強。一些國家的法律對于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則，如最低工資標準、資方解除合同的限制及相應的補償、對格式條款和免責條款的限制等以在一定程度上保障作為弱勢群體的勞工的利益。還有許多國家的法律普遍承認集體合同的效力，在簽訂勞動合同時，由工會代表全體勞動者簽訂集體合同，極大地改善了在勞動關系中單個勞動者的地位，使其成為勞工爭取權益的重要措施和手段。由此可見，弱者權利保護的強化蘊涵著對人的尊重和對人的終極關懷的思想，它使民法的人文精神得到充實，得到升華。

三、國家強制的擴張

人類社會是一個永恒發(fā)展的動態(tài)過程。隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家強制日益擴張到經(jīng)濟和社會生活的各個領域。國家在私法關系的形成到消滅的過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強制處處可見。從本質上說，國家強制的擴張并不是對人文精神的侵犯，它仍然繼續(xù)著對人的幸福生活的求索和關切。與傳統(tǒng)民法的人文精神相比，他們只有手段上的差異，但內(nèi)在精神圭臬并無不同，它是真正的人文精神在時代變遷后的新的體現(xiàn)和弘揚。

現(xiàn)代民法中國家強制的擴張主要表現(xiàn)在以下幾方面:

第一，對合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主義，當事人在訂立合同時必須履行特定的儀式，合同方可對當事人產(chǎn)生效力。但隨著現(xiàn)代社會交易生活的頻繁飛速發(fā)展，合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、經(jīng)濟、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面、輕視口頭的傾向，而是根據(jù)實際需要，對有些合同規(guī)定為書面、對有些合同規(guī)定為口頭。法律大都允許當事人自由選擇合同形式。但這并不意味著合同形式在現(xiàn)代合同法中越來越不重要了，正如德國民法典的立法理由書所言:“遵循某種形式之必要性、可給當事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴肅性?！币虼?，現(xiàn)代合同法對合同形式做出了一些特定的要求，以督促人們理性地判斷選擇自己的權利義務，正確謹慎地締約，自己決定自己的福祉。如在最近的幾時年里，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求體現(xiàn)了對個人的具體生活利益的關切，充滿著人文精神。

第二，對合同締結的強制?；趯θ说男腋Ｉ罴吧姘l(fā)展的深刻關切，強制締約成為現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個重要趨勢。所謂強制締約，又稱契約締結的強制，是指在特殊情形，個人或企業(yè)負有應對方的請求與其訂立合同的義務，非有正當理由不得拒絕承諾。現(xiàn)代各國民法對此均有相關規(guī)定，例如我國《合同法》第289條明確規(guī)定:“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”?！峨娏Ψā返?6條第1款也規(guī)定:“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機構，對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務，不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電?！边@些規(guī)定無不體現(xiàn)著民法濃郁的人文精神。

第三，對格式條款的限制。19世紀中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展，格式條款日漸普及，進而大量流行。至20世紀，格式條款的適用范圍更加廣泛，已成為當代合同法發(fā)展的重要趨勢。格式條款的廣泛應用是現(xiàn)代經(jīng)濟生活的客觀要求。但是由于格式條款的提供者具有強大的經(jīng)濟實力，使其可以將預先擬訂的合同條款強加于對方，排除了雙方進行協(xié)商的可能性，極易造成對相對人利益的損害。因此，有必要對格式條款進行限制。到20世紀中葉，各國立法和判例大都高度重視對格式條款的規(guī)制，以色列、瑞典、英國、德國等通過單行立法對格式條款施以種種限制。法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國則是通過司法手段予以控制。這些手段無不以人為目的，無不體現(xiàn)著對人的終極關懷。

歸根結底，國家為人而存在，而非人為國家而存在，國家強制的終極目的仍然是社會生活中具有根本意義的一切具體的人的福祉。

參考文獻

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[7]杜宴林.法律的人文主義解釋[M].北京:人民法院出版社，2005.

篇3

    所謂民法的現(xiàn)代化,是要建立一套與現(xiàn)代化市場經(jīng)濟相適應的民法系統(tǒng),以取代過去建立在自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟基礎上的傳統(tǒng)民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內(nèi)容和形式都體現(xiàn)我國市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律,適應世界民法發(fā)展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現(xiàn)代化。

    一、確立權利本位、私法優(yōu)位的觀念

    在漫長的歷史進程中,中國傳統(tǒng)法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現(xiàn)出極端國家主義的公法文化,同時私法規(guī)范極度落后的特征。法制現(xiàn)代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經(jīng)濟是一種法治經(jīng)濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經(jīng)濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現(xiàn)代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現(xiàn)代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

    法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規(guī)范,確立私法優(yōu)位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優(yōu)位,是認為私法較之于公法應居于優(yōu)越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經(jīng)濟是一種交換經(jīng)濟,客觀要求社會的經(jīng)濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現(xiàn)為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者均應作為獨立的經(jīng)濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現(xiàn)為權利本位以及相應的私法優(yōu)位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統(tǒng)一。

    在市場經(jīng)濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經(jīng)濟本身的要求。又由于市場經(jīng)濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經(jīng)濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經(jīng)濟的基本法。

    確立私法優(yōu)位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現(xiàn)、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統(tǒng)治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優(yōu)位同樣是市場經(jīng)濟自身規(guī)律在法律上的體現(xiàn)。為此在21世紀推進民法現(xiàn)代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優(yōu)位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

    二、民法形式的法典化

    我國目前已具備了相當規(guī)模的私法規(guī)范,民法作為商品關系法,無論在數(shù)量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統(tǒng)化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規(guī)范大多散見于民事單行法、行政法規(guī)、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統(tǒng)化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。

    民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規(guī)范集中在一部立法文件加以規(guī)定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現(xiàn)德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態(tài)規(guī)范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩(wěn)定的財產(chǎn)、交易的規(guī)范等),而更應通過“守成”與“創(chuàng)新”,實現(xiàn)一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現(xiàn)經(jīng)濟的現(xiàn)代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

    第一,制訂一部具有中國特色、內(nèi)容豐富的民法典,是鞏固和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現(xiàn)代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統(tǒng)全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經(jīng)濟的法律體系就缺少了主干,交易的規(guī)則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發(fā)揮民法調整平等主體之間財產(chǎn)關系和人身關系的規(guī)范作用。

    第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規(guī)則缺乏狀態(tài),努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據(jù)。

    第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典?！斗▏穹ǖ洹肥箚⒚伤枷胪苿拥臍W洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統(tǒng)一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現(xiàn)?！兜聡穹ǖ洹穭t體現(xiàn)了建立自治的市民社會的愿望。新興資產(chǎn)階級使其民法典成為規(guī)范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內(nèi)容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發(fā)達史后,曾經(jīng)指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發(fā)達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統(tǒng)法律文化的公法文化的特質與現(xiàn)代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。

    三、民法內(nèi)容的現(xiàn)代化

    第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態(tài)中的所有者、在動態(tài)中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產(chǎn)獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規(guī)定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,我國民事主體的范圍已經(jīng)突破傳統(tǒng)民法的框架,呈現(xiàn)出多元化,而《民法通則》只明確規(guī)定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規(guī)定;確認合伙企業(yè)的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內(nèi)容。

篇4

 

一、合同相對性原則的概述

合同的相對性是指合同關系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，只要合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當事人沒有發(fā)生合同上權利義務的第三人不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或提起訴訟，也不應承擔合同的義務和責任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權利?！?】

按照合同相對性原則，可知合同關系是特定的當事人之間的關系，只有債權人才能請求債務人履行約定的義務，只能債務人負有此項義務，第三人不是合同關系的當事人。從合同關系的特點來分析，合同相對性原則的內(nèi)涵主要包括一下方面：

1．主體的相對性

合同主體的相對性即合同關系的當事人是特定的人，不特定的第三人不能作為合同關系的當事人。合同關系必須是在特定的當事人之間發(fā)生的法律關系，與合同當事人不發(fā)生合同上的權利義務關系的第三人，不能依據(jù)合同向當事人提出請求或提起訴訟?！?】其次，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求及訴訟。合同主體的相對性原則，目的是使訂立合同的特定當事人之間相互約束。

2．內(nèi)容的相對性

合同內(nèi)容的相對性即除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當事人才能享有某個合同所設定的權利，并承擔該合同所設定的義務。合同當事人之外的任何第三人，不能主張合同上的權利。合同內(nèi)容的相對性原則目的是使合同的條款確定，使得條款只對當事人有法律效力法學論文，而不干涉第三人的權利。

3．責任的相對性

合同責任的相對性即違約責任的相對性，違約責任只能在特定的當事人之間，即合同關系的當事人之間發(fā)生；合同關系以外的人，不負違約責任，合同當事人不對其承擔違約責任。【3】包括三層含義：違約當事人對因自己的過錯造成的違約后果承擔責任，而不能將責任推卸給他人；合同債務人應對其履行履行輔助人的行為負責，以及對合同關系以外的第三人的行為負責；債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。

二、合同相對性原則的意義

1．合同相對性原則是貫徹意思自治的必然體現(xiàn)

意思自治原則和合同自由原則是整個合同法理論的核心所在。依意思自治原則，個人意志是合同的核心，在合同范圍內(nèi)，一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”龍源期刊。【4】合同相對性原則恰恰反映了意思自治原則的要求。既然合同是經(jīng)過要約和承諾兩個階段，是當事人意思表示一致而成立的，那么，合同中的權利義務就是合同當事人自由意思的“原動力”，“合同的精髓是當事人自由意志之匯合”?！?】

2．合同的相對性原則是區(qū)分物權與債權的標準之一

合同的相對性區(qū)別于物權的絕對性，正是在此基礎上形成了債權法與物權法的一些重要規(guī)則，例如債權法中有關債的設立、債的變更、債的轉移、債的消滅、債的保護等制度均應適用債的相對性規(guī)則，而物權法中的不動產(chǎn)登記制度，特定動產(chǎn)的登記制度，物上請求權制度，物權保護制度等均是建立在物權的絕對性基礎上的，如果不理解債權的相對性，也就不能理解債權法與物權法的各自特點和內(nèi)在體系。

3．合同相對性原則是保護第三人活動自由的體現(xiàn)

合同相對性原則包含一項基本的價值判斷，旨在適當維護第三人活動之自由，不致因故意或過失侵害債務人或給付標的，即應對債權人負損害賠償責任。否則，第三人之責任范圍將漫無邊際，誠非妥適。【6】早期資本主義商品經(jīng)濟強調自由競爭，而合同相對性理論將合同效力僅限于合同當事人之間，并不及于第三人。由于合同僅存于特定當事人間，其不具備公示性，加之第三人侵害債權制度并未樹立。

三、合同相對性的突破及現(xiàn)實思考

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和交易的日益頻繁，各國立法及司法實踐基于現(xiàn)實的考慮，漸漸突破了合同相對性這一原則。為保護合同關系中的債權人和合同關系外的第三人，維護社會經(jīng)濟秩序和公民的合法權益，法律對合同之債的對內(nèi)效力不再絕對化法學論文，而進行了一系類的突破。我國主要采納的是大陸法系的立法傳統(tǒng)，將合同相對性原則及其發(fā)展與突破以成文法的形式加以規(guī)定，具體體現(xiàn)在以下方面：一是，租賃權的物權化。我國《合同法》第229條規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”。即出租方將財產(chǎn)所有權轉移給第三方時，租賃合同對新的所有權方繼續(xù)有效。這就是民法理論上的“買賣不破租賃”制度。由此可見，在租賃物所有權變動時突破了租賃合同的相對性，有利于保護租賃關系以外利害關系人的權利，使得合同相對性原則得到新的發(fā)展。二是，債的保全制度。債的保全即法律為防止債務人的財產(chǎn)不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人對債務人或第三人行使代位權或撤銷權。我國《合同法》第73、74條分別對代位權制度、撤銷權制度做了明確的闡述。債權保全制度是賦予了債權人在特定的情況下以自己的名義直接對抗特定的第三人的權利，對合同相對性予以突破。但這兩種制度在現(xiàn)實的實踐中還存在些許問題。如代位權中的“怠于行使”如何確定標準，是主觀有過錯還是主觀無過錯，還是很容易被混淆。所以應規(guī)定只要“不行使”，均可代位，來保護債權人的合法利益，符合社會利益的需要。三是，為第三人設定利益的合同。第三人利益的合同，是指訂約人并非為自己而是為他人設定權利的合同。《信托法》規(guī)定的信托制度，《保險法》規(guī)定的第三人受益的保險合同，《鐵路法》規(guī)定的貨運合同都是為第三人利益的合同。此種合同的法律特征為：第三人不是定約當事人；該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務；該合同的訂立，事先無需通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同屬于利他合同的一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任龍源期刊。四是，附保護第三人作用之契約。附保護第三人作用之契約的合同是指特定合同一經(jīng)成立，不但在合同當事人之間發(fā)生權利義務關系，同時債務人對于債權人有特殊關系的第三人也負有注意、保護的附隨義務，債務人違法此項義務，就該特定范圍內(nèi)的人所受到的損害，亦應依據(jù)合同法原則，負損害賠償責任?！?】

合同相對性原則與其突破理論，共同構成現(xiàn)代合同法律關系中相互依靠的兩極，其中的任何一極倒塌，都會影響另一極功能的有效發(fā)揮，都會影響該項法律制度公平正義的終極價值目標的實現(xiàn)。所以，我們既要堅守相對性原則的基礎性地位，又要與時俱進，在特定情形下對其作適度的例外和突破法學論文，從而做到二者的有機結合與協(xié)調發(fā)展。因為，如果嚴守相對性原則，在特殊情形下勢必影響法律公平、正義的價值目標在合同的動態(tài)運行中的實現(xiàn)。所以，隨著社會的發(fā)展和進步，為了實現(xiàn)法律適用的妥當性，必須對某些法律規(guī)則作出調整。但這種調整不是對原有規(guī)則的全盤否定，而是在原有的基礎上使之趨向現(xiàn)代化。突破理論的精髓在于它維護了相對性原則的宗旨，并使其在獲得有益補充和完善的基礎上發(fā)展。正是因為有機結合了這些看似對立的突破性制度，才使合同相對性原則在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下仍具有靈活性和適應性，才使這一古老的原則完成了其現(xiàn)代化的歷程。也正是有了突破理論，才使得相對性原則得以進一步修正，從而使得合同法律制度更加合理，也才可能在新的條件下進一步促進社會經(jīng)濟生活的繁榮與發(fā)展?！?】

總之，合同相對性原則作為調整合同法律關系的一條重要原則，在現(xiàn)今的經(jīng)濟交往中存在著十分重大的價值。承認合同相對性的突破，并不是否認合同相對性原則的核心地位，而是對合同相對性原則的補充和完善。這是現(xiàn)代經(jīng)濟社會發(fā)展的迫切需要，如果固守合同相對性原則，既不符合民法中當事人意思自治理念，也會阻礙合同效益原則的實現(xiàn)，總之，對合同相對性原則突破有著十分現(xiàn)實的意義。

參考文獻

【1】參見：王利明，《民法》，第四版，中國人民大學出版社，第434頁。

【2】參見：王家福主編，《民法債權》，法律出版社，1991年版，第8頁。

【3】參見：王利明，《民法》，第四版，中國人民大學出版社，第435頁。

【4】轉引自尹田《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第13頁。

【5】參見：王家福：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第266頁。

【6】參見：王澤鑒：《民法學說與判例研究（四）》，三民書局1983年版，第103-105頁。

【7】參見：張建鷹，《論合同的相對性突破》。

篇5

    近幾年，有些人贊成制定民法典，但總覺得我國現(xiàn)時的經(jīng)濟條件和理論條件均不成熟：我國目前正處于新舊經(jīng)濟體制替換階段，新的經(jīng)濟體制尚未定型，重要的經(jīng)濟關系還沒有穩(wěn)定下來，若現(xiàn)在就匆匆忙忙搞出一部法典來，勢必會造成法典的不穩(wěn)定，而損害法典本身的權威性。此外，制定民法典需要相當濃厚的民法理論氛圍，我國近幾年法學界雖進行了大量的民法理論研究和宣傳。取得了一定的成就，但仍缺乏理論深度，沒有形成一種全民性的民法文化，社會尚未作好迎接民法典誕生的心理準備，時機不成熟，不宜現(xiàn)在就開始制定民法典。

    應當說，“條件成熟論”所提出的理由并非沒有一點道理。但是，把新的經(jīng)濟體制尚未最后定型，缺乏民法文化作為不宜現(xiàn)時制定民法典的基本理由卻顯得很蒼白。

    任何一個民族的民法文化，雖然不排除可以自發(fā)生成，亦可通過法學家的精心培育或由立法者制定實施民商法而形成，當今世界絕大多數(shù)國家都經(jīng)歷了漫長的自然經(jīng)濟加等級森嚴的奴隸社會和封建社會，沒有哪個民族天生就具有民法文化。就連盛行過羅馬法的西歐大陸，若非法學家們從羅馬城的廢墟下掘出失傳數(shù)世紀的羅馬法，并加以廣泛宣傳，西歐人至今可能都不知什么是民法?？梢?，民法文化是可以通過法學家們的精心培育和灌輸而逐漸在民族特性中生根發(fā)芽、開花結果的。一個民族的民法文化固然可以促成民法典的最終產(chǎn)生，而民法典的制定實施反過來亦可以萌發(fā)或推進民法文化。十多年前，我國社會絕大多數(shù)人尚不知“法”為何物。短短十幾年，法治觀念已在社會普通成員中深深地扎下根來。我國的法治文化從無到有，恰恰主要是許多法律法規(guī)頒布與實施的結果，沒有法的具體存在和有效實施，很難想象我國社會今天會是個怎么樣的社會。經(jīng)過十多年的艱辛努力，我國社會已形成了一定氛圍的民法文化，這主要歸功于一系列民商法律法規(guī)的制定實施，法學家也在辛勤勞作，發(fā)表了數(shù)以千計的有關民商法方面的學術論文、論著和教材，這些為我國民法典的制定打下了較堅實的理論基礎。民法典的制定與實施。勢必又將促進我國民法文化的進一步發(fā)展，繁榮我國的民法理論。

    從經(jīng)濟條件來看，我國確正處于新舊經(jīng)濟體制更替時期。但是，歷史上從沒有哪個民法發(fā)達的國家等到經(jīng)濟關系完全“成熟”以后才制定民法典，如法國，資本主義生產(chǎn)方式剛剛確立僅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影響極其深遠的民法典—1804年的《法國民法典》，世界上第一部社會主義性質的民法典——《蘇俄民法典》——產(chǎn)生于1922年，此時距十月革命尚不過5年。我國當前經(jīng)濟體制改革的主要目標。是要在我國逐步建立和完善社會主義市場經(jīng)濟。社會主義市場經(jīng)濟與資本主義市場經(jīng)濟雖然在經(jīng)濟目的上存在著本質區(qū)別。但兩者的運行規(guī)則卻無甚大差異，價值規(guī)律等基本市場規(guī)律仍在社會主義市場中發(fā)揮著重要作用。盡管我國現(xiàn)時市場經(jīng)濟尚未完全發(fā)育成熟，但在立法上我們完全可以超前，充分借鑒甚至直接移植國外那些被證明是成功的民商規(guī)則，來充實我國的民法典。隨著對外開放的進一步發(fā)展，我國經(jīng)濟正全面走向世界，與世界經(jīng)濟尤其是發(fā)達國家的經(jīng)濟保持一致，“按國際經(jīng)濟慣例辦事”，已成為進一步開放的基本要求。這意味著我國民法典可以而且必須廣泛采納這些國際慣例。

    持“條件成熟論”的人立意要制定一部具有中國特色的民法典，其愿望無可非議。但有的論者卻把“中國特色”變成一種無形的沉重包袱，從心理上厭惡或是不敢大膽吸收人類的優(yōu)秀民法文化。當今世界經(jīng)貿(mào)在蓬勃發(fā)展，時不我待。我們不可能等到把什么問題都研究透了，待到社會經(jīng)濟相對靜止下來了以后，再去制定民法典。如果是那樣，我們將永遠跟不上世界經(jīng)濟發(fā)展的浪流。

    二、制定民法典，應堅持民商合一的立法模式

    縱觀近代以來法典式國家的民商立法，有民商分立和民商合一兩種立法模式。民商分立者，在民法典外另訂商法典，商事關系優(yōu)先適用商法典，商法典沒有規(guī)定的。則適用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另訂商法典，但在民法典外制定系列單行法規(guī)。可見，民商分立和民商合一這兩種立法模式的區(qū)別，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承認商法是民法的組成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否認商法的存在。    我們制定民法典，要不要同時再搞一個商法典呢，即是說到底是民商分立還是民商合一，我認為，這不是哪個權威一句話就能定奪的問題，法學研究的目的是給立法者提供切合實際需要的理論根據(jù)，為立法指明方向。這就要求理論研究者要摒棄“門戶之見”，抱著誠實的態(tài)度來進行研究。不能搞民法的就主張民商合一，搞商法就要求民商分立。法學界長期存在著一種不好的文風，自己研究哪一個法律，就恨不得把該法弄成個“獨立部門”才好，似乎只有這樣。才顯得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立還是搞民商合一，要看采用哪一種立法模式，更能適合市場機制的需要，更有利于健全市場法制體系。

    商法典在許多國家如法國、德國、日本的出現(xiàn)是歷史的產(chǎn)物。近代資產(chǎn)階級是從西歐中世紀商業(yè)貿(mào)易中孕育成長起來的，它們與當時封建社會其他階段、階層有著不同的經(jīng)濟利益。資本主義生產(chǎn)方式確立后較長一段時期，商業(yè)貿(mào)易仍然在資本主義市場經(jīng)濟中占主導地位。商業(yè)資本與其他資本更不用說與社會其他階層如工人、農(nóng)民依然有著重大的利益差別。在這種經(jīng)濟形勢下，專為保護商人特殊利益，調整商人內(nèi)部關系的商法典的出現(xiàn)是不足為怪的。二十世紀以來，尤其是二戰(zhàn)以后，工業(yè)資本和金融資本先后崛起，商業(yè)貿(mào)易雖仍很重要，但工業(yè)生產(chǎn)和金融活動在經(jīng)濟舞臺上愈來愈扮演著極其重要的角色，商品生產(chǎn)、商品流通、金融活動三足鼎立，市場社會化，商人世俗化，已不再存在一個有著特殊利益的商人階層，亦不存在具有獨特特征的所謂商行為。故此，為適應這種極度變化了的經(jīng)濟形勢，本世紀以來許多國家在民商立法方面采民商合一，更是歷史的必然。

    我們今天所要建立的市場經(jīng)濟是一種全球性的、全社會性的、徹底開放的、現(xiàn)代化的經(jīng)濟機制，其規(guī)模、深度、普及性是上個世紀以商業(yè)為龍頭的商品交換經(jīng)濟所不能比擬的，人們之間的相互依賴性越來越強。那種把商人的利益與社會其他階層的利益人為地強行分割開來的做法早已不合時代潮流了?，F(xiàn)實生活及將來高度發(fā)達的市場經(jīng)濟，都不存在民商分立的客觀基礎。

    民法與商法都是調整平等主體間的社會商品經(jīng)濟關系的，都必須貫徹平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用的基本原則，其調整手段在本質上也是一致的。盡管商法在調整某個特殊經(jīng)濟領域中有某些特殊手段，但這種特殊性不足以使其脫離于民法而獨立存在；而且也正是因為這些特殊性，才使得它在民法體系中保持著相對獨立的地位，成為民法的特殊法。如果在民法典外還制定一部商法典，就須再就主體、行為等總則性問題作出規(guī)定，如前所述，現(xiàn)代高度發(fā)達的市場經(jīng)濟，市場社會化，商事主體與民事主體、商事行為與民事行為無甚區(qū)別，因此，商法典中的商事主體制度，商事行為制度無非是民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度的翻。版，這無疑造成立法上的浪費、重疊；若作出的規(guī)定與民法典相矛盾，這不僅不可能，即使有可能，就將損害市場法制的和諧、統(tǒng)一、權威，令人無所適從。如果商法典中沒有包括規(guī)定主體、行為制度在內(nèi)的總則，則“法典”只不過是“法規(guī)匯編”而已。    有鑒于此，我國制定民法典，應當堅持民商合一的立法模式。

    三、精心構制，實現(xiàn)民法典的現(xiàn)代化

篇6

中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經(jīng)營者是市場經(jīng)濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經(jīng)濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統(tǒng)一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現(xiàn)代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規(guī)定，對我國編纂現(xiàn)代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護

（一）內(nèi)在體系

內(nèi)在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經(jīng)濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內(nèi)在價值體系的變革，正如傳統(tǒng)自由資本主義經(jīng)濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經(jīng)100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現(xiàn)代化民法典的行列邁進。

19世紀各國民法典在自由競爭經(jīng)濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發(fā)展自由資本主義經(jīng)濟有跨時代的重大意義。但消費者與經(jīng)營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經(jīng)濟人”兩個假設前提之上的①，從現(xiàn)代社會經(jīng)濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現(xiàn)實[2]。契約自由實際上是把古典經(jīng)濟學中的“理性經(jīng)濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經(jīng)濟上占有優(yōu)勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經(jīng)濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經(jīng)濟人中分化出來與經(jīng)營者對立。契約自由平等本是消費者實現(xiàn)財富增值、擺脫身份束縛、創(chuàng)設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現(xiàn)。而在契約關系實質不平等、不自由的現(xiàn)代環(huán)境下，傳統(tǒng)契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變?yōu)椤捌跫s專制”的危險，如“霸王條款”的出現(xiàn)。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經(jīng)濟能力的傳統(tǒng)私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。

（二）外在體系

內(nèi)在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統(tǒng)私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發(fā)展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規(guī)則法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現(xiàn)代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經(jīng)濟能力而產(chǎn)生的“締約身份”。

1.債法現(xiàn)代化改革之前的德國消費者法

第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統(tǒng)保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統(tǒng)一的“消費者”和“經(jīng)營者”的概念。在消費者與經(jīng)營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統(tǒng)學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經(jīng)濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產(chǎn)法自由：“債法已經(jīng)失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統(tǒng)法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現(xiàn)象的關注大多通過單行法的形式表現(xiàn)出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統(tǒng)性關聯(lián)，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內(nèi)在連貫性，故歐盟立法呈現(xiàn)碎片化（fragmentary）和專門化現(xiàn)象（ad hoccharacter）[7]?；谶@種歐盟指令下的國內(nèi)法轉化，產(chǎn)生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現(xiàn)出體系龐雜的發(fā)展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統(tǒng)性關聯(lián)，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規(guī)定也不統(tǒng)一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規(guī)定。

2.債法現(xiàn)代化改革之后的德國消費者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發(fā)展歷程中，對弱勢群體保護的內(nèi)核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經(jīng)成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發(fā)展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協(xié)調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產(chǎn)生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯(lián)邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態(tài)度③，也為后來系統(tǒng)構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀向實質正義轉化的現(xiàn)代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現(xiàn)在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經(jīng)營者的概念在民法典總則中得到統(tǒng)一定義，并通過2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》（《聯(lián)邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規(guī)中的內(nèi)容全面融入《德國民法典》，形成統(tǒng)一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內(nèi)在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規(guī)范相協(xié)調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。

二、德國債法現(xiàn)代化對消費者保護模式的選擇

（一）立法選擇動因

從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內(nèi)法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現(xiàn)行法進行小規(guī)模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統(tǒng)私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規(guī)則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內(nèi)單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統(tǒng)一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內(nèi)部法律體系來看，減少民法“體外循環(huán)”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面?zhèn)ǜ母锏淖钪饕康闹籟13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現(xiàn)如何實現(xiàn)連貫性、體系性的難題，民法典的法律規(guī)范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現(xiàn)了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現(xiàn)象，失去作為基本法的統(tǒng)領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協(xié)調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規(guī)定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯(lián)邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規(guī)定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內(nèi)在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統(tǒng)一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統(tǒng)自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規(guī)定，對消費者權益的保護以及順應數(shù)字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內(nèi)“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統(tǒng)保護，使得德國民法典與國際通行規(guī)則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發(fā)的問題

債法現(xiàn)代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內(nèi)部彼此協(xié)調的消費者法與既有的傳統(tǒng)法律規(guī)范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統(tǒng)性與融貫性”，甚至“引發(fā)法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協(xié)調的部分：傳統(tǒng)私法規(guī)范與現(xiàn)代規(guī)制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變?yōu)橐徊肯M者保護法典”[17]。

三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性

（一）現(xiàn)代化民法典強調人文關懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業(yè)機械時期的產(chǎn)物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經(jīng)濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統(tǒng)籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經(jīng)營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現(xiàn)代轉型的必然要求。同時，現(xiàn)代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產(chǎn)階級的貿(mào)易需求而設計，體現(xiàn)其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現(xiàn)代化的我國民法典誠應充分實現(xiàn)人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現(xiàn)對弱者利益的保護。

（二）明確消費者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統(tǒng)私法秩序，不平等的經(jīng)濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規(guī)則，從而產(chǎn)生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現(xiàn)行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現(xiàn)實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經(jīng)濟關系中的統(tǒng)領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現(xiàn)代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規(guī)定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內(nèi)在統(tǒng)一的體系，納入民法典保護為最優(yōu)選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規(guī)制法，若將消費者合同放在消法中規(guī)定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經(jīng)濟秩序的工具而由《消法》規(guī)定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。

第二，這些遍布私法和社會法的規(guī)范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優(yōu)先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護?！断ā吩诘诙乱?guī)定了9項消費者基本權利，通過第三章經(jīng)營者義務的規(guī)定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產(chǎn)品侵權責任來具體實現(xiàn)，但現(xiàn)有的有名合同類型已不足以對新經(jīng)濟形勢下出現(xiàn)的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規(guī)范，但內(nèi)容過于籠統(tǒng)，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規(guī)則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現(xiàn)分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規(guī)則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規(guī)定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規(guī)定和規(guī)定不明的地方通過合同解除權的規(guī)則予以解釋。

縱觀德國消費者法的發(fā)展進程，可以看出德國私法的立法規(guī)律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規(guī)律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節(jié)奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現(xiàn)。當前德國成文法發(fā)展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。

（三）實現(xiàn)民商合一的要求

通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經(jīng)營者和消費者”為核心，表明民商合一是現(xiàn)代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規(guī)定“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，在第四章規(guī)定“非法人組織”，由此，對“消費者-經(jīng)營者”這一對市場經(jīng)濟主體的一體化規(guī)定，是民法作為市場經(jīng)濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現(xiàn)民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟的功能。

四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現(xiàn)21世紀消費者保護特別法規(guī)的大規(guī)模回歸，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規(guī)模和程度應與現(xiàn)實需要相適應，在我國市場經(jīng)濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統(tǒng)一也最容易實現(xiàn)統(tǒng)一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創(chuàng)新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現(xiàn)實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現(xiàn)了消費者保護的現(xiàn)實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經(jīng)驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現(xiàn)代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發(fā)生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現(xiàn)象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優(yōu)孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續(xù)保持私法基本規(guī)范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當?shù)匚{異質的消費者保護規(guī)范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設計

要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經(jīng)營者”概念的納入，以實現(xiàn)對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩(wěn)定的制度。涉及“消費者―經(jīng)營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規(guī)則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規(guī)則。其他有關消費者的特殊規(guī)定仍通過特別法的形式呈現(xiàn)，以方便對不斷變化的社會經(jīng)濟關系進行調整，保證民法典的穩(wěn)定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費者-經(jīng)營者”的一體化概念

任何時代的民法典都是為了實現(xiàn)對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經(jīng)濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統(tǒng)民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規(guī)定的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規(guī)定的法人分類及聯(lián)營等類型。21世紀現(xiàn)代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規(guī)范當前市場經(jīng)濟下的法律關系。各國傳統(tǒng)民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現(xiàn)私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經(jīng)濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統(tǒng)民法中抽象平等的“理性經(jīng)濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現(xiàn)自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。

德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經(jīng)營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統(tǒng)領性的主體制度作出類似于原則性的規(guī)定，以精簡混亂的法律體系，統(tǒng)一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統(tǒng)一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現(xiàn)實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發(fā)揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經(jīng)營者”的一體規(guī)定打下了可行性基礎。

2.引入“消費者合同”中的重要制度

消費者和經(jīng)營者之間的權利和義務因通過協(xié)商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據(jù)，其重要性不言而喻。然而我國現(xiàn)有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規(guī)定可以作為對消費者合同的規(guī)定，且內(nèi)容過于抽象籠統(tǒng)，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護?！断ā冯m作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規(guī)定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規(guī)定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩(wěn)定規(guī)模，現(xiàn)實亟待我們制定一套專門系統(tǒng)調整消費者和經(jīng)營者之間合同的規(guī)則。

通過總則的原則性規(guī)范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規(guī)則是總則的邏輯性結果。傳統(tǒng)民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢?，F(xiàn)代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產(chǎn)法領域，現(xiàn)代化民法典人文關懷的滲入也使其發(fā)生新的關注――一般合同注重意思自治的實現(xiàn)，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區(qū)的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。

第一，細化格式條款的規(guī)定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優(yōu)勢地位的格式條款進行法律控制。我國現(xiàn)行民法對格式條款的規(guī)制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規(guī)則（形式控制）不完善、效力規(guī)則（內(nèi)容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規(guī)制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規(guī)則”、“個別約定優(yōu)先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規(guī)避的禁止”、“內(nèi)容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規(guī)定（即現(xiàn)在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現(xiàn)代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規(guī)定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規(guī)則細化我國消費者合同格式條款的規(guī)定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。

第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現(xiàn)實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯(lián)[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居?。ǖ?85條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規(guī)定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統(tǒng)一規(guī)定保障消費者撤回權的行使及法律后果。

消費者反悔權制度無疑是現(xiàn)代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現(xiàn)代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規(guī)定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規(guī)定[27]。我國目前正式規(guī)定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規(guī)定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節(jié)具體規(guī)定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經(jīng)營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規(guī)定在同一節(jié)，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現(xiàn)的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統(tǒng)一規(guī)定反悔權的行使方式和法律效果。

五、總結

目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現(xiàn)民法的現(xiàn)代化轉型和系統(tǒng)化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經(jīng)濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統(tǒng)私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內(nèi)回應社會需求。現(xiàn)代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現(xiàn)代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現(xiàn)民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現(xiàn)民法向實質正義、弱者保護轉化的現(xiàn)代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據(jù)亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯(lián)邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經(jīng)濟和財產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續(xù)的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現(xiàn)首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。

③第一個報告公布于1971年10月18日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內(nèi)容是“聯(lián)邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。

④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。

⑥如索要發(fā)票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經(jīng)營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規(guī)定消費者保護的基本原則：“在商業(yè)經(jīng)營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經(jīng)營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統(tǒng)一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費者合同法》第一條規(guī)定：“本法律鑒于消費者與經(jīng)營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經(jīng)營者的一定的行為，產(chǎn)生誤解，或者發(fā)生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經(jīng)營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規(guī)定達促進國民生活的安定提高和國民經(jīng)濟的健康發(fā)展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規(guī)定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

篇7

法律自古以來就是管理國家，維護統(tǒng)一的強制手段，如何制定符合國情的法律，是歷朝歷代的統(tǒng)治階級需要特別注重的工作之一。對于新時期的現(xiàn)代化中國來說，法律的完善和豐富對于我國的各領域、各階級的穩(wěn)定發(fā)展具有基礎保障等一系列重要作用，從法律的起源到現(xiàn)代化的法律制定，下文詳細的談及了這個發(fā)展歷程中一系列典型的問題。

一、中國法律的起源

（一）百家爭鳴中隱藏的法理

戰(zhàn)國時期法家學說代表人物韓非子可以稱得上中國歷史上最推崇“依法治國”的學者了，他主張國家的大權，要集中在君主一人手里，君主必須有權有勢，才能治理天下，同時他主張要減輕人民的徭役和賦稅，這樣有利于國家的統(tǒng)一；其他學派的學說也或多或少的蘊含著一定的法理，此處不予鰲述，這是法律在古代最典型的一次體現(xiàn)。

（二）國外法律的產(chǎn)生

對于西方法律的起源，目前存在兩種說法，一種是起源于古羅馬，另一種是起源于古希臘。

前一種觀點的支持者認為，從古羅馬的《十二銅表法》、市民法、萬民法再到后來的《民法大全》都對西方法學產(chǎn)生了巨大的影響，原因有五：

1.羅馬法是建立在簡單商品生產(chǎn)基礎之上的最完備的法律體系，它對簡單商品生產(chǎn)的一切重要關系如買賣、借貸等契約以及其財產(chǎn)關系都有非常詳細和明確的規(guī)定，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改，成為后世立法的基礎。

2.羅馬法的內(nèi)容和立法技術遠比其他奴隸制和封建制法更為詳盡，它所確定的概念和原則具有措詞確切、嚴格、簡明和結論清晰的特點，尤其是它所提出的自由民在“私法”范圍內(nèi)形式上平等、契約以當事人之合意為生效的主要條件和財產(chǎn)無限制私有等重要原則，都是適合于資產(chǎn)階級采用的現(xiàn)成的準則。

3.羅馬法中體現(xiàn)的理性原則、衡平觀念等，也非常適合近代資本主義社會發(fā)展的需要，成為資產(chǎn)階級革命、摧毀專制黑暗的封建法制、克服諸侯割據(jù)和政治分裂局面以及建立統(tǒng)一的資產(chǎn)階級法制的重要武器。

4.羅馬統(tǒng)治階級運用武力擴大其版圖，強行適用羅馬法律，以及被征服地居民折服羅馬法的完備發(fā)達而自愿采用，是羅馬法對后世，尤其是西方資產(chǎn)階級立法發(fā)生巨大影響的又一個原因。

5.羅馬的人權主義到目前為止都是適用于整個世界的，它的設立對于整個世界的法律設定都有著深遠的影響。

而支持后一種觀點的人則認為，雖然古希臘在歷史上并未真正統(tǒng)一，且支持者也承認古希臘從始至終沒有統(tǒng)一的法律體系，而是城市與城市之間執(zhí)行著各自制定的法律，以雅典為例，從最開始的習慣法到最后的成文法，這期間不僅僅是民眾其心合力推翻集權統(tǒng)治的暴力革命那么簡單，而是具有著民主力量通過一系列改革取代集權統(tǒng)治力量的又一典型歷程，其中的民主政體對于后世的影響十分巨大。

綜上兩種觀點，可以同時認為古羅馬與古希臘是西方法律的兩大發(fā)源地，一來同時肯定了兩種法律對后世造成的深遠影響，二來平息兩種支持者長久以來的唇槍舌戰(zhàn)，為西方法律的起源問題蓋棺定論。

二、中國法律的發(fā)展

（一）原始社會

很多人傾向于認為原始社會沒有法律的概念，頂多是某種習慣或是文化，然而宋炳庸認為在原始部落里，個人用品例如衣物、首飾、寢具、觀賞品、食具，其主人對其是有私有權的，而且研究表明，原始部落的人在其彌留之際對其配偶、子女交代自己擁有物品是就如同現(xiàn)代人所說的遺囑，且在原始部落，這樣的“遺囑”是不能違背，要始終遵守的。除此之外，還有原始部落里的商品交換、首領選舉等等許多行為都能看到法律的影子，雖然不成明文規(guī)定，但不論是具體的還是抽象的，都應該歸為法律的范疇，可見，原始社會也是有法律文化存在的。

（二）奴隸社會

很多人都愿意接受奴隸社會是法律產(chǎn)生的階段這一觀點，嚴武就認為禹在其統(tǒng)治時期，希望通過壟斷神權，推崇鬼神之說，并賦予自己能與天溝通的唯一人企圖來統(tǒng)治自己的子民，禹之子啟繼位后，依然效法其父，借以奉天意平息反對者，實際就是單純的暴力鎮(zhèn)壓，從這件事上就可明顯看出“天命”和“天罰”已成為現(xiàn)代意義中的法律文化了。

（三）封建社會

到了中國的封建社會，法律的發(fā)展就相當成熟了，以致于那時的中國以其法律制度的完備而聞名世界，這期間，律、令、科、比、故事、格、救、刑統(tǒng)、諳、例等各種形式的法律層出不窮，因為這些法律的存在，中國的封建社會維持了長達兩千多年，可見法律的完備對于國家的統(tǒng)治和治理是多么的重要，而且，值得一提的是，這個階段的法律已經(jīng)達到了制約皇權的地步，但皇帝有時又可以詔敕，此時皇帝的意念又凌駕于法律之上，所以，封建社會的法律可以大體上分為變通的法律形式和穩(wěn)定的法律形式。

（四）社會主義社會

進入到社會主義社會，改革開放步伐迅速加快，經(jīng)濟發(fā)展勢頭強勁，全社會處在空前的發(fā)展洪流之中，社會主義社會的法律也隨之發(fā)展，出現(xiàn)了一些典型的特征：（1）由公法為主向私法優(yōu)先轉化；（2）由義務本位向權利本位轉化；（3）由政策主導向職權法定轉化；（4）金字塔型權力架構；（5）專門監(jiān)督和多重監(jiān)督相結合的監(jiān)督機制；（6）親民和諧的價值體現(xiàn)，對于傳統(tǒng)法律，現(xiàn)代法律也進行了一定程度的發(fā)展，比如說：（1）從身份到契約；（2）從差序和義務到平等和權利；（3）從專制集權到民主集中。

而且我國的法律具有“中國特色”的特殊標簽，這就表示我國的法律是貼合我國國情而制定的：（1）中國特色社會主義法律體系始終堅持以中國特色社會主義理論體系為指導；（2）中國特色社會主義法律體系始終堅持以本國國情和具體實際為客觀依據(jù)；（3）中國特色社會主義法律體系的內(nèi)容和形式具有“中國特色”；（4）“時代特征”是中國特色社會主義法律體系的重要特征；（5）中國特色社會主義法律體系是中國特色社會主義創(chuàng)新實踐的法制體現(xiàn)；（6）多元化利益格局催生多元化法律；（7）中國特色社會主義法律體系還要反映時展進步的新要求，順應世界發(fā)展的大趨勢。

三、中國法律的現(xiàn)狀

（一）優(yōu)勢之處

1.預防為主，懲治為輔中國傳統(tǒng)的法律，對于刑罰的規(guī)定偏向于不人道，且多數(shù)時候提到法都直指刑法，這樣造成的后果是偏重于懲治而忽略了法律的預防作用，社會生活中更多的是依靠道德進行約束，法律的作用微乎其微，然而進入新時期以后，我國的法律則向預防為主，懲治為輔發(fā)生轉變。

首先對于很多的原先是道德層面的問題如今也進行了立法，例如經(jīng)濟活動的一些行為，涉及到一些約定、規(guī)矩等的活動，我國已經(jīng)通過制定《公司法》、《合同法》、《合伙企業(yè)法》、《反不正當競爭法》等等法律進行了全面的約束，最大程度的保障了經(jīng)濟活動參與者每一方的權益，使得經(jīng)濟活動穩(wěn)定有序的進行。還有很多領域都靠立法保證了該領域里各項活動的順利發(fā)展，此處不予鰲述。

其次是很多原先初次制定的法律在后來的修正案中，很多條文都放寬了定罪范圍，增強了約束性，可見立法部門越來越重視法律的預防作用，意識到了依法治國的重要性以及建設法治社會對于國家發(fā)展的長久意義。

2.法律的權威性。對于中國的傳統(tǒng)法律，往往強調皇權至上，法律都是由皇帝制定的，所以皇帝有權隨意更改法律，隨意制定法律，這對于現(xiàn)代社會的民主、法律權威性是十分不利的，所以，現(xiàn)代的法律已經(jīng)摒棄了傳統(tǒng)法律的這種特點，不但法律的權威性至高無上，任何人不得凌駕于法律之上，且法律的制定還要做很多的民意調查，在廣泛聽取民眾意見的基礎上制定符合所有人利益的法律，使得現(xiàn)代化的法律更加的民主和公正，且國家檢察機關和個人都可以通過法律來獲得社會和個人的公正，法律在現(xiàn)代社會不但用于懲治、預防犯罪，而且成了一個保護自己合法權益的手段，擴大了法律的應用范圍，對于依法治國的目的做出了貢獻。

（二）不足之處

1.法律文化的沖突。法律文化沖突在當今社會是普遍存在的，其中包括文化價值、內(nèi)在特質、法律功能、法律精神的沖突等等，但這些沖突在我國現(xiàn)階段努力建設和諧社會的戰(zhàn)略方針的指引下，需要盡快的涵化和整合，為建構法律化、理性化、多元化、社會化、全球化的機制提供條件保障。我國法律文化的具體表現(xiàn)有：

（1）中國法律文化顯型層面的沖突。簡單來說，我國的法律存在在同一法律體系內(nèi)有相互沖突的現(xiàn)象，但這個問題，是可以通過法律的修正和社會的發(fā)展得到最終解決的，且任何一個國家制定法律時都會出現(xiàn)同樣的問題，例如；我國制定的《房屋拆遷管理條例》與《物權法》中的一些規(guī)定存在沖突，以及我國規(guī)定農(nóng)村選舉代表可代表的人數(shù)可以是城市選舉代表可代表的人數(shù)的四倍，這規(guī)定明顯與“法律面前人人平等”相背，所以，綜上所述，我國法律的公平性建設工作還有很長的路要走；

（2）中國法律文化隱型層面的沖突。雖然有了較為健全的法律，但我國公民很多時候沒有法律意識，不積極通過法律手段維護自己的合法權益，這是因為中國傳統(tǒng)法律的根深蒂固對人的影響，現(xiàn)代人總是想通過和解或私了解決問題，認為對簿公堂是不愿意看到的結果，因此不會運用法律手段，而且對于人們的普法意識的教育也明顯不足，很多人不懂法，以至于犯法了仍然毫不知情，加之法律的效力還不能徹底的貫穿每一個領域，很多行業(yè)是通過行業(yè)多年以來形成的“規(guī)矩”進行運作和發(fā)展的，法律無法滲透進這些領域，更談不上發(fā)揮效力了，所以，對于國人的法律意識教育任務仍十分嚴峻，對于行業(yè)的法律監(jiān)管工作還有很多需要完善的地方；

（3）觀念法律文化與制度法律文化的沖突。雖然傳統(tǒng)的法律制度已經(jīng)被現(xiàn)代的法律制度所取代，但其觀念的影響仍沒有消退，從封建社會到社會主義社會，想要一下子轉變是不可能的，想要全部地區(qū)都轉變，也是不可能的，這是一個漫長的過程，也是國家眾多艱巨任務中的一個，需要堅持不懈的為現(xiàn)代法律的普及滲透做出艱苦卓絕的努力；

（4）本土法律文化與西方法律文化的沖突。這也是一個有爭議的問題，究竟該不該學習西方的法律制度？如何學習？是照搬照抄還是結合我國國情？是降低標準還是保持不變？很多學者都在討論這個問題，如何將他人的東西變成適合自己的，這個探索的過程需要一代又一代人的不懈努力，然而在解決這個問題之前，我國法律文化依舊要面臨這個沖突帶來的各種問題和質疑。

2.法律文化沖突的原因。（1）前提條件：法律文化的多元性與開放性；（2）社會基礎：中國近現(xiàn)代特殊的變革方式；（3）重要原因：中西方法律文化精神差異；（4）獨特要素：傳統(tǒng)法律文化的超常穩(wěn)定性；（5）加劇力量：全球化趨勢的不斷發(fā)展。

（三）需要借鑒他國的地方

首先，法律的監(jiān)管制度需要借鑒他國經(jīng)驗，我國的法律雖然已經(jīng)初成規(guī)模，但監(jiān)管力不足，很多時候出現(xiàn)有法但不守法的現(xiàn)象，如何避免這種情況發(fā)生，可以借鑒美國法律的監(jiān)管方面的工作落實情況。

其次，我國法律的涉及面不夠寬廣，我國法律的基本框架已經(jīng)形成，但我國快速的發(fā)展速度導致法律的制定速度跟不上新變化發(fā)生的速度，因此，可以借鑒國外提高法律制定速度的方法來解決這一問題。

最后，我國法律的可操作性欠缺，可以借鑒國外的彈性法律制度，對于不同的案例要具體分析，不能搞一刀切，與此同時，盡快完善該法律的詳細執(zhí)行規(guī)定，以實現(xiàn)法律判決真正得到執(zhí)行。

四、中國法律的現(xiàn)代化表征

（一）現(xiàn)代化的社會主義法律制度體系

篇8

一、有關憲法與民法的理論之爭

（一）國外學者關于憲法與民法關系的幾種學說

在理論界，對于作為國家根本法的憲法和作為市民社會基本法的民法之間的關系問題，早已引起了學者們的關注，也由此存在著多種不同的學說。根據(jù)日本學者山本敬三的總結，在憲法與民法的關系問題上大致有以下三種主流觀點：

1、異質論

異質論是以近代自由主義和"最小國家論"為背景的，它認為憲法與民法是性質完全不同、互相對立的法，各自調控的范圍界限分明。憲法的效力僅及于政治國家領域而不能深入至市民社會的領域，憲法權利規(guī)范在私人間不能發(fā)生任何效力。

2、并立論

所謂并立論，指的是認為二者是并立的、同格之存在的觀點。憲法與民法具有共同的基礎。因此，民法與憲法從規(guī)范到價值都應是協(xié)調一致的。至于憲法與民法共同的基礎，學者們認識不一。有的認為是自然法，有的認為是人權，有的認為是近代法理論。并立論與異質論乍看上去似乎并無不同，都是以國家與市民社會的二元分立為立論基礎的，但實際上卻存在著根本的差異。其與異質論根本不同之處在于并立論主張民法與憲法具有共同的價值基礎。。

3、融合論

融合論在承認民法對調整市民社會的基礎性作用、承認私法自治的基礎上，強調憲法在規(guī)范和價值上對民法的統(tǒng)率作用，內(nèi)化于憲法之中的人權價值構成了整個法律秩序的價值基礎。融合論者與并列論者的區(qū)別在于，并列論者認為憲法與民法共同的基礎是自然法（人權宣言），而融合論者則認為是內(nèi)化于憲法之中的人權價值構成了整個法律秩序的價值基礎。

（二）對上述觀點的簡要分析

通過上述簡要的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，從異質論到并立論再到融合論的過程，實際上就是憲法與民法從對抗到協(xié)作的過程。

第一，作為近代意義上的憲法是作為限制國家權力以保障公民權利，因而憲法與民法的關系也就被認為是相互對立的關系了。這種認識在特定歷史階段具有合理的一面，但同時也存在頗多問題。首先，這種觀點將導致民法不必遵從憲法的結論。這一結論不但在理論層面與憲法至上的理念相悖，無視了各國憲法中普遍存在的關于憲法具有最高法律效力的宣告，而且在實踐層面上，也與大部分國家憲法法治運行過程中憲法至高的地位不一致。其次，隨著"福利國家"的到來，再堅持民法與憲法對抗的看法顯然已不符合客觀事實了。

第二，雖然并立論承認憲法與民法具有共同的基礎，兩者保護的價值有諸多相通之處，由此在規(guī)范層面上兩者也就應該是相互協(xié)調的。然而時間中難免不會出現(xiàn)二者在規(guī)范上背離的情況。在這種情況下，應以憲法為準還是民法將很難得出答案。

基于此，筆者認為融合論的觀點較為適當。亦即，民法作為一個歷史久遠的部門法具有相對意義上的自足性和獨自性，它曾為近代意義上憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，對憲法具有基礎作用和促進作用。另一方面，憲法對民法也具有"反哺"作用，為民法的進一步發(fā)展提供了空間?？傊?，憲法與民法相互促進，相互配合，彼此互動，具有共同的基礎，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權價值的憲法之中。憲法無論在規(guī)范層面還是價值層面上對民法都起著統(tǒng)率的作用。下面將對此進行具體闡述。

二、從發(fā)生史層面上分析憲法與民法的關系

（一）民法是近代憲法生成的前提和基礎

從歷史角度考察，近代意義憲法的出現(xiàn)要晚于民法。具有悠久歷史的民法為憲法的產(chǎn)生提供了必要的前提條件。正是由于民法的存在、民法精神的張揚，方才培育出了后世憲法得以產(chǎn)生的土壤。

1、民法曾為近代憲法培育了立憲主義的主體--近代市民階級

隨著資本主義的興起，政治國家與市民社會被真正地隔絕開來，從而為市民社會提供了自由發(fā)展的廣闊空間，造就了那種具有獨立人格的個體。

2、民法的基本精神和規(guī)范體系成了建構憲法的源泉

這具體又體現(xiàn)為兩個方面：其一，民法的"權利本位"主義為近代憲法的規(guī)范體系提供了總的價值取向模式。其二，在權利本位主義的取向中，傳統(tǒng)民法早已形成了一系列的權利類型，為近代憲法確立自己的規(guī)范價值和權利類型提供了具體的藍本。

3、民法的一些制度成為重要憲法制度的雛形

近代自然法學派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，從而認為國家權利應根據(jù)自由的人民的社會契約而成立。

（二）憲法在發(fā)展過程中對民法的"反哺"作用

如前所述，"市民社會--民法"對近代憲法的生成具有基礎性作用，但同時憲法實際上也富有一種"反哺"的精神，其本身就是以針對公共權力而保障"市民性的權利（"civilrights）為主旨的。①即立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，防御著公權力對私領域的可能入侵，為此也維護著公私法二元世界的平衡結構。

（三）民法與憲法在發(fā)展過程中的互動

到了高度復雜化了的現(xiàn)代社會，隨著傳統(tǒng)市民社會內(nèi)部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容許國家權力適度地介入市民社會，從而使傳統(tǒng)嚴格意義上的公私法二元結構產(chǎn)生了微妙的嬗變。②現(xiàn)代公私法之間的這種局部的滲透或交融現(xiàn)象，在結構上具體表現(xiàn)為兩個方面：其一是"私法的公法化"，例如"給付行政"的出現(xiàn)；其二，"公法私法化"，其典型表現(xiàn)就是公法關系的法律調整更加注重與當事人的協(xié)商。

需要注意的是，盡管憲法與民法有上述方面的互動和變化，但無論是傳統(tǒng)憲法還是現(xiàn)代憲法，針對國家權力而保障公民的基本權利和自由，始終是立憲主義精神的核心。③因此，在現(xiàn)代法治秩序中仍然存在一種"一般政治權力不能侵入的"的"領域"，應在有限度的范圍之內(nèi)容認公私法之間局部的滲透或交融。

三、從法律規(guī)范層面上分析憲法與民法的關系

（一）從法律規(guī)范體系位階中看二者的關系

如上所述，近代憲法的一個價值追求就是要為權力劃定界限，以限制權力的運行來有效保障公民自由的享有和權利的行使，最終達到實現(xiàn)人權的目的。根據(jù)劉茂林教授的觀點，"憲法就是人為了自己的生存和發(fā)展有意識的組織政治共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構建的社會秩序。"④由此也就決定了憲法國家法律體系中的根本法的地位。正是在這種意義上，我們可以說憲法為各種立法提供了規(guī)范依據(jù)。

在此，值得注意的一個問題是，根據(jù)凱爾森在其法律位階理論中的論述，作為最高的法律規(guī)范，憲法的這種功能主要體現(xiàn)在兩個方面：

其一，"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容；其二，"憲法也可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容"。

（二）就憲法對具體民法規(guī)范的影響方式上來看兩者的關系

1、既然"憲法可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容"，憲法的原則性和綱領性特征，憲法中涉及人身和財產(chǎn)方面的規(guī)定就是民法的制定依據(jù)，后者需要對前者加以充實和具體化。

2、在權利配置上，一方面，部分權利會被配置為憲法權利，而另一部分權利被配置為民法權利。在某些情況下若這兩種類型的權利發(fā)生沖突時，解決方式就是應賦予憲法權利優(yōu)先具有某種優(yōu)越地位，通常情況下民法權利應當放在這種"最高貴人權"的后面。3、"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容"，基于憲法的此項功能就能夠建立起違憲審查制度，使得憲法直接進入司法領域，為審查各種立法包括民事立法提供規(guī)范依據(jù)。

四、對我國長期存在的"私法優(yōu)位論"的回應

我國法學界在較長一段時期里，在公法與私法的相互關系上，提出了"私法優(yōu)位"的主張?？陀^地說，雖然這種觀點對于我國早期市場經(jīng)濟體制的建立以及民商事立法的發(fā)展確實起到了積極的推動作用。然而，對以往時代被漠視的私法之重要性地位的強調，卻付出了矮化憲法的代價，否認或者淡化作為公法的憲法對民法的統(tǒng)合作用。

事實上，"私法優(yōu)位"早在古羅馬時期就已經(jīng)出現(xiàn)了。只不過，當時的"私法優(yōu)位"更多地是作為一種社會現(xiàn)實而存在的。到了文藝復興運動時期，"私法優(yōu)位"的理論基礎得以出現(xiàn)，這實際上就是由啟蒙思想家們基于對封建法制的反叛而提出的古典自然法理論。就公、私法的關系而言，在自然法論者看來，人擁有天賦的、神圣不可侵犯的自然權利，由于公法上的權力是由人們的自然權利轉化而來的，因而私法就優(yōu)于公法。在此種理念的支配之下，由自然狀態(tài)過渡而來的市民社會不僅實現(xiàn)了與政治國家的分離，而且具有了外在、并高于政治國家的獨立意義。但值得注意的是，"私法優(yōu)位于公法"的法律觀只是西方國家所提出的階段性法律主張。當西方資本主義國家進入到壟斷資本主義階段以后，國家一改先前的消極面貌，將其觸角滲入到社會生活的各個領域，從而使得政治國家與市民社會之間的界限變得逐漸模糊起來。在法的內(nèi)容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出現(xiàn)了"私法公法化現(xiàn)象"，私法優(yōu)位論受到了沖擊。"私法優(yōu)位"在事實上就已破產(chǎn)，立足于其上的"私法獨立于憲法"的主張也就不攻自破。

就西方國家而言，他們"經(jīng)歷了一條以社會為基礎，從下向上，從基因(個人權利本位的目的性基因和政治權利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事權利到憲法和權利的一個過程，因而西方的憲法實施和的生成具有強大的社會動力、社會基礎和法律支持。"⑤與西方國家相比，中國一直承載著私權被極力壓制的歷史傳統(tǒng)，市民社會還遠未成熟到足以確立與政治國家形成二元結構的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義的秩序。相應地，中國社會也就不可能象西方國家那樣，在私法發(fā)展的基礎上催生出的要求。

中國的法制現(xiàn)代化走的是一條與西方國家相逆的道路，即"從公法到私法"的發(fā)展道路。因此，針對基于打造市民社會的急迫而產(chǎn)生的這種理論，正如有學者指出的那樣，"在法律體系中，民法典并不能抵御政治國家的權力對市民社會的侵入，因為民法典的功能不在于在市民社會與政治國家之間劃一道自由與權力的界限，民法典只建構市民社會內(nèi)部的結構和秩序，民法典并不能決定市民社會內(nèi)個人的自由域度。政治國家與市民社會之間界限的劃分是憲法的功能。"⑥可見，我們所要做的不是矮化憲法的地位，而是矯正那種根植于"國家主義至上"的傳統(tǒng)文化中對憲法功能不合理的定位，凸顯和強化憲法限權的本質，繼而打造出利于民法發(fā)展所需要的寬松的政治環(huán)境，為民法的發(fā)展撐起一塊"穩(wěn)定而恒久"的天空。

注釋：

①參見林來梵前引書《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第308~317頁。

②林來梵：《憲法與民法的關系研究》，浙江社會科學，2007年第1期。

③同上。

篇9

商法是現(xiàn)達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一，是調整商品經(jīng)濟秩序的主要法律手段，是現(xiàn)代文明社會發(fā)展的必然結果，它對今后的經(jīng)濟全球化的發(fā)展將產(chǎn)生重大作用。因此，學習和研究商法基本理論，弘揚現(xiàn)代商法的開放性，“牢牢掌握商法自主發(fā)展的寶貴精神，是我們打開商法科學之門的一把金鑰匙?！盵1]本文就商法的調整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當前運行中存在的問題等，作一初步探討。

無論在大陸法系還是在英美法系國家，都承認商法不僅是一個獨立的法律部門，而且還有它單獨的調整對象，但我國在長時間內(nèi)對商法的調整對象乃至基本理論的問題認識不清，“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，感到難以名狀的困惑?！盵2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來，在計劃經(jīng)濟體制下，否認商品交易的獨立性和自主性，再加上經(jīng)濟基礎決定上層建筑所產(chǎn)生的法律體系不完備的狀況存在，自然否認了調整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來，我國在劃分法律部門之間關系不清，出現(xiàn)互相爭奪地盤的現(xiàn)象，尤其是民法和經(jīng)濟法兩個法律部門都片面強調自己地位的重要性。民法試圖應用它與商法的特殊關系包容商法并取而代之，持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎已經(jīng)不復存在?！盵3]而經(jīng)濟法更不示弱，認為凡是與經(jīng)濟有聯(lián)系的它都可包攬，亦圖包容和兼并商法，德國學者柯洛特主張經(jīng)濟法是規(guī)范各種職業(yè)階層經(jīng)濟生活特別關系的法規(guī)的總稱，其中包括商法。卡斯克魯認為經(jīng)濟法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下，我國有學者認為:“商法在社會中已經(jīng)失去了賴以存在的基礎，如果再按照某些學者的建議制定商法典，或者按照大陸法系法典化的思路發(fā)展我國商法，則這種做法是沒有任何出路的。”[5]“商法的基礎在現(xiàn)代社會中并不存在或業(yè)已喪失殆盡了?！盵6]

不可否認，商法在我國發(fā)展過程中確實經(jīng)歷了一段艱難歷程，我國歷史上商品經(jīng)濟不發(fā)達，沒有形成獨立的商人階層，經(jīng)過長期的重農(nóng)抑商和封閉的計劃經(jīng)濟后，傳統(tǒng)上依附于民法并作為其特別法形式出現(xiàn)的商法，才逐漸“浮出水面”，引起法學界和整個社會的關注。盡管有這樣那樣的困難，但在短短十幾年內(nèi)，我國在商法方面已經(jīng)取得了重大成績，初步建立了商法體系?！拔覈杨C布的商事單項法律，已經(jīng)使各個商事領域的法律調整基本做到了有法可依?！盵7]到目前，國家已頒發(fā)了12部商事法律，其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規(guī)范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進一步完善民商法律”，由此可見，商法越來越受到人們的廣泛重視，尤其是商法的調整對象的相對獨立已逐漸被人們公認。①為此，法律實務部門對民商審判機構也作了調整，從而使促進商事交易，保障交易安全，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。

一

什么是商法的調整對象?對此，無論國內(nèi)還是國外商法學界所持觀點并非一致，大體可概括為三種:第一，商法調整的對象是商人或企業(yè)，例如，德國商法學者奉行以商人為中心主義的原則，故持此觀點。第二，商法調整的對象是商事行為，如法國奉行以商行為中心主義的立法原則，故持此觀點。第三，商法調整對象是商主體和商行為，如日本等。我國學者一致認為商法調整的對象是商事關系。但如何把握這一概念，學者們從不同的角度提出了自己的見解。除認為商事關系的發(fā)生在平等商事主體之間從事營業(yè)行為所產(chǎn)生的社會關系之外，有人認為:“商事關系僅發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中?！盵8]還有人認為商法的調整對象是:“市場交易關系，包括交易組織關系和交易行為關系”[9]等等，不一一列舉。

綜上所述，各方觀點，不盡相同，略有差異但其實質并無多大差異，可謂殊途同歸。比如，主張商人或企業(yè)為調整對象者，強調以商人或企業(yè)身份實施了商行為，從而形成了商人這一特殊主體方面的關系;主張商行為為調整對象者，強調基于商行為而形成的行為者之間的關系。因此，我們可得出如下結論:無論強調商主體還是商行為，最終都是以實施了商行為而形成的商事法律關系為商法的調整對象。

誠然，商事法律關系是現(xiàn)代商法獨立的調整對象，這是由商事法律關系作為特殊的社會關系的自身特性決定的，并非人們的隨意性而決定。因為商事法律關系是一種鮮明的徑直的經(jīng)營關系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關系，是實施了經(jīng)營行為的主體之間的對內(nèi)對外法律關系。在這里，我們認為商事法律關系作為商法的調整對象，其內(nèi)涵可理解為:

第一，商法調整的是平等性的營利主體之間的關系，不調整非營利主體之間的關系，即便非營利主體偶爾從事的營利行為，商法也不予以調整。

第二，商法只調整營利主體的營利行為，不調整營利主體的非營利行為，即不調整營利主體所從事的與商事活動無關的行為，如企業(yè)開展的文體活動，經(jīng)濟組織對慈善事業(yè)的捐贈等，都不是商法調整的對象。

第三，商法所調整的營利主體是各種企業(yè)和經(jīng)濟組織，商法對其具有多層次、多規(guī)模的廣泛適用性。

第四，商法所調整的營利主體在經(jīng)營活動中所形成的社會關系，既包括企業(yè)的對外關系，也包括企業(yè)的對內(nèi)關系;既包括國家對企業(yè)行為的監(jiān)督管理關系，如工商登記等，也包括企業(yè)與企業(yè)之間在交易過程中所形成的經(jīng)濟關系;還包括企業(yè)與權利人、企業(yè)與企業(yè)員工之間所形成的權利和財產(chǎn)關系。

第五，商法所調整的營利主體的活動必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中，偶爾發(fā)生的營利行為不是商法調整的對象。

需要特別說明的是，商法調整的商事法律關系與民法所調整的民事法律關系，二者雖然都調整的是平等主體之間的法律關系，又共屬私法性質。然而，二者僅此一點的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質上的重要區(qū)別，有必要區(qū)別二者的不同之處，這對理解商法在市場經(jīng)濟中的獨特作用是非常有益的，否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調整對象的重大區(qū)別在于:

第一，民事法律關系是平等主體的公民之間，法人之間，非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間，基于民事行為而形成的社會關系。這種民事行為既包括非經(jīng)營活動，也包括經(jīng)營活動。商事關系僅僅是商主體實現(xiàn)商行為所形成的社會關系，主體不會有自然人特征的抽象的經(jīng)營單位，商行為僅限于經(jīng)營活動，不包括非經(jīng)營活動。

第二，民事關系不僅包括財產(chǎn)關系，還包括人身關系，如婚姻關系，家庭關系等。而商事關系主要涉及財產(chǎn)關系，不涉及自然人相關的人身關系。

第三，民事關系中的財產(chǎn)關系主要反映的是商品交換關系，且并不都是有償?shù)?、以營利為目的的，重點是財產(chǎn)的支配權。而商事交易中的財產(chǎn)關系都直接發(fā)生在商事領域，不僅包含商品交換，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關系;不僅包括財產(chǎn)支配權，更多的是財產(chǎn)的管理權和經(jīng)營權。

第四，民事法律關系重點強調的是民事主體的平等權利，即私法上的權利。商事法律關系不僅強調這種私法上的權利，同時強調公法上的國家主體對商主體所行使的管理權，強調因國家管理所形成的各種關系，如商事登記，特種標的物經(jīng)營許可等。

從以上民事法律關系和商事法律關系調整對象的對比中，顯然可知，商法的調整對象有自己明確的獨立性，“商法在法律體系中應是一個相對獨立的法律部門。所謂獨立，就是說商法有自己的調整對象?！盵10]而且它的調整對象的具體內(nèi)容，會隨著經(jīng)濟發(fā)展的變化而不斷增加，這正是商法這種獨立性的具體表現(xiàn)。對此，學者們有一個形象的比喻“民法調整的是常態(tài)的經(jīng)濟關系，如財產(chǎn)所有關系;商法調整的則是營運中的財產(chǎn)關系，這是一種動態(tài)中的財產(chǎn)關系?！盵11]民法是權利法，商法是財富法。民法相對于商法是靜態(tài)的，商法對于民法則是動態(tài)的，而且伴隨著社會不斷發(fā)展，也不斷為自己增加新的內(nèi)容，從而更顯現(xiàn)出自己獨特發(fā)展的道路。

二

商法究竟是“民法的特別法”，還是有它自己的本質屬性，它的發(fā)展趨勢如何?對于這一重大理論問題，商法學界很少有人提出質疑，因此，近幾年來我國出版大批商法學教科書，幾乎異口同聲地認為，“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中，劉凱湘、徐學鹿等教授卻提出了截然不同的看法，對“商法是民法的特別法”，民法與商法的關系是一般法與特別法的關系提出了質疑，劉教授認為:“商法和民法是私法的兩項基本法，是兩個并行的、相互獨立的法律部門，共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關系的調整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特別法?！薄霸谏淌玛P系高度發(fā)達的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展?！盵12]徐教授也認為:“進入現(xiàn)代，商法與民法截然分開，商法調整市場交易關系，民法調整家庭關系。”[13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關系，究竟是不是一般法與特別法的關系，我們從以下幾個方面進行考察:第一，關于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看，特別法是“指適用特定時期，特定地區(qū)，特定人或特定事項的法律?！币话惴ㄊ侵浮斑m用一般人、一般事，在全國普遍適用的法律?！比绻衙穹ㄗ鳛橐话惴?，近代商法在適用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法，但在空間效力的范圍內(nèi)，民法和商法都是在全國范圍內(nèi)有效。通常所稱的特別法要么是地區(qū)性法規(guī)，要么是非常時期法令，要么是屬人法。而現(xiàn)代意義的商法是不屬于這些類型。

第二，關于商法是民法的特別法的由來。從商法的產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，商品經(jīng)濟是商法賴以生存的必不可少的土壤條件，商法正是伴隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生、發(fā)展而出現(xiàn)的。眾所周知，民法是簡單商品生產(chǎn)的產(chǎn)物，民法規(guī)范基本上來源于羅馬私法，它平等地保持一切民事主體，而不是保護某一特殊階層的利益的法律，但隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，參與經(jīng)濟活動的主體具有了普遍性，加之民法特有的擴張性和包容性，因此，在大陸法系的學界始終認為，商法是民法的特別法，長此以往，束縛住了人們的頭腦，形成了傳統(tǒng)的固定模式。

第三，商法是民法的特別法，并不具備一般法與特別法的關系。法律意義上的特別法與一般法的關系，意味著邏輯上的種屬關系，如合同法之于民法，民法表現(xiàn)為一基本的法律規(guī)范，合同法表現(xiàn)為一具體的法律規(guī)范。而商法并不特指某一具體的法律規(guī)范，它植根于希臘商文化，從一開始就與民法毫無關系，表現(xiàn)為中世紀商人習慣法，隨著時代的進步和經(jīng)濟關系的變化發(fā)展，大量的商事法規(guī)破土而出，作為商法主要分支的公司法、票據(jù)法等，在市場經(jīng)濟活動中，從一開始就是與民法并行的市場經(jīng)濟法律部門，把一個相對獨立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法，很顯然在邏輯上是行不通的。

第四，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，迫切需要商法的獨立。在現(xiàn)代社會商業(yè)迅猛發(fā)展的今天，市場經(jīng)濟到處涌動的情況下，商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動，它關系到交易雙方當事人、社會、國家的物質利益、人身安全和社會秩序的穩(wěn)定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運行，商法在經(jīng)濟生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經(jīng)濟結伴而生，但與現(xiàn)代工業(yè)社會市場經(jīng)濟同步前進的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統(tǒng)一，一國普適，而且在全球化的大趨勢下，還會日益國際化，世界普適?！盵16]商法在國際統(tǒng)一浪潮面前，現(xiàn)代化迫在眉睫，商法相對于傳統(tǒng)在時間和空間上的差異，就是把近代商法融于世界統(tǒng)一的大潮中，重新恢復商法的國際性，跨上現(xiàn)代商法的里程，作為一個獨立的法律部門繼續(xù)存在。我國商法在今后的發(fā)展過程中，必須立足我國市場經(jīng)濟建設的實踐，對各國商法予以揚棄，形成獨具特色的有效而科學的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經(jīng)濟要最終獲得成功，是離不開現(xiàn)代商法的保駕護航的。惟獨如此，我國商法才能走向世界，為振興中華發(fā)揮重大的作用，否則是沒有出路的。

此外，商法在人類歷史演進過程中所形成的自主性和開放性的特有品格，對進一步理解商法并非是民法的特別法的傳統(tǒng)模式也大有益處。綜上所述，商法的發(fā)展與進步，必須擺脫陳舊觀念，認識它存在的危害性，使商法在新世紀盡快完成向現(xiàn)代化商法的飛躍。

三

“商法是市場交易的規(guī)則”。[17]市場交易規(guī)則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點，決定了它在運行過程中發(fā)揮的作用是獨特的，尤其在我國對外開放中的功績無與倫比，它加大加快了我國向世界開放的步伐，使中國產(chǎn)品走向世界市場，促進了我國加入世貿(mào)組織，使我國的經(jīng)濟融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽，被世人稱贊當之無愧。但是，就商事立法和商事執(zhí)法，依然存在許多不盡如人意的地方，與其他發(fā)達國家相比還很落后。因此，目前當務之急是，為加快我國商法發(fā)展，對我國商法立法和實施中存在的問題，必須認真對待和高度重視，以適應國際經(jīng)濟一體化潮流，否則它會直接影響國家的重大經(jīng)濟利益和直接損害國家的形象。 轉貼于

(一)中國政府應當盡快削弱對商事事務過分強制性的規(guī)定，大力弘揚商法特有的自主發(fā)展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務，然而，就其本質而言，它屬于私法范疇，這一點沒有任何爭議，對此不能產(chǎn)生任何懷疑。在我國，商法的實施由于它具有一定程度的公法性，包含了許多行政管理措施，它的實施主要依賴于行政機關，而不像西方國家實施依靠法院。因此，在商法實施過程中有三個突出問題亟待改革。

第一，行政主體“過分強調政府的干預色彩”，在市場準入方面設置了許多障礙。例如，在市場準入方面，我國法律實行嚴格的審批制或者許可制。這種制度極其落后，強烈顯示出政府對微觀經(jīng)濟領域干預經(jīng)濟的發(fā)展。再如，股份有限公司發(fā)行股份和申請上市要經(jīng)證券主管機構嚴格審核，程序極其煩瑣。但它們又不承擔任何投資風險，實質是“權力出租”，造成了嚴重惡果。追其原因是行政機關職能轉變只喊口號，少見成效，種種問題總也得不到實質性改進。商法是市場經(jīng)濟的法律，因此商法的實施，應該進入司法程序，讓其享有程序公正、公平的待遇。

第二，行政主體過多的強制性規(guī)范，束縛了商事主體的手腳。在我國現(xiàn)有的商事法律規(guī)定中，出現(xiàn)諸如“必須”、“應當”等強制規(guī)范，這與商法是私人自治的法律產(chǎn)生矛盾。因為商事行為體現(xiàn)為私人交易行為，其形態(tài)各異，千變?nèi)f化，不能忽視其特點，行政主體應當充分相信和發(fā)揮私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不違犯法律的前提下，活躍市場交易。

第三，行政主體過分依賴行政責任和刑事責任，忽視司法救濟措施，顯示了行政權利的專橫，這是不可取的。商法是私法，它在實施過程中與民事法律享有平等待遇，因此應當尊重和運用民事方法作為權利的重要救濟手段。沒有救濟的法律顯然是惡法，惡法與善法的主要區(qū)別，就在于有無救濟這一關鍵環(huán)節(jié)。

(二)充分認識商法國際化的天然屬性，積極發(fā)揮商法在國際貿(mào)易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑，也是市場經(jīng)濟的重要組成部分。因此，阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應有的積極性，與WTO規(guī)則要求存在著距離，我們必須迎頭趕上，盡快與國際交易規(guī)則接軌，適應國際經(jīng)濟一體化要求，否則我們將會產(chǎn)生重大失誤，延緩我國現(xiàn)代化的速度。二是商法的落后，突出表現(xiàn)在立法空間已有立法規(guī)則落后，制約了我國對外貿(mào)易的發(fā)展?！叭绻覈纳谭ㄈ匀还淌?9世紀的規(guī)則，那我們將可能只有資格與墳墓中的死人做生意。”[18]問題必須這樣嚴肅提出并望設法改正，否則我們會落后于正在崛起的印度，這種危險是存在的，而且，我們的人民絕不會答應。

(三)積極改革商法的立法技術，完善我國商法交易規(guī)則，推進科學立法的現(xiàn)代化。在這方面，我們立法過于簡單粗糙，缺乏應有的法理上的嚴密性和邏輯性。有的出現(xiàn)嚴重的技術上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經(jīng)濟的影響，以“財產(chǎn)所有權”代替“股份受益權”，表明了國家權力的“霸道”，動搖了公司法的基礎。再如“信托法”墮落為“委托”法，違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病，不再列舉。這些問題存在尚需立法機關與行政機關認真改進。

(四)商事交易中的不平等，是商法領域中存在的重大法律問題，必須采取強有力的措施，維護商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內(nèi)市場的發(fā)展嚴重受阻。概括地講，就是法律上的不平等待遇。一是私人企業(yè)與國有企業(yè)處于不平等地位;二是國資企業(yè)與外資企業(yè)處于不平等地位;三是企業(yè)內(nèi)部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限，我們舍去內(nèi)容不作詳盡論述，只追其原因，一句話就是政治上不平等導致經(jīng)濟上不平等，完全是人為造成的，這一問題不予重視和改正，否則將來會造成經(jīng)濟上的不平等，最后只好用政治手段解決，這一點我們是不愿意看到的。問題的嚴重性必須充分估計，為此必須引起我們的高度重視，予以徹底糾正。

本文對上述三個問題作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題，推動我國商法學的發(fā)展和繁榮，使商法學真正成為一門獨立的法律部門，發(fā)揮它應有的偉大作用。

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篇10

【關鍵詞】 穆斯林； 現(xiàn)代法律； 宗教

在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時候，宗教，道德，文化，法律各個方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強烈，不論是政治、經(jīng)濟、歷史、文化和法律，都在這里得到強烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對土耳其法律體系進行研究的必要性。

土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領土位于小亞細亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經(jīng)作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀中葉開始，由于土耳其在進入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設置結構對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結構對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。

到奧斯曼時期結束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。

伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當時全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務的模式和規(guī)范，宗教等級，稅務征收進行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機構，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細的和嚴厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務和分配，伊斯蘭法律中的所有權等等。

奧斯曼帝國的法制結構,僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細，但從原則上是相同的。這個法律結構從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。

到19世紀，歐洲列強在奧斯曼帝國的領土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業(yè)興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權等不平等條約影響日強，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結束這種無希望情況的統(tǒng)治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結構改革和更新而努力。從18世紀末開始，奧斯曼帝國被迫進行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國里并存，而且存在著雙重司法系統(tǒng)，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對后來產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。

土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。穆斯塔法• 凱馬爾帶領的保衛(wèi)國家的戰(zhàn)爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執(zhí)政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在主權下的一個不結盟的國家”的原則被確定后，根據(jù)這個原則，對在幾千年來，作為在主權中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進行了一場大變革。1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會等。

當時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對個人和家庭中的宗教法律理論進行了規(guī)定。第二部分,是對其他法律系統(tǒng)和審判權利進行規(guī)定。這個草案,以國家需要為主線，建立了一個新的、現(xiàn)代化的法律體系?！睹穹ú莅浮吠瓿芍畷r，1925年11月5號由共和國總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎的一個新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。新的《民法》和以《瑞士債務法》為源泉而制定的土耳其《債務法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等――這個長期以來人們追求的目標，得到了實現(xiàn)。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。

在《民法》和《債務法》從《瑞士法律》轉接過來之后,其他基礎法的轉接也開始了。與西歐國家中相聯(lián)系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統(tǒng)理論也進入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現(xiàn)在，一個“和時代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現(xiàn)了。 對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進的觀點和改革的態(tài)度對待的。

從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學科。 土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進西方的現(xiàn)代法律，但國內(nèi)大多穆斯林仍然認同傳統(tǒng)的法律文化，這就導致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。

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徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey