導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇行政制度論文，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

[論文關(guān)鍵詞]公共行政價(jià)值中立效率現(xiàn)代性正義

西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現(xiàn)代民主政治的條件下，惟有以價(jià)值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向才是公共行政的發(fā)展邏輯。他們辯護(hù)現(xiàn)代實(shí)證主義哲學(xué)的“事實(shí)與價(jià)值兩分”之單純自然科學(xué)主義思維模式是保證行政發(fā)展唯一可行的方向。換言之，只有以價(jià)值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價(jià)值觀念的糾纏，才符合行政的發(fā)展邏輯，才能實(shí)踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發(fā)展邏輯在價(jià)值問(wèn)題上的緘默不語(yǔ)無(wú)法解決多元競(jìng)爭(zhēng)的沖突，更是無(wú)法論證行政本身的合法性。行政與其說(shuō)需要目的性價(jià)值，毋寧更是需要道德辯護(hù)。而我們所要探討的主題與此關(guān)切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價(jià)值辯護(hù)?

一、溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道德

公共行政對(duì)道德的訴求是在對(duì)官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實(shí)踐中，傳統(tǒng)行政機(jī)械化的發(fā)展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無(wú)論是“新公共行政運(yùn)動(dòng)”還是“新公共管理運(yùn)動(dòng)”，皆以否定官僚制為政府重構(gòu)的前提。換言之，是要通過(guò)這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對(duì)官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對(duì)道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯。在這一問(wèn)題上，麥金太爾引領(lǐng)了我們的視線。他認(rèn)為，現(xiàn)代行政發(fā)展的邏輯有一鮮明的脈絡(luò)：始于啟蒙時(shí)代的政治理想，中經(jīng)社會(huì)改良者的抱負(fù)以及管理者的合理性證明，直至技術(shù)官僚的實(shí)踐。麥金太爾所描繪的是行政發(fā)展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據(jù)現(xiàn)代公共行政與道德的分離無(wú)可避免地讓我們回歸啟蒙時(shí)代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點(diǎn)恰恰就在于政治領(lǐng)域。

行政實(shí)踐并非與行政學(xué)的創(chuàng)立者們所想象的與政治全然無(wú)涉，而是扎根于政治與道德領(lǐng)域。即使是行政學(xué)的創(chuàng)立者們以“政治是國(guó)家意志的表達(dá)，行政是國(guó)家意志的執(zhí)行”這一二分法作為行政學(xué)的方法論開(kāi)端也難以否認(rèn)：行政須以政治為先導(dǎo)，隱藏在行政背后的政治、道德是論證行政的目的性價(jià)值的必要條件。如此說(shuō)來(lái)，從政治領(lǐng)域抽離出來(lái)討論行政和道德的分離問(wèn)題，作為現(xiàn)代探討行政問(wèn)題的普遍方式，盡管可以探討得細(xì)致入微，卻未必比近代的思維習(xí)慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發(fā)展為何游離道德”這一命題須回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。

自亞里士多德以來(lái)，行政是政治作為實(shí)踐性的學(xué)科在技術(shù)操作上的應(yīng)有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關(guān)乎城邦這一“最崇高、最有權(quán)威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善”…。在傳統(tǒng)意義上，行政本身也包含追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現(xiàn)代行政催生以來(lái)便消逝了這種本性，此時(shí)行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學(xué)家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經(jīng)過(guò)始于馬基雅維利、中經(jīng)盧梭、近到尼采的“現(xiàn)代性的三次浪潮”的連續(xù)沖擊，西方政治哲學(xué)及其傳統(tǒng)已在三次危機(jī)中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統(tǒng)哲學(xué)認(rèn)為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實(shí)踐這種至善，所追求的價(jià)值就在于城邦的道德，道德與政治并沒(méi)有被嚴(yán)格區(qū)分，而且兩者相互糾結(jié)、支撐與印證。然而，現(xiàn)代性的三次浪潮對(duì)這一傳統(tǒng)進(jìn)行了釜底抽薪：“當(dāng)馬基雅維利以政治權(quán)力取代政治美德、盧梭以自由(權(quán)利)作為政治原則、尼采用權(quán)力意志取代國(guó)家政治本身時(shí)，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛(ài)智’冒險(xiǎn)中生長(zhǎng)出來(lái)的政治哲學(xué)，便開(kāi)始從‘權(quán)力政治學(xué)’向‘自由(權(quán)利)政治學(xué)’——經(jīng)過(guò)霍布斯的‘自然權(quán)利政治學(xué)’和洛克的‘財(cái)產(chǎn)政治學(xué)’的預(yù)制——最后到‘權(quán)力意志政治學(xué)’的蛻變。”

按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個(gè)“現(xiàn)代性事件”，主要由“三次現(xiàn)代性浪潮”的沖擊所導(dǎo)致。然而，沖擊后的行政還要有能夠?qū)嵭袃r(jià)值中立、提高效率的實(shí)踐性或環(huán)境性契機(jī)。政黨分肥制便為之提供了這樣的機(jī)遇。威爾遜的行政“價(jià)值中立”原則便是針對(duì)當(dāng)時(shí)美國(guó)的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地?cái)[脫其糾纏所做出的設(shè)置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領(lǐng)域的“事務(wù)性”來(lái)描述行政管理的領(lǐng)域，“它與政治的領(lǐng)域那種混亂和沖突相距甚遠(yuǎn)。在大多數(shù)問(wèn)題上，它甚至與憲法研究方面那種爭(zhēng)議甚多的場(chǎng)面也迥然不同?！鼻∈欠挠诮鉀Q“政黨分肥制”這一具體問(wèn)題的“價(jià)值中立”原則與韋伯的“官僚制”相結(jié)合，把道德價(jià)值從公共行政領(lǐng)域中徹底剔除。

由此，現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過(guò)程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無(wú)涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價(jià)值中立的必然結(jié)果，而要實(shí)現(xiàn)效率，惟有尋求事實(shí)與價(jià)值兩分的價(jià)值中立。

二、問(wèn)題：現(xiàn)代行政邏輯與道德之間

行政擺脫了道德、行政學(xué)脫離政治而產(chǎn)生毋寧是現(xiàn)代性事件，經(jīng)過(guò)與道德的決裂以及機(jī)械論科層制的發(fā)展，公共行政嘗試依據(jù)科學(xué)和技術(shù)路線尋求自身發(fā)展邏輯的理性化，逐漸構(gòu)建起自己的邏輯體系。然而正當(dāng)現(xiàn)代行政構(gòu)造起自足的技術(shù)體系，準(zhǔn)備擺脫道德飛躍發(fā)展的時(shí)候，道德的問(wèn)題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發(fā)點(diǎn)。道德問(wèn)題猶如現(xiàn)代行政背負(fù)的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復(fù)歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運(yùn)動(dòng)及新公共管理運(yùn)動(dòng)進(jìn)行政府再造的突破點(diǎn)。盡管它們的努力無(wú)法超脫現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯，甚至恰恰表現(xiàn)了官僚制總體實(shí)現(xiàn)的結(jié)局，但闡明了行政邏輯的顯性危機(jī)。對(duì)這一問(wèn)題的探究迫使我們回到現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯鏈的始發(fā)點(diǎn)——價(jià)值中立的問(wèn)題上回復(fù)這樣的追問(wèn)：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?

顯然，價(jià)值中立本身也是一種價(jià)值觀，并非沒(méi)有價(jià)值立場(chǎng)，而是為了確保自身的價(jià)值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價(jià)值之外的獨(dú)立性，”l4追尋中立性的立場(chǎng)。從行政本身的建構(gòu)來(lái)說(shuō)，這樣的立場(chǎng)始終是難以存在，因?yàn)樾姓旧聿皇且环N純粹的技術(shù)應(yīng)用問(wèn)題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機(jī)械性地分配資源，其作用本身潛涵著價(jià)值性的目的或關(guān)懷。盡管政府通過(guò)援引其之為社會(huì)變化的管理者的科學(xué)能力及純粹的技術(shù)，來(lái)證明其自身的合法性和權(quán)威性的方式曾經(jīng)起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價(jià)值觀的沖突所產(chǎn)生的難題，單純依靠簡(jiǎn)單的技術(shù)能否解決價(jià)值沖突上的問(wèn)題已是不言而喻。單純追求效率和中立價(jià)值的技術(shù)操作始終無(wú)法越過(guò)難以精確衡量隱性價(jià)值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個(gè)難題。因此，針對(duì)這一難題，法默爾不無(wú)義憤地說(shuō)：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術(shù))中當(dāng)然可以獲益，但要以拋棄實(shí)質(zhì)的合理性為代價(jià)?！盻5因此，他建議我們應(yīng)該擺脫這種困境，從后現(xiàn)代性而非現(xiàn)代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現(xiàn)代普遍理性主義規(guī)范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略行政作為社會(huì)組織化生活方式的內(nèi)在價(jià)值特征和精神特性。

誠(chéng)然，現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失，其具體運(yùn)作機(jī)制上也反映出超道德行政的謊言。行政的體制的建構(gòu)以及行政機(jī)制效能的發(fā)揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現(xiàn)代政治發(fā)展的重要內(nèi)容。沒(méi)有公民對(duì)政府行政的參與和實(shí)踐，也就不可能實(shí)現(xiàn)全體公民對(duì)政府行政的共同認(rèn)同和實(shí)踐承諾。每一個(gè)具有自由意志和獨(dú)立的理性判斷能力的人，不會(huì)在無(wú)強(qiáng)迫壓力的情況下認(rèn)同和承諾任何外在于他自己意志認(rèn)同的制度約束或規(guī)范限制。在公民對(duì)約束自己自由意志的行政機(jī)制的認(rèn)同過(guò)程中，個(gè)人的理性判斷和價(jià)值篩選起著關(guān)鍵的作用，解決不了這個(gè)關(guān)鍵因素，行政效率也無(wú)從談起。然而，問(wèn)題在于個(gè)體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區(qū)別。作為公民的個(gè)體在政治參與的實(shí)際進(jìn)程時(shí)，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識(shí)和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動(dòng)。在這樣的矛盾中，單純依靠技術(shù)顯然不能解決這些問(wèn)題，反而會(huì)陷入非此即彼的困境，毫無(wú)效率可言。

如果在現(xiàn)代行政的邏輯中，以價(jià)值中立為出發(fā)點(diǎn)，僅僅為了追求科學(xué)能力的優(yōu)越感和效率的提升，以單純的手段或技術(shù)來(lái)理解行政，而與正義與非正義、善或惡、美德、至善等道德問(wèn)題全然無(wú)涉，那么行政本身也難以證明其合法性和基本的效率優(yōu)越。

三、回歸：公共行政的道德價(jià)值性辯護(hù)

若缺少道德的價(jià)值向度，或者過(guò)度強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代民主政治的“價(jià)值中立”或“價(jià)值無(wú)涉”而追求行政的道德無(wú)涉，那么行政的正當(dāng)合法性也就成為問(wèn)題。

如果我們把行政界定為以行政機(jī)關(guān)為主體，運(yùn)用公共權(quán)力所實(shí)踐的具有強(qiáng)烈組織性能的治理活動(dòng)，那么公共行政如何回歸道德的目的性價(jià)值辯護(hù)這一追問(wèn)的實(shí)質(zhì)意義就在于如何建構(gòu)、論證行政權(quán)力及其運(yùn)用方式的道德正當(dāng)性及合理性基礎(chǔ)，實(shí)踐行政行為的道德準(zhǔn)則，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值層面上的意義。解決問(wèn)題的關(guān)鍵在于純粹的價(jià)值中立以及效率不可取的境域中應(yīng)該遵循一種什么導(dǎo)向?由行政本身的內(nèi)在邏輯和需求探尋，這導(dǎo)向毋寧是公共行政中的正義。轉(zhuǎn)羅爾斯在《正義論》中開(kāi)篇明義：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣”。這一論斷同樣適用于行政領(lǐng)域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復(fù)雜的價(jià)值沖突中能有效地維護(hù)政治秩序，獲得公眾的認(rèn)可及同意，贏得合法性基礎(chǔ)?，F(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因?yàn)楹戏ㄐ缘牡於ê途S護(hù)除了依靠政府單純的價(jià)值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內(nèi)蘊(yùn)的理性和人們對(duì)它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標(biāo)志著它所證明的政治體制是盡可能正義的”。因此，合法性基礎(chǔ)實(shí)際上包含著對(duì)政治秩序有效維持這一合理性評(píng)價(jià)和道德性評(píng)價(jià)中的實(shí)質(zhì)正義。而正義正是合法性的內(nèi)在動(dòng)因。以合法性的結(jié)構(gòu)視之，管理者和公眾是合法性的結(jié)構(gòu)載體，兩者不是純粹的單維構(gòu)建，而是具有回應(yīng)性的，共同使合法性呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程。并且隨著公眾價(jià)值的多元性、精神特性的差異化擴(kuò)大，公民更多的是在現(xiàn)代民主法則的框架下，根據(jù)自己的道德判斷和利益來(lái)評(píng)價(jià)政治及行政，因此對(duì)公眾回應(yīng)需求的滿足程度成為能否贏得認(rèn)可和支持的重要關(guān)鍵因素，而這種需求最根本的是對(duì)正義的訴求。

然而，正義要成為現(xiàn)代行政的新導(dǎo)向還必須滿足這樣的事實(shí)：行政雖然不能以單純的效率為導(dǎo)向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導(dǎo)向是否會(huì)降低行政效率?換言之，正義導(dǎo)向是否排斥效率?恰恰相反，正義導(dǎo)向之中涵蓋著最大的效率追求。“對(duì)于一個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)，最大的潛在的動(dòng)蕩因素是來(lái)自社會(huì)內(nèi)部各個(gè)階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過(guò)對(duì)社會(huì)成員基本權(quán)利和基本尊嚴(yán)的保證，通過(guò)必要的社會(huì)調(diào)節(jié)和調(diào)劑，社會(huì)各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進(jìn)而可以減少社會(huì)潛在的動(dòng)蕩因素?！鄙鐣?huì)成員之間價(jià)值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實(shí)，以統(tǒng)一的觀念整合人們的思想難以達(dá)成，重要的是應(yīng)付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導(dǎo)向能夠?yàn)楣娞峁┢降鹊乇磉_(dá)社會(huì)訴求、參與社會(huì)治理的機(jī)會(huì)，積極地發(fā)揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動(dòng)，而且能夠在它的管理對(duì)象那里，即在整個(gè)社會(huì)中激發(fā)出存在于社會(huì)成員之中的整合社會(huì)秩序、推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的潛能。”因此，正義的導(dǎo)向消弭了社會(huì)矛盾，增強(qiáng)社會(huì)成員的凝聚力，極大地激勵(lì)他們的主動(dòng)J眭和積極性，使政府在獲得最佳的社會(huì)秩序的同時(shí)，政府從日常社會(huì)事務(wù)的管理中極大地解放出來(lái)，降低政府的運(yùn)行成本，呼喚出高效率。

因此，現(xiàn)代公共行政應(yīng)該拋棄以往的邏輯，以正義為導(dǎo)向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務(wù)并不能真正實(shí)現(xiàn)正義，法國(guó)學(xué)者皮埃爾·卡藍(lán)默對(duì)新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革是不夠的。必須‘改變觀點(diǎn)’，對(duì)當(dāng)前治理模式的基礎(chǔ)本身提出質(zhì)疑，即使這些基礎(chǔ)已經(jīng)為長(zhǎng)期的習(xí)慣所肯定?！眑l。。這實(shí)際上是一個(gè)大膽的結(jié)論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉(zhuǎn)型之中，這促使我們重新思考行政正義導(dǎo)向的內(nèi)在需求。羅爾斯認(rèn)為正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，這實(shí)質(zhì)上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實(shí)現(xiàn)行政正義導(dǎo)向的關(guān)鍵在于行政制度本身。

篇2

二、我國(guó)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法體系發(fā)展研究

第一，起步階段。

我國(guó)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法起步于上世紀(jì)80年代，1998年國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局正式掛牌成立，標(biāo)志著我國(guó)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法的起步萌芽。此時(shí)國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督范圍包括工業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、科學(xué)研究、貿(mào)易、國(guó)防等社會(huì)生產(chǎn)的方方面面。

第二，調(diào)整階段。

我國(guó)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法的發(fā)展并不是一番風(fēng)順的，其中經(jīng)過(guò)了一系列的調(diào)整改進(jìn)。1993年的國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革中將國(guó)務(wù)院直屬的國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局調(diào)整為由國(guó)家經(jīng)貿(mào)委管理的直屬機(jī)構(gòu)。然而國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的工作職能并沒(méi)有發(fā)生太大的變化，與1988年的工作職能基本保持一致。

第三，改革階段。

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的逐漸完善，我國(guó)政府管理體制面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)，因此為提高國(guó)家行政管理工作效率，國(guó)家對(duì)相關(guān)的行政管理部門(mén)進(jìn)行了改革。此次改革中，國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局又重新升級(jí)成為國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，其地位得到了大大提高，同時(shí)將技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督局的藥品質(zhì)量監(jiān)督職能與質(zhì)量糾紛仲裁職能劃分給其他專業(yè)機(jī)構(gòu)，并且在技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督局原有職能的基礎(chǔ)上增加了其他職能，從而使我國(guó)的技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督體系更加的專業(yè)化、全面化。

第四，發(fā)展壯大階段。

從2001年開(kāi)始我國(guó)技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督管理局正式進(jìn)入快速發(fā)展階段。從2001年至今國(guó)家政府就在不斷的調(diào)整技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督管理局的職能地位，采取了分段監(jiān)管、品種監(jiān)管等更為優(yōu)化的監(jiān)督管理方式，同時(shí)通過(guò)立法等進(jìn)一步明確了技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督管理體系的組織結(jié)構(gòu)、權(quán)利義務(wù)以及法律地位等，推動(dòng)著我國(guó)技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政體系進(jìn)一步的發(fā)展。

三、完善我國(guó)技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系研究

1.我國(guó)技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系存在的問(wèn)題。

雖然經(jīng)過(guò)多年的改進(jìn)發(fā)展，我國(guó)形成了較為完善的技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系，但是目前的行政執(zhí)法體系還存在一些問(wèn)題。

第一，行政執(zhí)法的法律效力較弱。

目前我國(guó)制定了一系列的有關(guān)技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系的法律法規(guī)。然而，我國(guó)對(duì)于違法質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理規(guī)范的企業(yè)或個(gè)人采取的處罰措施還是以罰款為主。但是一些企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)獲得的利潤(rùn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于罰款數(shù)額，因此這些企業(yè)個(gè)人寧愿接受罰款處罰，卻不改進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)質(zhì)量，從而導(dǎo)致質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督的行政執(zhí)法起不到預(yù)期效果，法律效力十分薄弱。

第二，執(zhí)法人員綜合素質(zhì)不高。

經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展，我國(guó)已經(jīng)形成了一支較為專業(yè)的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法隊(duì)伍，但是目前的行政執(zhí)法隊(duì)伍還存在一些問(wèn)題。部分執(zhí)法人員的政治思想覺(jué)悟不高，由于一些企業(yè)或個(gè)人在行政執(zhí)法時(shí)試圖通過(guò)賄賂執(zhí)法人員以避免處罰，因此一些素質(zhì)不高的行政執(zhí)法人員往往會(huì)包庇違法企業(yè)或個(gè)人，從而導(dǎo)致行政執(zhí)法很難取得預(yù)期效果。

2.完善技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系的措施。

第一，完善技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督的法律體系。

技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督法律法規(guī)必須符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律，符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具體要求，只有這樣才能更好的規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)，保證公民、企業(yè)或者組織的合法權(quán)益。具體來(lái)說(shuō)，相關(guān)部門(mén)應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)化法以及計(jì)量法的修訂完善，建立完善符合我國(guó)國(guó)情的并且與世界發(fā)展接軌的標(biāo)準(zhǔn)化體系，從而使得質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法有法可依，增強(qiáng)行政執(zhí)法的法律效力。

第二，完善技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體制。

任何行為都需要體制的約束，行政執(zhí)法也不例外，相關(guān)部門(mén)要結(jié)合我國(guó)社會(huì)發(fā)展的規(guī)律，針對(duì)現(xiàn)階段技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的弊端制定完善的行政執(zhí)法體制，將行政處罰的權(quán)利集中統(tǒng)一起來(lái)，以提高行政執(zhí)法的效率。另外，要著力完善各級(jí)技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的工作機(jī)制，提高技術(shù)監(jiān)督部門(mén)的內(nèi)部管理工作水平。

第三，加強(qiáng)建設(shè)技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法人才隊(duì)伍。

行政執(zhí)法部門(mén)要改革現(xiàn)有的用人機(jī)制，實(shí)行公開(kāi)招考、擇優(yōu)錄取的人才選拔機(jī)制，同時(shí)要做到人盡其才，針對(duì)人才的能力特將其放在合適的崗位上，從而提高技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的工作水平。另外，用人機(jī)構(gòu)還要定期對(duì)內(nèi)部人員進(jìn)行培訓(xùn)，統(tǒng)一組織人員進(jìn)行專業(yè)知識(shí)學(xué)習(xí)以及政治思想學(xué)習(xí)，提高內(nèi)部人員的綜合素質(zhì)，進(jìn)而提高技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的工作水平。

篇3

以規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會(huì)只需，以下就是由小編為您提供的我國(guó)行政強(qiáng)制制度。

保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為目的的《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》(以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》)已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標(biāo)志著我國(guó)行政法制建設(shè)又上了一個(gè)新的臺(tái)階，這是我國(guó)頒布施行第三部規(guī)范政府機(jī)關(guān)行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實(shí)施不僅注重行政效率的提高，更著重于對(duì)社會(huì)公益和公民合法權(quán)利的保護(hù)，充分體現(xiàn)了我過(guò)法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強(qiáng)制法》精神和條文，從而促進(jìn)我國(guó)行政強(qiáng)制制度的進(jìn)一步完善，是擺在我們面前的一個(gè)新課題。

行政強(qiáng)制制度設(shè)立的初衷是為了保護(hù)社會(huì)的公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵害，保障政府的公權(quán)力得到有效的施行，這是隨著現(xiàn)代政府職能的不斷擴(kuò)大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產(chǎn)生行政制度。自改革開(kāi)放以后，我國(guó)的社會(huì)主義法制建設(shè)取得了重大進(jìn)展，特別是在對(duì)行政權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范和監(jiān)督上，形成了具有中國(guó)特色的社會(huì)主義行政強(qiáng)制制度。但是《行政強(qiáng)制法》頒布之前，行政強(qiáng)制的設(shè)定和行政強(qiáng)制的執(zhí)行都存在著一些問(wèn)題。一是行政強(qiáng)制立法過(guò)于分散。各種涉及行政強(qiáng)制的立法散見(jiàn)于我國(guó)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門(mén)規(guī)章等法律法規(guī)之中。二是行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)存在爭(zhēng)議。在我國(guó)的法律中對(duì)于行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定并無(wú)明確規(guī)定。三是行政強(qiáng)制種繁多，不同的行政機(jī)關(guān)為了行政強(qiáng)制權(quán)施行的方面，設(shè)置了種類繁多的的行政強(qiáng)制措施。四是行政強(qiáng)制執(zhí)行程序不規(guī)范、行政強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)措施缺失。

篇4

二、政策性擔(dān)保法律制度類型

(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度

在我國(guó)，中小型企業(yè)對(duì)于促進(jìn)就業(yè)，擴(kuò)大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實(shí)力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對(duì)于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說(shuō)可以讓企業(yè)起死回生。國(guó)外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對(duì)于我國(guó)的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國(guó)的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制不完善，缺乏財(cái)政補(bǔ)償機(jī)制。為此，需要通過(guò)大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機(jī)構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對(duì)非盈利性擔(dān)保機(jī)建立起構(gòu)財(cái)政有限補(bǔ)償與激勵(lì)補(bǔ)償?shù)确绞綄?duì)其進(jìn)行完善。

(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度

就我國(guó)目前而言，購(gòu)房是我們的主要消費(fèi)。很多人工作一生都不能買(mǎi)一套房子，而大多數(shù)也只能勉強(qiáng)剛需，貸款買(mǎi)一套房子。在我國(guó)，不僅房?jī)r(jià)高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買(mǎi)房的時(shí)候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門(mén)檻，使得廣大的中低消費(fèi)者很難通過(guò)銀行貸款解決自己和家庭的購(gòu)房問(wèn)題。這些方面需要政府部門(mén)的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對(duì)中低收入者的住房貸款的做法是國(guó)際上通用的，美國(guó)，加拿大等國(guó)家都設(shè)立了擔(dān)保機(jī)構(gòu)，對(duì)購(gòu)房者的購(gòu)房進(jìn)行抵押嗲款提供。為此，建議我國(guó)政府和相關(guān)部門(mén)用政府信用作為統(tǒng)一后盾來(lái)?yè)?dān)保住房體系，同時(shí)注意完善住房公積金聯(lián)?；蚬e金質(zhì)押擔(dān)保方式。

(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度

農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有著一系列的問(wèn)題等待相關(guān)部門(mén)去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問(wèn)題，政府部門(mén)應(yīng)當(dāng)通過(guò)擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對(duì)應(yīng)的擔(dān)保來(lái)解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門(mén)也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進(jìn)行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動(dòng)農(nóng)戶實(shí)行合作，各取所需，實(shí)現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費(fèi)用，改善自身狀況。

三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議

(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用

我國(guó)的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個(gè)很難解決的問(wèn)題。要想徹底解決這一問(wèn)題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對(duì)農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個(gè)問(wèn)題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)會(huì)得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)會(huì)得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負(fù)擔(dān)。同時(shí)，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財(cái)政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門(mén)的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟(jì)更好更穩(wěn)定的發(fā)展。

(二)公積金貸款的發(fā)展與完善

對(duì)于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國(guó)家沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對(duì)性的優(yōu)勢(shì)。我們廣泛的認(rèn)為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街?，還依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴(kuò)大公積金的覆蓋面，加強(qiáng)對(duì)公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個(gè)人的選擇，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。

(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)

我國(guó)中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)?；痣y以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動(dòng)資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會(huì)資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動(dòng)，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的過(guò)程中，沒(méi)有充分的利用市場(chǎng)和市場(chǎng)需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門(mén)行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險(xiǎn)，但在無(wú)形中卻大大的增加了政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)。因?yàn)橐环矫?，目前市?chǎng)中小型企業(yè)狀況不容樂(lè)觀，隨時(shí)面臨著倒閉的風(fēng)險(xiǎn)，投入的資金極有可能有去無(wú)回，加重了政府的負(fù)擔(dān)。從另一方面來(lái)看，因?yàn)槭钦袨閾?dān)保，企業(yè)相對(duì)市場(chǎng)缺乏機(jī)制約束，會(huì)在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動(dòng)明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。

(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度

基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國(guó)的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)功能，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國(guó)的社會(huì)主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)制度中存在的問(wèn)題，切身實(shí)際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問(wèn)題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)功能，通過(guò)運(yùn)用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟(jì)法的雙重特點(diǎn)。因此，合理的利用這一制度對(duì)我國(guó)的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。

篇5

x和簡(jiǎn)易程序一樣，調(diào)解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！睆拇?，不適用調(diào)解被看成是行政訴訟的一大特色，區(qū)別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書(shū)還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬(wàn)的莘莘學(xué)子。行政訴訟真的與調(diào)解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調(diào)解嗎？

一、調(diào)解制度的現(xiàn)實(shí)需要事實(shí)勝過(guò)雄辯。由于我國(guó)行政訴訟中調(diào)解制度的缺失，使得行政案件當(dāng)事人達(dá)成協(xié)商一致的意見(jiàn)后，以撤訴的方式結(jié)案，從而使判決結(jié)案率在降低，撤訴結(jié)案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動(dòng)撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動(dòng)撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動(dòng)撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動(dòng)撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動(dòng)撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動(dòng)撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動(dòng)撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結(jié)起來(lái)，無(wú)外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認(rèn)識(shí)到行政機(jī)關(guān)的行政行為沒(méi)有違法情況，因而主動(dòng)撤訴；二是被告在訴訟過(guò)程中，認(rèn)識(shí)到行政行為違法，改變?cè)姓袨?，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機(jī)關(guān)的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經(jīng)過(guò)法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無(wú)論哪一種，都有“調(diào)解”轉(zhuǎn)“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應(yīng)調(diào)解結(jié)案而不得不轉(zhuǎn)為撤訴的比例更大?？梢?jiàn)，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒(méi)有調(diào)解，而司法實(shí)踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒(méi)有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國(guó)家利益或公共利益；是否存在行政機(jī)關(guān)以勢(shì)壓人，欺壓弱者，使行政相對(duì)人違背自愿；是否存在行政機(jī)關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調(diào)解制度的可行性設(shè)置行政訴訟調(diào)解制度，就必須解決行政機(jī)關(guān)有無(wú)實(shí)體處分權(quán)的前提條件，必須回答建立調(diào)解制度是否將因此損害國(guó)家利益或公共利益等問(wèn)題。1、行政機(jī)關(guān)對(duì)行政職權(quán)依法享有處分權(quán)。實(shí)體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀點(diǎn)。關(guān)鍵問(wèn)題在于行政機(jī)關(guān)是否擁有實(shí)體處分權(quán)。反對(duì)建立調(diào)解制度的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)國(guó)家權(quán)力，它同時(shí)又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機(jī)關(guān)只有依照法律規(guī)定實(shí)施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來(lái)，這種排斥調(diào)解制度的觀點(diǎn)似乎有一定的道理。但我們千萬(wàn)不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。首先，行政職權(quán)的實(shí)施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實(shí)際的需要。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實(shí)一一對(duì)應(yīng)的過(guò)程，法律是針對(duì)某一類事實(shí)反復(fù)適用的，而事實(shí)是千變?nèi)f化的?，F(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴(yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴(yán)密到與多變的現(xiàn)實(shí)一一對(duì)應(yīng)到可以按圖索驥的程度。事實(shí)上，適用法律的過(guò)程是一個(gè)選擇的過(guò)程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強(qiáng)的場(chǎng)合，法律家也不可能像一架絞肉機(jī)，上面投入條文和事實(shí)的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味?！雹龠@樣看來(lái)，行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。與民法上民事主體行使處分權(quán)不同的是，行政職權(quán)的行使要受到更多的法律約束。但不能因?yàn)橛懈嗟姆杉s束就否定處分權(quán)的存在。案例：某市開(kāi)發(fā)“花園廣場(chǎng)”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現(xiàn)房安置方案，但李某以甲地偏遠(yuǎn)為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請(qǐng)房管部門(mén)裁決，房管部門(mén)裁決李某必須在十日內(nèi)騰空現(xiàn)住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷行政裁決。在訴訟過(guò)程中，經(jīng)法院和房管部門(mén)協(xié)調(diào)，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達(dá)成一致意見(jiàn)，同意以10萬(wàn)元現(xiàn)金補(bǔ)償安置。按現(xiàn)行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請(qǐng)撤訴結(jié)案。如果引進(jìn)調(diào)解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達(dá)成調(diào)解協(xié)議：①原告與第三人用10萬(wàn)元現(xiàn)金補(bǔ)償安置；②被告的行政裁決不予執(zhí)行。其次，行政法律關(guān)系的時(shí)代變化，進(jìn)一步擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)處分權(quán)的范圍。隨著福利社會(huì)的到來(lái)，行政法律關(guān)系和行政職能的特征發(fā)生了重大變化。行政職能的內(nèi)容不僅僅是管理，還包括服務(wù)。行政法律關(guān)系中行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人之間，不再是硝煙彌漫的對(duì)抗，往往表現(xiàn)為互相聯(lián)系的合作，既有管理與被管理關(guān)系，又有服務(wù)與被服務(wù)關(guān)系。行政行為的行使過(guò)去單方性、強(qiáng)制性很突出，如今卻十分注重與行政相對(duì)人的合作，行政機(jī)關(guān)不斷尋求與被服務(wù)對(duì)象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的協(xié)商一致，我們就沒(méi)有理由排斥行政訴訟調(diào)解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續(xù)建?？h政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認(rèn)為民政局沒(méi)有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬(wàn)元，違約在先，民政局則認(rèn)為該約定意思不明確。在法院的調(diào)解下，縣政府民政局與建筑公司達(dá)成調(diào)解協(xié)議：由民政局給付3萬(wàn)元工程款，建筑公司繼續(xù)承建福利院的在建生活用房。如果沒(méi)有調(diào)解制度，此案又得撤訴。

2、行政機(jī)關(guān)具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的需要。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何嚴(yán)密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實(shí)。行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見(jiàn)的。行政立法給了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量的空間，這個(gè)空間，同時(shí)又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個(gè)不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國(guó)《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1000元以上5萬(wàn)元以下的罰款。說(shuō)明行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間異常廣闊。如果衛(wèi)生行政部門(mén)對(duì)某人的處罰沒(méi)有罰當(dāng)其過(guò)，或者與其他人相比，相同情節(jié)處罰畸重，在訴訟過(guò)程中，可由法院主持下，原、被告協(xié)議調(diào)整一個(gè)理性的處罰形式或數(shù)額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂(lè)而不為呢？沒(méi)有調(diào)解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠(yuǎn)不如前者。

3、調(diào)解并不一定損害國(guó)家利益或公共利益。排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機(jī)關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而損害國(guó)家利益或公共利益。這種觀點(diǎn)，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進(jìn)行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國(guó)家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調(diào)解，是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行為方式的變更或者自由裁量幅度的調(diào)整，而不是突破法律規(guī)定，放棄行政職權(quán)。換句話說(shuō)，調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國(guó)家利益，公共利益為代價(jià)。況且調(diào)解是在法官主持下進(jìn)行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟處理案件并不是象排斥調(diào)解論者所說(shuō)的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒(méi)有第三種以外的其他方式了。實(shí)際上，無(wú)論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時(shí)都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時(shí)，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時(shí)，可以協(xié)議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時(shí)就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機(jī)械的判決來(lái)說(shuō)，既不損害國(guó)家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國(guó)人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會(huì)效果不言自明。參考文獻(xiàn)[1]張樹(shù)義：變革與重構(gòu)：改革背景下的中國(guó)行政法理念[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問(wèn)題探討[M],北京：北京師范學(xué)院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國(guó)行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國(guó)行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國(guó)的行政審判體制：?jiǎn)栴}與改革[J].求是學(xué)刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——《行政訴訟法》修訂之構(gòu)想[J].中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003,（1）：137——146.[7]杜萬(wàn)松：行政訴訟中排斥調(diào)解理由質(zhì)疑（J）。行政發(fā)展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國(guó)行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀與課題[J]，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（1）：137.

篇6

國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者對(duì)行政契約的關(guān)注重點(diǎn)在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對(duì)行政契約具體制度問(wèn)題的探討。臺(tái)灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長(zhǎng)了“公法遁入私法”之勢(shì)。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對(duì)行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對(duì)行政契約履行時(shí)行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時(shí)，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對(duì)行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個(gè)法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開(kāi)始，通過(guò)理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無(wú)遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實(shí)務(wù)中各個(gè)案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門(mén)法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進(jìn)行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，嘗試著對(duì)行政契約給付不能之制度進(jìn)行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無(wú)給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指?jìng)鶆?wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會(huì)觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國(guó)民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國(guó)債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國(guó)民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無(wú)效，故在德國(guó)法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時(shí)不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡(jiǎn)單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學(xué)理上給付不能之分類

在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國(guó)將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對(duì)給付不能這一法學(xué)概念進(jìn)行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)給付不能進(jìn)行類型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指?jìng)P(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時(shí)，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時(shí)點(diǎn)，是以債之關(guān)系成立的時(shí)點(diǎn)為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問(wèn)題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問(wèn)題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時(shí)，則為主觀不能。

就上述兩對(duì)重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對(duì)其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國(guó)民法典及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無(wú)效。須說(shuō)明的是，該項(xiàng)規(guī)范非屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴?yán)娴膿p害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無(wú)效，但締約人須負(fù)締約過(guò)失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。

然德國(guó)法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國(guó)債法改革運(yùn)動(dòng)的批評(píng)。學(xué)者及司法實(shí)務(wù)多認(rèn)為：《德國(guó)民法典》中的給付障礙法對(duì)自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無(wú)效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)那樾?，且德?guó)的判例認(rèn)定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償積極利益。[6]

因此，我國(guó)在進(jìn)行《合同法》立法時(shí)，并未仿德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實(shí)不能兩種情形。[7]所謂事實(shí)不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫(huà)為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認(rèn)為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來(lái)構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭(zhēng)議實(shí)行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)，應(yīng)受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點(diǎn)，并兼顧我國(guó)民事合同關(guān)于給付不能的規(guī)定，筆者認(rèn)為，在行政契約中，行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能，而未仿德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事合同將給付不能主要區(qū)分為客觀不能與主觀不能立法例，是因?yàn)?，無(wú)論德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于給付不能體系均受到了學(xué)者和實(shí)務(wù)界的批判，而且德國(guó)通過(guò)債法改革對(duì)以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行了顛覆，其關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定更是受到了學(xué)界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現(xiàn)給付不能體系劃分的實(shí)益。故對(duì)給付不能進(jìn)行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機(jī)關(guān)規(guī)則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說(shuō)認(rèn)為包括法律優(yōu)先與法律保留兩個(gè)原則在內(nèi)，法律優(yōu)先原則，系指一切行政權(quán)之行使，不問(wèn)其為權(quán)力的或非權(quán)力的作用，均應(yīng)受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應(yīng)為行政機(jī)關(guān)的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國(guó)《合同法》中關(guān)于給付不能之分類，只區(qū)分了法律不能與事實(shí)不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準(zhǔn)用民法相關(guān)規(guī)定的情況下，[11]應(yīng)盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無(wú)論是法律不能抑或事實(shí)不能，均有自始與嗣后之別。我國(guó)《合同法》并未區(qū)分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機(jī)關(guān)，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對(duì)行政機(jī)關(guān)影響甚巨，此時(shí)不僅涉及到契約相對(duì)人的賠償問(wèn)題，更涉及到行政機(jī)關(guān)行為的違法性問(wèn)題，以及公共利益和私權(quán)利的衡量問(wèn)題。故筆者認(rèn)為，在行政契約中應(yīng)將行政主體給付中的法律不能進(jìn)一步區(qū)分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實(shí)不能是否有區(qū)分自始事實(shí)不能與嗣后事實(shí)不能之必要，筆者認(rèn)為，無(wú)論是自始事實(shí)不能，還是嗣后事實(shí)不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)有所不同。故亦應(yīng)分別規(guī)范為宜。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實(shí)不能和嗣后事實(shí)不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時(shí)，行政機(jī)關(guān)所負(fù)擔(dān)的給付即為法律所不許?！堵?lián)邦德國(guó)行政程序法》(1976年）第59條第1款規(guī)定：“因準(zhǔn)用民法典規(guī)定而生無(wú)效性的，公法合同無(wú)效”，[12]臺(tái)灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規(guī)定：“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無(wú)效者，無(wú)效”。[13]若我國(guó)將來(lái)的《行政程序法》也進(jìn)行類似之規(guī)定，則因我國(guó)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效，所以自始法律不能的行政契約亦應(yīng)無(wú)效。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治國(guó)的原則下，一切行為主體均應(yīng)受到法律的統(tǒng)治，不僅人民應(yīng)受到法律的拘束，作為行政主體的行政機(jī)關(guān)同樣也應(yīng)受到法律的拘束，不得突破法律之網(wǎng)，而獨(dú)成為法外主體，“刑不上大夫”或“國(guó)王不能為非”的觀念與法治國(guó)的理念格格不入。而在憲法層面來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)只是執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按立法機(jī)關(guān)所確立的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式來(lái)作出自己的行為。行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政行為的方式之一，同樣應(yīng)受到立法機(jī)關(guān)所確立的規(guī)則拘束。故當(dāng)行政契約所約定的行政機(jī)關(guān)的給付是為法律所禁止時(shí)，應(yīng)認(rèn)定該行政契約無(wú)效。無(wú)效的行政契約其后果應(yīng)如何處理？我國(guó)《民法通則》對(duì)無(wú)效民事行為的處理是：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，[14]我國(guó)《合同法》第58條亦規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。[15]若無(wú)效的行政契約按照準(zhǔn)用民法的方式對(duì)其后果進(jìn)行處理，則應(yīng)按照如下方式處理：第一，以恢復(fù)原狀為原則，即行政契約被認(rèn)定無(wú)效后，如已發(fā)生了給付，則應(yīng)相互返還；第二，在不能返還或沒(méi)有必要返還的情況下，進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償，此為恢復(fù)原狀的一種衍生形態(tài)；第三，過(guò)錯(cuò)方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任。但筆者認(rèn)為，行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無(wú)效后，其后果的處理應(yīng)在借鑒民事合同的基礎(chǔ)上體現(xiàn)自身的行政特色，即可按照如下方式來(lái)確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無(wú)效后，因該行政契約取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)相互予以返還；第二，在不能返還或沒(méi)有必要返還的情況下，進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償；第三，因行政契約無(wú)效所造成的損害由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過(guò)失的責(zé)任應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方面來(lái)承擔(dān)，其理由在于：民事合同因違法無(wú)效產(chǎn)生損失時(shí)，其損失由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)，也就是說(shuō)，民事合同將過(guò)錯(cuò)作為合同無(wú)效時(shí)責(zé)任的連結(jié)點(diǎn)。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因?yàn)樵诿袷潞贤校贤p方當(dāng)事人處于平等地位，因此，民事合同在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，不僅要求民事合同當(dāng)事人對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)有一個(gè)合理的判斷和公平合理的分擔(dān)，而且，面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，他們也是處于同樣被動(dòng)的地位，因民事合同的一方當(dāng)事人比另一方當(dāng)事人在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)并不具有更多的優(yōu)勢(shì)。但在行政契約中，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對(duì)人而言，在法律上則具有更多的優(yōu)勢(shì)。首先，從憲法層面來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)就是立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，故行政機(jī)關(guān)應(yīng)熟悉了解立法機(jī)關(guān)所立的法，這是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的前提；其次，在現(xiàn)代公務(wù)員制的社會(huì)里，行政機(jī)關(guān)的人員均是專業(yè)化、技術(shù)化、精英化的人員。所以，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對(duì)人而言，在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，具有更多的優(yōu)勢(shì)；也因此，行政機(jī)關(guān)在與行政相對(duì)人簽訂行政契約時(shí)，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)具有更多的注意義務(wù)。相反，在面對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，行政相對(duì)人較之于行政機(jī)關(guān)明顯處于弱勢(shì)地位，行政機(jī)關(guān)比行政相對(duì)人在對(duì)法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優(yōu)勢(shì)。在某種意義上說(shuō)，行政契約是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對(duì)立的利益之間的妥協(xié)狀態(tài)，是由行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人地位的強(qiáng)弱決定的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在行政契約中進(jìn)行這種明顯力量不對(duì)等的博弈時(shí)，行政契約在制度上應(yīng)進(jìn)行怎樣的架構(gòu)，即在多大程度上承認(rèn)在這種力量不對(duì)等的自由游戲所產(chǎn)生的結(jié)果，筆者認(rèn)為，行政契約制度必須對(duì)此進(jìn)行干預(yù)、校正，避免利益的天平過(guò)于向行政機(jī)關(guān)一方傾斜。因此，當(dāng)行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付屬于自始法律不能而無(wú)效時(shí)，由行政機(jī)關(guān)對(duì)該無(wú)效的行政契約所產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償，便是從行政契約制度上對(duì)上述不對(duì)等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政契約中所負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)為法律所禁止。行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時(shí)，應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果？筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行討論：其一，嗣后法律不能時(shí)對(duì)行政契約的效力影響？其二，在行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)因嗣后法律不能時(shí)，會(huì)產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？

就嗣后法律不能對(duì)行政契約效力的影響來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為：行政契約效力不應(yīng)因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而無(wú)效。查民法立法例，無(wú)論是德國(guó)民法典或我國(guó)臺(tái)灣的“民法典”，均未規(guī)定民事合同因嗣后法律不能而無(wú)效。在臺(tái)灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產(chǎn)生的第二次給付義務(wù)因民事合同之類型及是否可歸責(zé)而異。[17]我國(guó)《合同法》雖于第52條第5項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效，但合同的效力是以合同成立時(shí)作為基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)來(lái)進(jìn)行法律價(jià)值判斷的，故我國(guó)《合同法》對(duì)嗣后法律不能的民事合同是按有效來(lái)認(rèn)定的?！逗贤ā返?10條第1項(xiàng)規(guī)定：在出現(xiàn)法律上或事實(shí)上不能履行時(shí)，當(dāng)事人不得要求對(duì)方繼續(xù)履行?？梢?jiàn)在我國(guó)《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對(duì)方當(dāng)事人不得請(qǐng)求繼續(xù)履行。就行政契約來(lái)說(shuō)，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實(shí)質(zhì)合法性。[18]行政機(jī)關(guān)的給付，在行政契約成立后是否會(huì)出現(xiàn)法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實(shí)質(zhì)合法性包含行政機(jī)關(guān)給付內(nèi)容的合法性，但如同對(duì)民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時(shí)作為判斷行政契約是否有效的時(shí)點(diǎn)，因此，行政機(jī)關(guān)的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時(shí)的效力。再者，因行政機(jī)關(guān)的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，但也是行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)方式之一，“且國(guó)家或公共團(tuán)體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應(yīng)在其成立后因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)法律不能而無(wú)效。

行政契約在其成立后雖不因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能而無(wú)效，但在行政契約成立后，行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)完成前，若因法律原因禁止行政機(jī)關(guān)履行約定的給付義務(wù)，則行政機(jī)關(guān)的原給付義務(wù)將因法律障礙而終止。在原給付義務(wù)終止的情況下，產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？行政契約在因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能時(shí)，其性質(zhì)類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實(shí)或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時(shí)，則有信賴保護(hù)之問(wèn)題。當(dāng)事人對(duì)行政處分之存在，具有值得保護(hù)之信賴，并因廢止受有損害時(shí)，自應(yīng)給予補(bǔ)償……廢止授益處分之補(bǔ)償，為‘征收補(bǔ)償’或‘犧牲補(bǔ)償’之性質(zhì)?！劣谘a(bǔ)償之額度……不得超過(guò)受益人因該處分存續(xù)可得之利益”。[20]該處分存續(xù)可得之利益應(yīng)包括所受損失與所失利益兩個(gè)部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對(duì)人更具有獲得補(bǔ)償之理由：其一，因行政契約作為行政活動(dòng)方式之一種，也是行政機(jī)關(guān)將抽象的法律予以具體化以適應(yīng)個(gè)案的結(jié)果。故亦應(yīng)如具體行政行為一樣具有確定力，行政機(jī)關(guān)不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對(duì)人付出了一定的對(duì)價(jià)或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機(jī)關(guān)對(duì)將來(lái)某事項(xiàng)的承諾。因此，行政相對(duì)人對(duì)行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)單方面作出的，而行政契約是行政機(jī)關(guān)在行政相對(duì)人參與下，與行政相對(duì)人討價(jià)還價(jià)地進(jìn)行磋商的結(jié)果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當(dāng)性。因此，筆者認(rèn)為，無(wú)論從授益性還是信賴保護(hù)的角度而言，在行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的補(bǔ)償應(yīng)不低于授益性行政行為廢止時(shí)行政相對(duì)人所獲得的補(bǔ)償。即在嗣后法律不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的補(bǔ)償應(yīng)包括行政相對(duì)人所受損失與所失利益兩個(gè)部分。

（三）自始事實(shí)不能與嗣后事實(shí)不能

所謂事實(shí)不能，是指“履行給付雖然并非對(duì)于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無(wú)法克服的困難，以致沒(méi)有哪一個(gè)理性的人在沒(méi)有特殊理由的情況下會(huì)產(chǎn)生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實(shí)不能是指行政契約約定的行政機(jī)關(guān)給付在行政契約成立時(shí)就存在事實(shí)不能之情形；嗣后事實(shí)不能則是指行政契約中所約定的行政機(jī)關(guān)的給付在行政契約成立后發(fā)生事實(shí)不能之情形。按照臺(tái)灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，若債務(wù)人的給付屬于自始事實(shí)不能，則合同無(wú)效，若屬于嗣后事實(shí)不能，則根據(jù)可歸責(zé)性確定損失的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。[23]A.L．科賓在通過(guò)對(duì)美國(guó)的相關(guān)判例研究后認(rèn)為：自始事實(shí)不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產(chǎn)生合同義務(wù)；[24]而嗣后事實(shí)不能時(shí)，合同的效力并不受影響，但損失的風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配時(shí)，履行不能的一方當(dāng)事人只承擔(dān)消極利益的損失，而對(duì)于積極利益部分則由相對(duì)方承擔(dān)。[25]我國(guó)《合同法》關(guān)于事實(shí)不能的規(guī)定并無(wú)自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規(guī)定了在出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)，債權(quán)人不得要求強(qiáng)制履行。就行政契約而言，筆者認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)，其法律后果應(yīng)異于法律不能。因?qū)κ聦?shí)上能否給付而言，行政機(jī)關(guān)并不比行政相對(duì)人具有更多的優(yōu)勢(shì)，在此方面行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人是處于對(duì)等的地位，因此，行政契約無(wú)須對(duì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的給付屬于事實(shí)不能時(shí)進(jìn)行特別的干預(yù)、校正。在行政契約中，面對(duì)事實(shí)不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人應(yīng)具有同等的注意義務(wù)。所以，當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)應(yīng)將過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任承擔(dān)的連結(jié)點(diǎn)。即行政機(jī)關(guān)在行政契約中因事實(shí)不能而給行政相對(duì)人造成損害的，若行政機(jī)關(guān)對(duì)該事實(shí)不能的產(chǎn)生具有過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)就其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行政相對(duì)人不得向行政機(jī)關(guān)主張履行利益的賠償。法律不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是行政主體而過(guò)于苛求于行政機(jī)關(guān)，以至于給行政機(jī)關(guān)附加不合理的負(fù)擔(dān)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政機(jī)關(guān)的給付在出現(xiàn)履行不能時(shí)，應(yīng)分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡(jiǎn)單地移植民法的立法例，而應(yīng)結(jié)合行政契約的特點(diǎn)乃至行政機(jī)關(guān)主體的特殊性、行政契約內(nèi)容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂8版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第280頁(yè)。

[2]參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第370頁(yè)。

[3]參見(jiàn)杜景林、盧諶編：《德國(guó)債法改革＜德國(guó)民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第18頁(yè)。

[4]參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第254頁(yè)。

[5]參見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁(yè)。

[6]杜景林、盧諶編：《德國(guó)債法改革＜德國(guó)民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第19頁(yè)。

[7]《中華人民共和國(guó)合同法》第110條規(guī)定：在法律上或事實(shí)上不能履行時(shí)，合同當(dāng)事人不能要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。

[8]楊解君主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)方正出版社2002年版，第348-349頁(yè)。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁(yè)。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第172頁(yè)。

[11]如聯(lián)邦德國(guó)行政程序法（1976年）第62條規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。臺(tái)灣“行政程序法”(1999年）第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定”。

[12]應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第104頁(yè)。

[13]應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第817頁(yè)。

[14]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民法通則》第61條之規(guī)定。

[15]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第58條之規(guī)定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第255頁(yè)。

[17]參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第259頁(yè)。

[18]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第537-544頁(yè)。

[19]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第517頁(yè)。

[20]參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1999版，第432-433頁(yè)。

[21]參見(jiàn)周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國(guó)方正出版社2005年版，第216頁(yè)

[22][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁(yè)。

篇7

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或行政機(jī)關(guān)工作人員的請(qǐng)求，有權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)的行使并由他人的一種法律制度。

法律上的回避制度源于人類對(duì)應(yīng)受公平對(duì)待的自然本性。人之所以為人，是在于他有要求受到公平對(duì)待那種與生俱來(lái)的期待。回避制度最初產(chǎn)生于司法程序中，它是指“法官在某個(gè)案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務(wù)。由于法官與某一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢(qián)或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見(jiàn)，因而不參加該案的審理?！盵1]

行政回避制度的重要性可以體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.回應(yīng)人的本性的需求，公正對(duì)待他人。在程序法律制度中設(shè)立回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過(guò)程中維護(hù)公認(rèn)的公正狀態(tài)是社會(huì)正常發(fā)展的基本前提。當(dāng)人類選擇了法律作為解決雙方爭(zhēng)議的一種手段時(shí)，程序的公正性成了人們關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)，程序公正是人們?cè)谠O(shè)計(jì)解決權(quán)益沖突制度時(shí)的首選法律價(jià)值。程序公正的第一要義是，程序的操縱者與程序的結(jié)果應(yīng)當(dāng)沒(méi)有任何利害關(guān)系，否則，程序的操縱者可能會(huì)利用自己在程序中的優(yōu)勢(shì)地位，促使程序的結(jié)果向有利于操縱者方向發(fā)展。如果法律程序的主持人與程序結(jié)果有利害關(guān)系，則人們不會(huì)以公正的心態(tài)去認(rèn)同該法律程序的結(jié)果。在西方法學(xué)史上，法律始終被認(rèn)為是公正的同義詞，所以，離開(kāi)公正來(lái)談法律是沒(méi)有任何意義的。凡涉嫌于此種情形的程序操縱者不得再介入此程序，不得對(duì)該程序的發(fā)展產(chǎn)生任何影響。這已成為人們公認(rèn)的法律基本價(jià)值。因此，回避作為一項(xiàng)法律制度具有悠久的歷史。無(wú)論在專制還是民主的法律制度中，都存在著回避制度。

2.行政程序不能構(gòu)成三角形的模式，行政權(quán)的公正性更受人關(guān)注。

20世紀(jì)后，隨著行政程序法典化運(yùn)動(dòng)的展開(kāi)，行政程序和訴訟程序在法律價(jià)值上的某種共性，使訴訟程序中回避制度移植于行政程序有了法理基礎(chǔ)。通過(guò)一些國(guó)家立法者的努力，在行政程序中確立回避制度成為現(xiàn)實(shí)。我們知道，行政機(jī)關(guān)的任何一項(xiàng)職權(quán)都是要由具有自然人特性的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)行使，而每個(gè)行政機(jī)關(guān)工作人員都生活在一定的社會(huì)關(guān)系中；社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性使他們?cè)谛惺孤殭?quán)處理法律事務(wù)過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)遇到本人與其所處理的案件之間存在著一定的利害關(guān)系，尤其是在其出生地或長(zhǎng)期在一地任職的行政機(jī)關(guān)工作人員，這種情況更是經(jīng)常發(fā)生。從行政公正性要求看，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)與所處理的事務(wù)沒(méi)有任何利害關(guān)系，只有這樣，才能保證處理結(jié)果的公正性。但是，如果行政機(jī)關(guān)工作人員與其處理的事務(wù)有一點(diǎn)利害關(guān)系就應(yīng)當(dāng)回避，則可能會(huì)影響行政效率。實(shí)際上，有些利害關(guān)系并不一定都會(huì)影響行政機(jī)關(guān)工作人員處理法律事務(wù)結(jié)果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明確規(guī)定的。

3.妥善地、徹底地解決行政爭(zhēng)議，維持一個(gè)良性的現(xiàn)代社會(huì)秩序

回避制度的法律價(jià)值在于確保法律程序的公正性，而法律程序的公正性則可以樹(shù)立起利益沖突的雙方當(dāng)事人尋求法律程序來(lái)解決爭(zhēng)議的信心，客觀上也有助于產(chǎn)生社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的積極力量。人類社會(huì)的變遷史已證實(shí)，任何在無(wú)秩序狀態(tài)中消彌沖突，只會(huì)使沖突變得更加劇烈。在西方法治國(guó)家中，法院的判決能夠較好的終止法律爭(zhēng)議，源于法官的具有的較高的法律權(quán)威。而法官之所以如此受人尊敬，與他在訴訟程序中不偏不倚的中立地位具有相當(dāng)密切的關(guān)系。法官這種中立的地位取決于他受訴訟法的回避制度制約，可以說(shuō)，如果沒(méi)有回避制度，法官的這種中立地位也就難以保障，訴訟目的也就不可能實(shí)現(xiàn)。因此，在行政程序法上確立回避制度，根本的目的是為了使行政相對(duì)人真心實(shí)意地接受行政機(jī)關(guān)做出的對(duì)其不利的決定，從而及時(shí)消彌行政爭(zhēng)議。

二、行政回避的基本內(nèi)容

（一）回避緣由

回避緣由是指行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間因何種理由，導(dǎo)致行政相對(duì)人認(rèn)為其不能公正處理行政事務(wù)的心理傾向。從各國(guó)行政程序法的規(guī)定看，回避緣由內(nèi)容在表述上不盡一致，如“個(gè)人偏見(jiàn)”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害關(guān)系”等。可見(jiàn)，回避緣由既有行政相對(duì)人的主觀判斷，如“偏見(jiàn)”，也有人無(wú)法改變的客觀存在，如“利害關(guān)系”?，F(xiàn)分述如下：

1.“偏見(jiàn)”。偏見(jiàn)，偏于一方面的見(jiàn)解。[2]在法律上，這種個(gè)人的“偏于一方面的見(jiàn)解”形成于行政機(jī)關(guān)工作人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對(duì)某些事情形成的看法，如印度電影《拉茲》中拉茲父親的“名言”：“法官的兒子是法官，賊的兒子就是賊?！睂?duì)于有偏見(jiàn)的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)說(shuō)，全面、客觀地了解案件真實(shí)情況對(duì)于他來(lái)說(shuō)已并不重要，他對(duì)案件的處理在內(nèi)心早已有了結(jié)論，法律程序作為形成行政決定的過(guò)程變成了“過(guò)場(chǎng)”。

有時(shí)，行政機(jī)關(guān)基于職能的交叉，也會(huì)導(dǎo)致他事先介入了案件的處理。如在英國(guó)，“一個(gè)普遍的問(wèn)題就是，裁決人以某種別的身份已經(jīng)與案件相牽連。這在治安法官的情形中尤其容易出現(xiàn)，他們可以同時(shí)充任地方當(dāng)局或其他行政機(jī)構(gòu)的成員。”在這樣的情況下，行政機(jī)關(guān)也會(huì)產(chǎn)生的某種“偏見(jiàn)”。[3]

這些“偏見(jiàn)”是否構(gòu)成法律上的偏見(jiàn)，需要作進(jìn)一步的分析。如“先入為主”本身就是個(gè)人偏見(jiàn)的表現(xiàn)形式之一，但是他并不必然構(gòu)成個(gè)人偏見(jiàn)。如在美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)訴水泥協(xié)會(huì)案中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)經(jīng)過(guò)調(diào)查認(rèn)定水泥工業(yè)中多種價(jià)格制度是聯(lián)邦貿(mào)易法所禁止的不正當(dāng)手段，為此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)水泥協(xié)會(huì)提出指控。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)主持的程序中，水泥協(xié)會(huì)認(rèn)為聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)此案有先入之見(jiàn)，即以偏見(jiàn)為由請(qǐng)求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)回避。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)否決了這一請(qǐng)求，并受到了聯(lián)邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏見(jiàn)”不能也不必作廣義上的理解。如果過(guò)度地?cái)U(kuò)大“偏見(jiàn)”的外延，可能會(huì)使行政機(jī)關(guān)難以有效地行使行政職權(quán)。

2.利害關(guān)系。利害關(guān)系，系指案件處理的結(jié)果影響到負(fù)責(zé)處理案件的行政機(jī)關(guān)工作人員的金錢(qián)、名譽(yù)、友情、親情等增加或減損。人在作為一個(gè)社會(huì)人時(shí)，他始終處于各種利害關(guān)系中，離開(kāi)了這種利害關(guān)系，他是無(wú)法生存的。因此，人所處的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上就是利害關(guān)系。行政機(jī)關(guān)工作人員雖然是經(jīng)過(guò)比較嚴(yán)格的法律程序選的，但這種選拔程序并沒(méi)有隔絕其與社會(huì)其他成員的關(guān)系。基于人天生所俱有的趨利避害的本性，行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)有時(shí)可能會(huì)屈從與其有利害關(guān)系成員的無(wú)理要求，如自己兒子的老師說(shuō)情，親朋好友的勸告等，都可能會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)工作人員失去公正而徇私枉法。因此，利害關(guān)系構(gòu)成了法律上回避的另一個(gè)緣由。

然而，利害關(guān)系本身的內(nèi)涵極其復(fù)雜，如果將所有的利害關(guān)系都納入回避緣由，可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)中沒(méi)有一個(gè)符合法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)行使本案的處理職權(quán)。因此，下列幾種利害關(guān)系可以不列入“回避緣由”：

（1）罰沒(méi)款與行政機(jī)關(guān)工作人員的收入關(guān)系。在美國(guó)1927年的塔邁訴俄亥俄州案中，市鎮(zhèn)法官的報(bào)酬來(lái)自市法院所判決的罰金，最高法院認(rèn)為在這種情況下，法官對(duì)于判決的結(jié)果，有直接的金錢(qián)利害關(guān)系，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦?，因此撤銷了這個(gè)判決。另一個(gè)案件中，市鎮(zhèn)長(zhǎng)官負(fù)責(zé)市政的財(cái)政收入。最高法院認(rèn)為由市鎮(zhèn)長(zhǎng)官主持的市法院所判決的違反交通規(guī)則的罰款，不是由大公無(wú)私的裁判官所主持，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦?。[5]從我國(guó)的實(shí)際情況看，美國(guó)的這種做法顯然是行不通的。盡管我國(guó)行政處罰法創(chuàng)設(shè)了罰沒(méi)款收支兩條線，但是，財(cái)政部門(mén)返回罰沒(méi)款的比例與行政機(jī)關(guān)上交罰沒(méi)款額之間仍然存在著事實(shí)上的比例關(guān)系，至于稅務(wù)機(jī)關(guān)可以從稅收額中留存，國(guó)土資源管理部門(mén)可以從出讓國(guó)有土地有償使用費(fèi)中提留等，都說(shuō)明了這些行政機(jī)關(guān)處理相關(guān)案件中存在著利害關(guān)系。如果隔斷這種利害關(guān)系，行政機(jī)關(guān)工作人員可能會(huì)喪失行使職權(quán)的積極性。

（2）師生關(guān)系、同（學(xué)）籍關(guān)系以及曾經(jīng)為同事、上下級(jí)關(guān)系等。這些關(guān)系在行政案件中經(jīng)?？梢詷?gòu)成了行政法律關(guān)系的雙方主體。如果這種關(guān)系成為回避緣由，可能會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)工作人員動(dòng)則得輒。回避緣由可能引起行政機(jī)關(guān)工作人員不公正行使職權(quán)，這很大程度上也是當(dāng)事人的內(nèi)心感受。這種利害關(guān)系如同先生所說(shuō)的，人與他人的關(guān)系如同向河中扔一塊磚頭，引起的波紋由近及遠(yuǎn)，直至消失?；乇芫売傻睦﹃P(guān)系究竟劃定于何處，應(yīng)當(dāng)考慮特定傳統(tǒng)文化下人們對(duì)這種利害關(guān)系的認(rèn)識(shí)程度。

（二）回避范圍

回避范圍是指與哪些與行政機(jī)關(guān)工作人員有利害關(guān)系的人作為案件當(dāng)事人時(shí)，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)回避。一般認(rèn)為，回避范圍是：

1.當(dāng)事人中有其親屬的。這里的親屬究竟包括哪些人，各國(guó)的法律規(guī)定并不一致。瑞士《行政程序法》規(guī)定“為當(dāng)事人之直系血親或三親等內(nèi)之旁系血親或與當(dāng)事人有婚姻、婚約或收養(yǎng)關(guān)系者?！盵6]奧地利《行政程序法》將“配偶、血親、姻親之尊卑親屬、侄（甥），或其他更近之血親或同等之姻親”列為親屬。[7]葡萄牙《行政程序法》規(guī)定了“其配偶、任一直系血親或姻親、二等親內(nèi)之旁系血親或姻親”為親屬。[8]各國(guó)不同的規(guī)定至少說(shuō)明了在這個(gè)問(wèn)題上，不必強(qiáng)求統(tǒng)一的規(guī)定。國(guó)情不同，會(huì)導(dǎo)致即使是同等親屬，他們之間關(guān)系的密切度也是不同的。

2.與當(dāng)事人的人有親屬關(guān)系的。當(dāng)事人參與行政程序，有時(shí)聘用人為其提供法律幫助，以便更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。如處理本案的行政機(jī)關(guān)工作人員與該人之有親屬關(guān)系，實(shí)際與無(wú)異于與當(dāng)事人的親屬關(guān)系，在此種情況下行政機(jī)關(guān)工作人員不回避，可能會(huì)導(dǎo)致案件處理不公。

3.在與本案有關(guān)的程序中擔(dān)任過(guò)證人、鑒定人的。行政案件在調(diào)查程序中，行政機(jī)關(guān)工作人員作為證人向調(diào)查人員提供了證言，或者以專家的身份就案件的專門(mén)問(wèn)題做出鑒定結(jié)論，他們提供的證據(jù)成為行政機(jī)關(guān)處理本案的證據(jù)之一。當(dāng)案件進(jìn)入聽(tīng)證程序時(shí)，他們又成為該案件的聽(tīng)證主持人，則應(yīng)當(dāng)回避擔(dān)任本案的聽(tīng)證主持人，否則“先入為主”足以使當(dāng)事人的聽(tīng)證權(quán)流于形式，也會(huì)使當(dāng)事人感到他們作為聽(tīng)證主持人不可能公正行事。

4.與當(dāng)事人之間有監(jiān)護(hù)關(guān)系的。監(jiān)護(hù)是指對(duì)未成年人和精神病患者的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益的監(jiān)督和保護(hù)。這種職責(zé)的承擔(dān)者在法律上稱為監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人可以是近親屬，但在沒(méi)有親屬的情況下，法院可以為其指定監(jiān)護(hù)人。如行政機(jī)關(guān)工作人員為法院指定為監(jiān)護(hù)人，而被監(jiān)護(hù)人又為本案的當(dāng)事人時(shí)，該行政機(jī)關(guān)工作人員在法律上就是本案當(dāng)事人的法定人，具有與當(dāng)事人同等的法律地位。

5.當(dāng)事人為社團(tuán)法人，行政機(jī)關(guān)工作人員作為其成員之一的。現(xiàn)代社會(huì)公民有結(jié)社的自由。行政機(jī)關(guān)工作人員具有的公民身份不影響其參加社團(tuán)組織，如集郵協(xié)會(huì)、書(shū)法協(xié)會(huì)等，當(dāng)這些社團(tuán)組織成為案件一方當(dāng)事人時(shí)，作為成員的行政機(jī)關(guān)工作人員因與該社團(tuán)之間的關(guān)系，失去了處理本案的資格。

6.與當(dāng)事人有公開(kāi)敵意或者親密友誼的。公開(kāi)敵意是指行政機(jī)關(guān)工作人員曾公開(kāi)向本案的當(dāng)事人或者在當(dāng)事人不在場(chǎng)的其他公開(kāi)場(chǎng)合表示過(guò)對(duì)其的憎恨，或者極不友好的言語(yǔ)。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位劇作家的錄音帶中公開(kāi)宣稱洛杉磯市政府里的黑人都該一起槍斃掉。在十四個(gè)小時(shí)的錄音中，他不止四十次用了“黑鬼”這個(gè)詞。[9]這是警官佛曼對(duì)黑人的公開(kāi)敵意，如果由他來(lái)處理一方為黑人的案件，足以構(gòu)成回避的理由。同樣，與當(dāng)事人之間的親密友誼也可能會(huì)影響案件的公正處理。這種親密友誼可能是戀人關(guān)系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。這種關(guān)系的存在足以影響到行政機(jī)關(guān)工作人員在處理案件時(shí)內(nèi)生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分證據(jù)可以證明行政機(jī)關(guān)工作人員不能公正處理案件的。這是一個(gè)兜底說(shuō)明。除上述情形外，如一方當(dāng)事人有充分證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)工作人員可能有偏私的情況，行政機(jī)關(guān)工作人員即喪失處理案件的資格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)為自己與本案有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，向本機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人主動(dòng)提出要求回避處理本案的請(qǐng)求，本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的申請(qǐng)依法進(jìn)行審查并做出是否準(zhǔn)許的決定。自行回避程序大致有以下內(nèi)容：（1）請(qǐng)求。行政機(jī)關(guān)工作人員可以在對(duì)案件做出決定之前的任何時(shí)候，如認(rèn)為自己與案件有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，可以提出回避請(qǐng)求。行政機(jī)關(guān)工作人員提出回避請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式，并說(shuō)明回避的理由。

（2）審查。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在收到行政機(jī)關(guān)工作人員回避請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查?；乇軐彶橐詴?shū)面形式為主，必要時(shí)也可以當(dāng)面聽(tīng)取行政機(jī)關(guān)工作人員的陳述。如行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人提出回避請(qǐng)求的，任命機(jī)關(guān)或者監(jiān)督機(jī)關(guān)可以作為審查機(jī)關(guān)行使審查權(quán)。為了確保行政效率，審查期限一般以三天為限。由于自行回避系行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，因此不需要聽(tīng)取雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)。但是，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人如認(rèn)為有了解回避情形必要地，也可以聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述。

（3）決定?；乇苷?qǐng)求經(jīng)審查后，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人如認(rèn)為回避情形成立的，應(yīng)當(dāng)立即終止該行政機(jī)關(guān)工作人員處理本案的職權(quán)，并任命另一行政機(jī)關(guān)工作人員接替此案的處理。應(yīng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員在接到此決定后，應(yīng)當(dāng)盡快將案件材料移交給接替其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員。如果行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為回避情形不存在的，則應(yīng)命令該行政機(jī)關(guān)工作人員繼續(xù)處理本案，直至行政程序結(jié)束。對(duì)于此決定，當(dāng)事人不得提出異議。如果有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)一時(shí)不能確定接替的行政機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)決定中止本案的行政程序。

2.申請(qǐng)回避。申請(qǐng)回避是當(dāng)事人認(rèn)為處理案件的行政機(jī)關(guān)工作人員有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，在行政程序結(jié)束之前依法向有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)提出要求該行政機(jī)關(guān)工作人員回避處理本案的請(qǐng)求，有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)依法對(duì)此申請(qǐng)進(jìn)行審查后做出是否準(zhǔn)許的決定。申請(qǐng)回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）申請(qǐng)。當(dāng)事人在行政程序進(jìn)行過(guò)程中，如發(fā)現(xiàn)負(fù)責(zé)案件處理的行政機(jī)關(guān)工作人員有法定回避的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)在程序終結(jié)之前向有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，要求該行政機(jī)關(guān)工作人員回避處理案件?；乇苌暾?qǐng)應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式提出，并附有證明回避情形存在的證據(jù)材料，送至有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)。如果當(dāng)事人提出書(shū)面申請(qǐng)有困難的，也可以口頭形式提出，接待當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)制成筆錄，與當(dāng)事人書(shū)面申請(qǐng)具有同等的法律效力。當(dāng)事人在有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)做出決定之前，可以撤回申請(qǐng)，但這并不影響他在行政程序結(jié)束之前再次提出回避申請(qǐng)。

（2）審查。有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)在接到當(dāng)事人的回避申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查。審查應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式為主，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人和被申請(qǐng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員的陳述。審查期限一般也以三天為限，如遇有特殊情況不能完成審查的，可以決定做出適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)決定。但延長(zhǎng)期限不超過(guò)三天。

（3）決定。經(jīng)審查后，有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為回避申請(qǐng)理由不成立的，應(yīng)當(dāng)決定駁回申請(qǐng)。對(duì)于駁回申請(qǐng)的決定，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)復(fù)核一次。有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為回避申請(qǐng)理由成立的，應(yīng)當(dāng)決定被申請(qǐng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員停止案件的處理，并及時(shí)移交至接替其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員。如果有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)一時(shí)不能確定接替的行政機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)決定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)。這一限制意味著行政回避不能使行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)無(wú)法對(duì)案件行使管轄權(quán)。這一規(guī)定基于公共利益高于個(gè)人利益之原則。因這一規(guī)定可能導(dǎo)致個(gè)人利益受到損害，因此，其適用必須受到嚴(yán)格限制。

2.行政程序結(jié)束后當(dāng)事人不得提出回避申請(qǐng)。當(dāng)事人要求行政機(jī)關(guān)工作人員回避是一項(xiàng)程序權(quán)利，這項(xiàng)程序權(quán)利的行使有嚴(yán)格的時(shí)間限制。事后當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)的情況可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不滿結(jié)果而提出回避申請(qǐng)。這種情況應(yīng)視為其放棄申請(qǐng)權(quán)。因?yàn)?，為了確保程序的有效進(jìn)行，當(dāng)事人有義務(wù)隨時(shí)行使自己的權(quán)利，抵制無(wú)效程序的開(kāi)始。知道回避情形的存在而不提出異議，只能說(shuō)明當(dāng)事人心懷不良動(dòng)機(jī)，法律不能使人出于不良動(dòng)機(jī)而獲利。（2）回避情形事后才知道，當(dāng)事人因此而提出回避申請(qǐng)。對(duì)于這種情況，如果行政機(jī)關(guān)工作人員沒(méi)有告知回避申請(qǐng)權(quán)的，可以作為程序違法的理由在行政救濟(jì)程序中提出來(lái)。如果行政機(jī)關(guān)工作人員已經(jīng)告知回避申請(qǐng)權(quán)的，則可以視為當(dāng)事人放棄回避申請(qǐng)的權(quán)利。

3.應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避下做出的行政行為的效力。回避本身是為了防止行政機(jī)關(guān)工作可能作偏私的決定，因此，這并不意味著存有偏私情形的行政機(jī)關(guān)工作人員做出的決定必然不公正。但是，對(duì)一個(gè)有偏私情形的行政機(jī)關(guān)工作人員在沒(méi)有回避的情況下做出的決定，盡管在法律上可能無(wú)可挑剔，但人們也可能會(huì)有在美餐時(shí)咽下一只蒼蠅時(shí)產(chǎn)生的惡心、排斥之感。行政機(jī)關(guān)工作人員具有偏私的情形，在法律上意味著他已喪失了作出裁決的資格，一個(gè)沒(méi)有資格的人做出的裁決怎么可能是有效的呢？因此，應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避做出的行政行為應(yīng)為可撤銷，除非當(dāng)事人放棄申請(qǐng)權(quán)。

三、我國(guó)行政回避制度之檢視

行政回避至今仍未納入絕大多數(shù)行政法學(xué)者的研究視野，作深入論述者更是無(wú)幾。對(duì)于這個(gè)事關(guān)行政公正的法律制度的輕視，至少說(shuō)明了我國(guó)行政法學(xué)理論與實(shí)踐之間存在著一時(shí)難以消除的斷層。

中國(guó)是一個(gè)倫理社會(huì)，在傳統(tǒng)上“天理”、“人情”、“國(guó)法”三者的排列順序多少也說(shuō)明了人情與國(guó)法的關(guān)系。雖然中國(guó)古代也建立了官員的任職回避制度，但是，它并沒(méi)有解決官員處理個(gè)案中的回避問(wèn)題。在廢除舊法制后，我們既沒(méi)有認(rèn)真地吸收西方法制社會(huì)中的優(yōu)秀成果，也沒(méi)有善待自己歷史保存的精華，不少有益于新法制建設(shè)的文化都被上世紀(jì)初始興起的“革命”革掉了，而現(xiàn)在看來(lái)不少有害于新法制建設(shè)的舊文化卻被我們保存、鞏固下來(lái)了。

因此，新的法律制度確立后，面貌一新的法律制度仍然在沒(méi)有完全改造過(guò)的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上運(yùn)作，導(dǎo)致新的法律制度并沒(méi)有產(chǎn)生良好的社會(huì)效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度產(chǎn)生的效果一直處于負(fù)增長(zhǎng)狀態(tài)。在步入法制建設(shè)的正常軌道之后，由于“治國(guó)運(yùn)動(dòng)論”和“法律工具論”的消極影響，“好結(jié)果主義”占據(jù)了法制建設(shè)的指導(dǎo)思想，在行政立法上表現(xiàn)為“重實(shí)體、輕程序”。在這樣的行政法制建設(shè)中，行政程序立法自然不可能為立法者所重視。行政程序法制建設(shè)中對(duì)行政回避的制度性構(gòu)造始終沒(méi)有被放置應(yīng)有的地位來(lái)對(duì)待，從恢復(fù)法制建設(shè)以來(lái)國(guó)家所的有關(guān)行政程序性法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，回避制度依然是一個(gè)沒(méi)有獲得合理性設(shè)計(jì)的法律制度。在我所查閱到的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，有關(guān)回避制度的內(nèi)容基本上是重復(fù)了訴訟法和行政處罰法的規(guī)定，而且，在適用范圍上，也主要限于行政處罰程序中，在其他行政行為程序中似乎少有規(guī)定，如行政許可、行政強(qiáng)制等程序等。雖然國(guó)家公務(wù)員暫行條例中也有回避制度的規(guī)定，事實(shí)證明，這樣的立法狀況不可能有一個(gè)良好的法律實(shí)踐。

我國(guó)現(xiàn)行的行政回避制度還沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有功能，從行政執(zhí)法實(shí)踐看，雖然行政相對(duì)人很關(guān)注自己是否受到了公正對(duì)待，并以此作為是否接受行政行為的條件，但很少有行政相對(duì)人提出要求行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)履行回避義務(wù)，即使提出了回避申請(qǐng)，也經(jīng)常被行政機(jī)關(guān)以各種理由以予拒絕。行政機(jī)關(guān)工作人員在宗屬、親屬、朋友、同學(xué)等要求“照顧”時(shí)也很少主動(dòng)提出回避請(qǐng)求，以便于在處理公務(wù)時(shí)為其提供“便利”。究其原因，我認(rèn)為主要是：

1.缺少保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的程序機(jī)制。行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)被行政機(jī)關(guān)駁回后，如何防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員因行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)而在行政公務(wù)中對(duì)其刁難、報(bào)復(fù)，這方面我國(guó)沒(méi)有現(xiàn)行的預(yù)防性制度。在這樣的情況下，行政相對(duì)人可能寧愿忍聲吞氣地受行政機(jī)關(guān)工作人員不公正的處理，也不會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)法的公正性公開(kāi)表示懷疑。

2.回避違法不成構(gòu)行政行為撤銷的理由之一。雖然我國(guó)的行政復(fù)議法和行政訴訟法都將“違反法定程序”作為撤銷行政行為的理由，但回避違法是否屬于違反法定程序，尚無(wú)法律明確規(guī)定。在目前的行政復(fù)議和行政訴訟實(shí)踐中，很少有行政行為因行政機(jī)關(guān)違反回避的法律規(guī)定而被復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院撤銷。這種現(xiàn)象一方面助長(zhǎng)了行政機(jī)關(guān)及其工作人員輕視回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相對(duì)人對(duì)行政回避功能的認(rèn)識(shí)，使其難以借助行政回避來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。

3.行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)的舉證困難。行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)工作人員與本案有利害關(guān)系，要求其回避處理本案，依現(xiàn)行法律規(guī)定，行政相對(duì)人必須提出證據(jù)證明這種“利害關(guān)系”的客觀存在。但是，由于行政相對(duì)人在現(xiàn)行法律制度中很難找到可以利用的手段獲取這方面的證據(jù)，再加上我國(guó)行政資訊透明度度很低，行政相對(duì)人舉證不力，或者無(wú)法舉證的情況時(shí)有發(fā)生，導(dǎo)致行政相對(duì)人回避申請(qǐng)失敗。

4.行政機(jī)關(guān)工作人員原籍任職。我國(guó)清代以前的法律曾有“五百里之內(nèi)不為官”的規(guī)定。這一規(guī)定的主要內(nèi)容是，政府官員必須遠(yuǎn)離原籍五百里任職，以防止政府官員偏袒親情，為官不公。由于戶籍管理制度的原因，我國(guó)現(xiàn)在地方政府的工作人員包括大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部都是來(lái)自本地，“大中專畢業(yè)回原籍就業(yè)”的政策也是出于戶籍管理制度的需要。在這樣的情形下，行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間很容易形成一個(gè)“熟人社會(huì)”，織成了一個(gè)親朋好友的關(guān)系網(wǎng)，從而使行政回避制度失去了社會(huì)基礎(chǔ)。

5.倫理社會(huì)中人情因素。我國(guó)傳統(tǒng)上是一個(gè)倫理社會(huì)，“人情”構(gòu)成了人與人之間社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)，宗屬、親屬觀念則進(jìn)一步強(qiáng)化了這種人情的社會(huì)價(jià)值，從而在很大程度上支配著人們的日?；顒?dòng)。人情一方面可以在行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間形成融洽的關(guān)系，提高行政機(jī)關(guān)的行政管理實(shí)效，但另一方面人情也成為影響行政相對(duì)人申請(qǐng)回避的一個(gè)情理因素，行政相對(duì)人可能基于情面放棄提出回避申請(qǐng)。

從我國(guó)現(xiàn)行法定的行政回避制度內(nèi)容和行政執(zhí)法實(shí)踐看，反映在行政回避制度層面上的問(wèn)題主要有：

1.回避程序缺失。行政機(jī)關(guān)工作人員或當(dāng)事人提出回避要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確受理機(jī)關(guān)。與此相關(guān)的問(wèn)題是，回避的舉證責(zé)任、被回避行政機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)的確定問(wèn)題、必需原則的適用等，都是行政回避的基本內(nèi)容。盡管現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定了自行回避和申請(qǐng)回避兩種方式，但是，有關(guān)回避的程序卻并不完善，如當(dāng)事人在非聽(tīng)證程序中沒(méi)有申請(qǐng)回避的權(quán)利，即使在聽(tīng)證程序中當(dāng)事人申請(qǐng)回避的，也沒(méi)有明確應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。在自行回避中，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員如認(rèn)為自己與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，法律也沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定回避的程序，在這樣的情況下，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員也難以履行回避的義務(wù)。

2.回避條件模糊。雖然現(xiàn)代法律規(guī)定的模糊性是它本身固有的一個(gè)特征，但是，這種模糊性并不是現(xiàn)代法律的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)。模糊性的法律對(duì)于權(quán)力來(lái)說(shuō)存在著可以隨意闡釋、濫用權(quán)力的可能性，從而權(quán)利造成侵害。因此，只要立法技術(shù)允許，應(yīng)當(dāng)盡可能避免法律的模糊性。在行政回避的條件上，雖然我們?cè)诹⒎夹g(shù)上還不能窮盡所有的具體情形，但是，我們也不能僅以“利害關(guān)系”作為回避的一個(gè)模糊的法定條件。雖然這樣做一方面可能會(huì)有助于提高行政效率，但另一方面很容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在這個(gè)問(wèn)題上濫用自由裁量權(quán)，進(jìn)而否定當(dāng)事人的申請(qǐng)回避權(quán)。

3.違反回避制度的法律后果不明確。法律制度如果不明確相應(yīng)的法律后果，那么該法律制度就不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律實(shí)效。然而，據(jù)我個(gè)人查閱的范圍，違反行政回避制度法律后果的規(guī)定并不具體、完整。如在現(xiàn)行的行政處罰法中，雖然確立了行政處罰的回避制度，但對(duì)違反行政回避制度的法律后果只限于對(duì)行政機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員給予行政處分，但行政機(jī)關(guān)做出的行政處罰決定是否合法卻沒(méi)有做出具體的規(guī)定。①?gòu)膶?shí)務(wù)上看，法律如果不明確行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反行政回避制度所實(shí)施的行政行為是否有效，往往會(huì)導(dǎo)致行政回避制度對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)法行為的約束力，從而使回避制虛置。

我認(rèn)為，能否有效地實(shí)施行政回避制度，需要行政聽(tīng)證、行政復(fù)議和行政訴訟等相關(guān)的行政法律制度合力。而這一合力能夠產(chǎn)生實(shí)效的前提是行政回避制度應(yīng)當(dāng)由行政程序法統(tǒng)一作出規(guī)定。我國(guó)在制定行政程序法時(shí)，關(guān)于行政回避制度應(yīng)當(dāng)完善如下法律問(wèn)題：

1.回避程序。行政回避可以分別規(guī)定為自行回避和申請(qǐng)回避兩種。這也是許多國(guó)家行政程序法所確立的兩種回避方式。自行回避應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)工作人員的一項(xiàng)法定職責(zé)，如行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)遇有自行回避的法定情形而不回避的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其做出的行政行為效力也會(huì)因此受到影響。申請(qǐng)回避應(yīng)當(dāng)是行政相對(duì)人的一項(xiàng)法定權(quán)利，只要行政相對(duì)人在參與行政程序過(guò)程中認(rèn)為有法定回避情形時(shí)，依法向法定機(jī)關(guān)提出回避申請(qǐng)后，有權(quán)決定回避申請(qǐng)的機(jī)關(guān)必須在法定期間內(nèi)給予一個(gè)明確的決定，否則，行政相對(duì)人可以啟動(dòng)行政救濟(jì)程序或者在事后的法律救濟(jì)中，將此作為一個(gè)要求撤銷行政行為的抗辯理由。無(wú)論是自行回避還是申請(qǐng)回避，法律必須對(duì)提出回避請(qǐng)求人的資格、方式、受理機(jī)關(guān)、決定機(jī)關(guān)、決定方式，時(shí)限等做出明確的程序性規(guī)定。

2.明確列舉回避的法定情形。行政程序法必須在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下進(jìn)一步詳細(xì)列舉若干種常見(jiàn)的利害關(guān)系的表現(xiàn)形式。法律不能僅設(shè)“利害關(guān)系”這一模糊的法定條件，為行政機(jī)關(guān)出于私利而作不正當(dāng)?shù)慕忉屘峁┮罁?jù)否則，法律設(shè)定回避制度目的就難以達(dá)到。從許多國(guó)家的行政程序法規(guī)定可以看到，列舉利害關(guān)系表現(xiàn)的若干情形幾乎已成為立法的一種通例。況且，我國(guó)的三大訴訟法都已經(jīng)采用了這樣的立法方式。當(dāng)然，為了回避情形在法律上予以窮盡，有必要設(shè)置一個(gè)兜底條款，以適應(yīng)客觀情況復(fù)雜性的需要。

3.明確規(guī)定違反回避制度所實(shí)施的行政行為的效力。違反行政回避制度從性質(zhì)上說(shuō)是程序違法的行為。由于法律上程序違法并不必然導(dǎo)致在實(shí)體違法，即程序違法與實(shí)體違法之間存在著不確定的關(guān)系，才導(dǎo)致對(duì)違反法定程序的具體行政行為是否都必須撤銷的法理爭(zhēng)議。但程序違法可能影響到實(shí)體內(nèi)容的正確性，這是學(xué)者們都可以接受的。我國(guó)行政訴訟法對(duì)違法法定程序的具體行政行為效力已經(jīng)有明確的規(guī)定，但它是否可適于違反回避制度所實(shí)施的具體行政行為？我認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)是不容置疑的問(wèn)題。行政程序法可以對(duì)違反行政回避制度情況下實(shí)施的行政行為是否合法做出具體的規(guī)定。

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篇8

1.行政管理機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理。從縱向結(jié)構(gòu)上看，中國(guó)政府的行政管理層次和管理幅度都存在著問(wèn)題。目前，中國(guó)的管理層次則普遍存在著偏多的情況。從中央到地方，有4到5級(jí)的管理層級(jí)，這就導(dǎo)致了很多管理職能上的重合以及互相推卸責(zé)任的情況。這種現(xiàn)象帶來(lái)的問(wèn)題是多方面的，不僅大大增加了行政成本，還帶來(lái)了大量的超編制人員，給我國(guó)的納稅人帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)。另一方面，縱向結(jié)構(gòu)還體現(xiàn)在管理幅度上。管理幅度即一級(jí)行政機(jī)關(guān)或一名行政領(lǐng)導(dǎo)者直接領(lǐng)導(dǎo)與指導(dǎo)的下級(jí)部門(mén)或工作人員的數(shù)目。學(xué)者一般認(rèn)為3-9或4-12個(gè)為好。不過(guò)，在中國(guó)省一級(jí)，改革前均管轄70-100個(gè)縣(市)，為此，自1983年實(shí)施地市合并改革以來(lái)，增加地級(jí)市一個(gè)管理層級(jí)，試行市管縣體制；然而另一方面，在同級(jí)政府內(nèi)部，又往往存在管理幅度偏小，“官多兵少”現(xiàn)象。同時(shí)，縱向結(jié)構(gòu)的不合理還不利于政令的暢通，此外層級(jí)過(guò)多也會(huì)帶來(lái)很多不必要的地方保護(hù)。這些都是制約我國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展的障礙。

從橫向結(jié)構(gòu)上看，中國(guó)的部門(mén)結(jié)構(gòu)即同級(jí)行政管理部門(mén)之間的平行分工關(guān)系有著很多的不合理。這種現(xiàn)象帶來(lái)的影響也是嚴(yán)重的。在每個(gè)部門(mén)各自的工作的范圍內(nèi)，各個(gè)部門(mén)為了爭(zhēng)取好的業(yè)績(jī)紛紛各自為戰(zhàn)、缺少合作，這帶來(lái)了很多不必要的競(jìng)爭(zhēng)，也消耗了很多無(wú)謂的競(jìng)爭(zhēng)成本；在每個(gè)部門(mén)職能有交叉的范圍內(nèi)，各個(gè)部門(mén)又會(huì)互相拆臺(tái)，同時(shí)為了避免責(zé)任，往往會(huì)踢皮球而采用無(wú)作為的方式來(lái)對(duì)待這部分工作，這樣，顯然會(huì)帶來(lái)行政效率的低下，不利于政府服務(wù)社會(huì)、服務(wù)大眾。

2.行政組織編制及其管理混亂。行政組織編制是指法定行政組織的人員定額及職務(wù)的配置，必須根據(jù)職能的需要來(lái)設(shè)置即定職能，定機(jī)構(gòu)，定編制——“三定”。目前，我國(guó)的情況則恰恰相反，很多崗位因人而設(shè)，編制因人而定，這會(huì)導(dǎo)致編制本身過(guò)大，而且在編的人員并不一定是該崗位最需要的人。這樣必然會(huì)使得行政管理工作無(wú)法正常開(kāi)展，還會(huì)滋生腐敗。同時(shí)，由于對(duì)編制確定的不嚴(yán)肅，還會(huì)帶來(lái)很多編制外的人員進(jìn)入行政管理部門(mén)。這使得官僚機(jī)構(gòu)越來(lái)越膨脹，而根據(jù)帕金森定律可以知道，行政機(jī)構(gòu)作的工作數(shù)量和人員的數(shù)量是成反比的，越來(lái)越多的人消耗了納稅人越來(lái)越多的錢(qián)，卻做著越來(lái)越少的工作。

3.行政監(jiān)督明顯不足。我們知道，中國(guó)目前的行政監(jiān)督主要由系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督和系統(tǒng)外部監(jiān)督兩大部分。系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督主要包括上級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、行政監(jiān)察、審計(jì)監(jiān)督。由于每一級(jí)行政機(jī)關(guān)都有自己繁重的工作，所以要求上級(jí)行政機(jī)關(guān)能對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行長(zhǎng)期有效的監(jiān)督顯然是不現(xiàn)實(shí)的。行政監(jiān)察機(jī)關(guān)雖然有法律賦予的監(jiān)察權(quán)，但由于監(jiān)察機(jī)關(guān)只能處以撤職以下的行政處分，而且由于歷史傳統(tǒng)、思想觀念等方面的原因，監(jiān)察機(jī)關(guān)的影響力和權(quán)威性并沒(méi)有得到應(yīng)有的重視。審計(jì)機(jī)關(guān)這些年影響力有了空前的提高，但由于審計(jì)監(jiān)督只是審計(jì)機(jī)關(guān)依法律法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)及工作人員的財(cái)政(務(wù))收支、個(gè)人收入、財(cái)經(jīng)法紀(jì)等方面情況實(shí)行的一種專門(mén)性審核活動(dòng)，它的職能范圍僅限于財(cái)務(wù)方面的審核，所以也很難全方位的對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。

我國(guó)的系統(tǒng)外部監(jiān)督包括執(zhí)政黨監(jiān)督、立法機(jī)關(guān)(國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān))監(jiān)督、司法監(jiān)督、社會(huì)輿論、參政黨、政協(xié)的監(jiān)督以及公民的監(jiān)督。在我國(guó)目前的社會(huì)情況下，執(zhí)政黨實(shí)際上承擔(dān)了很多行政職能和其他公共權(quán)力行使的職能，因此，它不可能把自己完全置于中立的位置去監(jiān)督行政行為；同樣，目前的中國(guó)，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的地位還是無(wú)法和行政機(jī)關(guān)同日而語(yǔ)的，它們也很難切實(shí)地起到監(jiān)督的作用；至于社會(huì)輿論和普通公民的監(jiān)督都必須還要借助法律的途徑，并不是最直接的手段?？梢?jiàn)，我國(guó)的行政行為是缺乏有力監(jiān)督的。

4.行政法制不健全或無(wú)法可依，或有法不依。我國(guó)的行政領(lǐng)域上還有很多法律空白，比如行政審批的手續(xù)非常繁瑣，而且各地都有不同，這方面就需要相關(guān)的法律規(guī)范來(lái)加以規(guī)定。較之無(wú)法可依，其實(shí)有法不依的危害更為嚴(yán)重。我國(guó)的行政機(jī)關(guān)管理人員普遍缺乏依法行政的意識(shí)，這不僅極大的破壞了法律的權(quán)威，而且也不利于提高公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的認(rèn)同感。

二、關(guān)于行政制度改革的個(gè)人看法

1.從行政機(jī)構(gòu)入手，努力推進(jìn)行政機(jī)構(gòu)設(shè)置的改革。在縱向結(jié)構(gòu)上，適當(dāng)?shù)臏p少我國(guó)行政管理的層級(jí)，比如江蘇已經(jīng)開(kāi)始逐步撤銷地級(jí)市，這樣有利于政令的暢通，還可以減少很多行政成本。

2.嚴(yán)格我國(guó)的行政編制，真正做到由崗定人，杜絕因人設(shè)崗的情況，這樣做不僅可以在很大程度上減少腐敗，還有利于選出最適合崗位的管理人員。編制的制定應(yīng)當(dāng)合理，對(duì)于編制外的工作人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制數(shù)量。

3.努力加強(qiáng)行政監(jiān)督的力度。首先要完善系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督，提高行政監(jiān)察機(jī)關(guān)的權(quán)威和影響力，逐步做到對(duì)政府的每個(gè)重要行政行為實(shí)施監(jiān)督，進(jìn)一步加大審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)廣度和深度。同時(shí)，要充分發(fā)揮新聞媒體作為立法、行政、司法外第四大權(quán)力的作用，積極監(jiān)督和報(bào)道行政機(jī)關(guān)的行為，協(xié)助政務(wù)公開(kāi)的推進(jìn)。參政黨、人民政協(xié)和全體公民也應(yīng)提高參政意識(shí)，積極行使手中的監(jiān)督權(quán)力。相信，有了強(qiáng)有力的行政監(jiān)督，我國(guó)的行政制度改革一定會(huì)走上健康發(fā)展的道路。

4.完善立法并加強(qiáng)依法行政意識(shí)的宣傳教育。對(duì)于很多行政領(lǐng)域的法律空白，我們應(yīng)努力建立起完善的法律制度，而更有現(xiàn)實(shí)意義的則是，提高全體行政管理人員依法行政的意識(shí)，依照已有的法律辦事，增強(qiáng)行政行為的權(quán)威性，提高人民群眾的認(rèn)同感。

三、總結(jié)

通過(guò)對(duì)我國(guó)目前行政管理體制的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)當(dāng)前的行政管理缺乏服務(wù)意識(shí)、法制意識(shí)以及規(guī)范化的機(jī)構(gòu)設(shè)置。我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)各個(gè)方面的努力，促使我國(guó)政府從傳統(tǒng)的管制型政府轉(zhuǎn)向服務(wù)型政府；從單一的經(jīng)濟(jì)建設(shè)型政府，轉(zhuǎn)向公共治理型政府；從官僚機(jī)構(gòu)臃腫的政府轉(zhuǎn)向?qū)嵏啥?jiǎn)的政府。

篇9

第二類，行政復(fù)議期間的執(zhí)行關(guān)于在行政復(fù)議期間，行政機(jī)關(guān)是否可以強(qiáng)制執(zhí)行自己作出的具體行政行為，《行政復(fù)議法》第二十一條已作規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，行政復(fù)議期間的執(zhí)行，以“不停止對(duì)具體行政行為的執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”。

第三類，對(duì)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提訟又不履行時(shí)的執(zhí)行這類執(zhí)行制度由《行政訴訟法》第六十六條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第八十七條第一款作出規(guī)定。

第四類，對(duì)當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不提訟又不履行并行政機(jī)關(guān)不申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)的執(zhí)行根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第九十條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)對(duì)平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議作出裁決后，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不又不履行，作出裁決的行政機(jī)關(guān)在申請(qǐng)執(zhí)行的期限內(nèi)未申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，生效具體行政行為確定的權(quán)利人或者其繼承人、權(quán)利承受人在90日內(nèi)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第五類，由行政機(jī)關(guān)選擇的執(zhí)行根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第八十七條第二款規(guī)定，如果法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，那么行政機(jī)關(guān)就有選擇權(quán)：它既可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，也可自己依法強(qiáng)制執(zhí)行；但行政機(jī)關(guān)向人民法院提出申請(qǐng)后，人民法院可以受理，也可以不受理。

第六類，行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為的執(zhí)行根據(jù)《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行，但有下列情形之一的例外：1、被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；2、原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；3、法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

篇10

日本政策性金融與商業(yè)性金融高度平行并列與對(duì)稱，把政策性金融與商業(yè)性金融二者嚴(yán)格劃分開(kāi)來(lái)(機(jī)構(gòu)分離、業(yè)務(wù)分離、管理分離、法律分離)，并自成體系。各種政策性金融機(jī)構(gòu)分別單獨(dú)立法予以監(jiān)督、保障與制約，并多次修改和完善。如，《日本政策投資銀行法》、《日本國(guó)際協(xié)力銀行法》、《農(nóng)林漁業(yè)金融公庫(kù)法》、《日本中小企業(yè)金融公庫(kù)法》等。雖然日本的政策性金融機(jī)構(gòu)在國(guó)內(nèi)被歸入“銀行和其他金融機(jī)構(gòu)”一類，但它們并不受主要適用于普通商業(yè)銀行的《銀行法》的約束。在日本政策性金融監(jiān)督機(jī)制中，政策性金融機(jī)構(gòu)受到政府許多相關(guān)職能部門(mén)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，尤其是受財(cái)務(wù)省(原大藏省)資金、財(cái)務(wù)方面的協(xié)調(diào)與制約的力度較大，但限于政府授權(quán)和法定的范圍之內(nèi)，金融公庫(kù)受主管大臣的干預(yù)程度也很大(如公庫(kù)每季度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃必須經(jīng)主管大臣批準(zhǔn)，并定期報(bào)告資金運(yùn)用情況)，但政策性金融機(jī)構(gòu)不受中央銀行和金融監(jiān)督廳的監(jiān)管。20世紀(jì)90年代以來(lái)，日本金融監(jiān)管體制在經(jīng)過(guò)了一番大的改革和調(diào)整后，于2000年7月在金融監(jiān)督廳的基礎(chǔ)上正式成立金融廳，其職能定位為負(fù)責(zé)對(duì)民間金融機(jī)構(gòu)和金融市場(chǎng)的統(tǒng)一監(jiān)管，而政策性金融機(jī)構(gòu)仍不屬于其監(jiān)管。同時(shí)，所有的政策性金融機(jī)構(gòu)都要接受獨(dú)立的審計(jì)部門(mén)即會(huì)計(jì)檢察院的審計(jì)檢查。日本政策性金融監(jiān)督的特殊權(quán)力結(jié)構(gòu)集中體現(xiàn)為董事會(huì)或理事會(huì)的組織形式，幾乎所有的政策性金融機(jī)構(gòu)都設(shè)有董事會(huì)或理事會(huì)這種最高的決策權(quán)力機(jī)構(gòu)。

(二)德國(guó)政策性金融監(jiān)督制度特征

講究秩序的德國(guó)，政策性金融由政府依法單獨(dú)監(jiān)督。德國(guó)是最早建立金融綜合監(jiān)管機(jī)構(gòu)的國(guó)家，聯(lián)邦銀行業(yè)監(jiān)管局實(shí)際上是一個(gè)綜合性金融監(jiān)管當(dāng)局(因德國(guó)銀行業(yè)可以同時(shí)經(jīng)營(yíng)證券和保險(xiǎn))，但德國(guó)復(fù)興信貸銀行等政策性金融機(jī)構(gòu)則不屬于其監(jiān)管之列，而是依據(jù)獨(dú)立的法律由政府職能部門(mén)監(jiān)督制約其行為的，《德國(guó)銀行法》和德國(guó)有關(guān)的商法典也不適用于它們?！兜聡?guó)復(fù)興信貸銀行法》第1章規(guī)定，該銀行是依據(jù)公共法設(shè)立的法人團(tuán)體；第12章規(guī)定，該銀行由聯(lián)邦政府指定財(cái)政部門(mén)進(jìn)行監(jiān)督，監(jiān)督當(dāng)局有權(quán)采取一切措施，以確保該銀行的業(yè)務(wù)運(yùn)作符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。政策性金融機(jī)構(gòu)奉行不與商業(yè)性金融機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)的補(bǔ)充性原則和中立原則。依據(jù)德國(guó)復(fù)興信貸銀行法規(guī)定，作為一家政府的政策性銀行，其業(yè)務(wù)范圍必須是商業(yè)性金融機(jī)構(gòu)因無(wú)利可圖不愿意做，或自身能力不及而做不了的業(yè)務(wù)(補(bǔ)充性原則)。同時(shí)還規(guī)定，該銀行有政府支持，享受政府的優(yōu)惠政策，在金融市場(chǎng)上就必須保持中立，不能與商業(yè)性金融機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)，否則就違背了平等競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則(中立原則)。因此，在實(shí)際操作中，該行發(fā)放貸款原則上都必須通過(guò)商業(yè)銀行轉(zhuǎn)貸給借款人，基本不直接發(fā)放貸款。但它的具體業(yè)務(wù)卻不受政府干預(yù)，始終保持經(jīng)營(yíng)決策的獨(dú)立性、穩(wěn)定性和靈活性。政府還給予政策性金融機(jī)構(gòu)長(zhǎng)期享受稅收減免的特殊政策。德國(guó)住房?jī)?chǔ)蓄銀行的存、貸款本息免征所得稅，德國(guó)住房信貸協(xié)會(huì)的住房貸款也長(zhǎng)期享有免稅特權(quán)。

(三)美國(guó)政策性金融監(jiān)督制度特征

美國(guó)對(duì)政策性金融單獨(dú)立法授權(quán)。美國(guó)是一個(gè)善于并且主要利用間接手段來(lái)干預(yù)調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家，對(duì)于政策性金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，政府主要是通過(guò)立法決定其活動(dòng)宗旨、基本原則、政策方向等一系列“框架”，而具體業(yè)務(wù)活動(dòng)、日常管理則不必政府事無(wú)巨細(xì)統(tǒng)統(tǒng)過(guò)問(wèn)。美國(guó)的農(nóng)業(yè)政策性金融監(jiān)督體系是建立在如下三部法律的基礎(chǔ)上：1916年的《聯(lián)邦農(nóng)業(yè)信貸法》、1923年的《農(nóng)業(yè)信貸法》和1933年的《農(nóng)業(yè)信貸法》，據(jù)此分別建立的美國(guó)土地銀行、聯(lián)邦中期信貸銀行和合作銀行，在還清政府的投資，成為獨(dú)立的合作金融機(jī)構(gòu)后，仍受聯(lián)邦農(nóng)業(yè)信貸管理局的監(jiān)督和檢查，因此其農(nóng)業(yè)信貸業(yè)務(wù)不自覺(jué)地遵從了政府的政策意圖，成為美國(guó)農(nóng)業(yè)政策性金融體系中的骨干力量。政策性金融機(jī)構(gòu)依法定位制約。以美國(guó)進(jìn)出口銀行法為例，該法包括銀行設(shè)置目的、基本權(quán)限、內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)、與政府的關(guān)系、銀行融資的條件、融資出口商品的重點(diǎn)及種類限制、融資國(guó)別限制、融資公正性(反補(bǔ)貼)目的，以及其他一些禁止融資的限制等等。1978年，參眾兩院又通過(guò)了《進(jìn)出口銀行法修正案》，還陸續(xù)制定了一些其他相關(guān)法律。通過(guò)對(duì)進(jìn)出口銀行詳盡的法律定位、限制與說(shuō)明，使銀行的運(yùn)行建立在明確的法律基礎(chǔ)之上，以便于政府對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督、管理。政策性金融機(jī)構(gòu)主要是由與其業(yè)務(wù)相關(guān)的政府職能部門(mén)監(jiān)督、協(xié)調(diào)與制約，政策性金融監(jiān)督的權(quán)力結(jié)構(gòu)也主要體現(xiàn)于董事會(huì)的組織形式上，并由總統(tǒng)直接任命其主要官員。美國(guó)進(jìn)出口銀行的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)為由5名成員組成的董事會(huì)，董事會(huì)成員由總統(tǒng)任命并經(jīng)參議院確認(rèn)。美國(guó)聯(lián)邦住房貸款銀行體系依據(jù)《1932年住房貸款銀行法》建立，由聯(lián)邦住房貸款銀行委員會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督和協(xié)調(diào)，該委員會(huì)3名負(fù)責(zé)人均由政府任命，任期4年；每個(gè)聯(lián)邦住房貸款銀行的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力機(jī)構(gòu)是董事會(huì)，由12名成員組成，其中4名由聯(lián)邦住房貸款銀行委員會(huì)任命，任期4年，8名由會(huì)員選舉產(chǎn)生，任期2年。美國(guó)聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司由一個(gè)3人組成的董事會(huì)負(fù)責(zé)管理，成員由總統(tǒng)任命。

二、建立健全我國(guó)政策性金融監(jiān)督機(jī)制的建議

借鑒世界各國(guó)政策性金融監(jiān)督制度及運(yùn)作機(jī)制的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)應(yīng)盡快構(gòu)筑有本土特色的政策性金融監(jiān)督體制。當(dāng)務(wù)之急是從監(jiān)督的法律依據(jù)、監(jiān)督的主體結(jié)構(gòu)和監(jiān)督考評(píng)指標(biāo)體系等方面盡快建立健全中國(guó)政策性金融監(jiān)督機(jī)制和結(jié)構(gòu)。其中，特別是要加強(qiáng)對(duì)政策性銀行的政策導(dǎo)向作用的引導(dǎo)，盡量減少其片面追求盈利的動(dòng)機(jī)，有所限制其兼營(yíng)商業(yè)性業(yè)務(wù)的規(guī)模和范圍。

(一)盡快出臺(tái)專門(mén)而特殊的政策性金融法律法規(guī)

實(shí)現(xiàn)依法監(jiān)督、制約和引導(dǎo)的規(guī)范性要求。政策性金融法律體系既包括對(duì)不同政策性金融機(jī)構(gòu)的單獨(dú)立法，也有專門(mén)的政策性金融監(jiān)督條例，以及具體的業(yè)務(wù)管理制度，如《政策性銀行業(yè)務(wù)管理辦法》、《政策性銀行貸款通則》、《政策性銀行不良貸款劃分及認(rèn)定辦法》等規(guī)章，使對(duì)政策性金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和考評(píng)有法可依。

(二)在政策性金融監(jiān)督主體上分為宏觀和微觀兩個(gè)層次，并體現(xiàn)為不同的監(jiān)督機(jī)制和治理結(jié)構(gòu)

通過(guò)這兩個(gè)監(jiān)督層面或外部治理和內(nèi)部治理的有機(jī)統(tǒng)一，形成政策性金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督機(jī)制、決策機(jī)制、激勵(lì)約束機(jī)制和自我調(diào)控機(jī)制等相互結(jié)合的良好的治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而為其業(yè)務(wù)行為提供行動(dòng)界限和激勵(lì)機(jī)制。宏觀層次的政策性金融機(jī)構(gòu)監(jiān)督主體應(yīng)該是國(guó)務(wù)院“政監(jiān)辦”。即建立一個(gè)由國(guó)務(wù)院有關(guān)職能部門(mén)參與和共同組成的權(quán)威性的“政策性金融機(jī)構(gòu)監(jiān)督辦公室”，負(fù)責(zé)對(duì)政策性金融機(jī)構(gòu)的總體性協(xié)調(diào)、規(guī)劃、考評(píng)、人事安排、經(jīng)濟(jì)處罰和依法監(jiān)督。微觀層次的政策性金融機(jī)構(gòu)監(jiān)督主體，是由不同的政策性金融機(jī)構(gòu)分別構(gòu)成的特殊形式的董事會(huì)(或理事會(huì))。董事會(huì)主要負(fù)責(zé)日常經(jīng)營(yíng)決策、政策執(zhí)行和內(nèi)部稽核監(jiān)督控制。之所以稱其為特殊的董事會(huì)，主要體現(xiàn)在有別于商業(yè)性金融機(jī)構(gòu)由股東大會(huì)選舉的董事會(huì)的成員構(gòu)成上。即政策性銀行的董事會(huì)成員結(jié)構(gòu)必須是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)和任命的、由業(yè)務(wù)相關(guān)的政府職能部門(mén)、金融機(jī)構(gòu)和商業(yè)界的代表以及學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的專家等有關(guān)人員共同參與組成。

(三)制訂一套適合政策性銀行業(yè)務(wù)特性要求的科學(xué)的業(yè)績(jī)考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)并自成體系

考核指標(biāo)要定量化和具體化，含義必須明確，可統(tǒng)計(jì)和進(jìn)行縱向、橫向的比較，要超越類似于或雷同于商業(yè)性金融機(jī)構(gòu)的盈利性考評(píng)要求，在注重評(píng)價(jià)政策性金融的政策實(shí)現(xiàn)度的基礎(chǔ)上，將其政策性貢獻(xiàn)同其工作業(yè)績(jī)和工作報(bào)酬也同時(shí)掛鉤和制度化，體現(xiàn)規(guī)范、約束機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制的有機(jī)統(tǒng)一。一般而言，衡量和評(píng)價(jià)政策性金融的效果不外乎兩個(gè)方面：一是財(cái)務(wù)穩(wěn)健度，主要參考資產(chǎn)質(zhì)量和利潤(rùn)兩個(gè)指標(biāo)，綜合考察經(jīng)營(yíng)管理水平。政策性金融機(jī)構(gòu)作為一種金融機(jī)構(gòu)，也要求其資產(chǎn)安全(風(fēng)險(xiǎn)大的政策性項(xiàng)目，應(yīng)該由政府財(cái)政或相應(yīng)決策部門(mén)提供擔(dān)?；蛸N息)，以及至少是保本微利基礎(chǔ)上的非競(jìng)爭(zhēng)性盈利。這是政策性金融機(jī)構(gòu)生存和可持續(xù)發(fā)展的基本要求。二是政策實(shí)現(xiàn)度，包括政策性銀行與政府的溝通協(xié)調(diào)度，政策性信貸政策與經(jīng)濟(jì)政策的關(guān)聯(lián)度，貸款、擔(dān)保和保險(xiǎn)對(duì)形成現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)和出口能力的貢獻(xiàn)度，對(duì)社會(huì)投融資安排的便利度，產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)度，地區(qū)發(fā)展目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)度等具體指標(biāo)。當(dāng)然，要嚴(yán)格準(zhǔn)確地認(rèn)定和區(qū)分政策性虧損和經(jīng)營(yíng)性虧損。對(duì)于政策性虧損，應(yīng)該由政府財(cái)政兜底；對(duì)于經(jīng)營(yíng)性虧損，必須追究相關(guān)人員的經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。