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篇1

近三年來,我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過對以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計,以及對相關(guān)案件的調(diào)查分析,適用罰金刑案件主要呈現(xiàn)如下特點:

(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨適用

我國刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對集中在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩章中,且規(guī)定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來,法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數(shù)的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數(shù)的2.5%。

(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財型犯罪的占絕大多數(shù)

在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財型案件中,有174件同時判處緩刑,占28.4%。

(三)從罰金刑的適用對象看,更傾向于非外來人口,且適用緩刑的較多

在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。

(四)從罰金的數(shù)額看,判處4000元以上的居多

篇2

一、網(wǎng)絡(luò)空間的特性

要探討網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題，首選應(yīng)當(dāng)了解網(wǎng)絡(luò)空間的特性。當(dāng)然，這里所列舉的特性并未囊括了網(wǎng)絡(luò)所有的特性，而是側(cè)重于與網(wǎng)絡(luò)案件的管轄或知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)的一些特征。

1全球性。Internet網(wǎng)絡(luò)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，全球性是其最主要的特性?？梢钥闯?，網(wǎng)絡(luò)這一特性與知識產(chǎn)權(quán)的地域性的特點相沖突，同時也是對傳統(tǒng)的管轄理論及法律適用的考驗。

2客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間雖然看不見，也摸不著，但它是客觀真實存在的，而非虛幻的。它不能脫離這個社會而獨立存在，應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)實社會的傳統(tǒng)價值和標(biāo)準(zhǔn)的約束。

3交互性和實時性。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動的，通過網(wǎng)絡(luò)，你可以主動地發(fā)出信息、作出響應(yīng)，也可以被動地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實時地發(fā)送新聞和各種信息，這一點與書刊、報紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。

4管理的非中心化。在網(wǎng)絡(luò)空間里，沒有中心，沒有集權(quán)，網(wǎng)絡(luò)上的每一臺計算機彼此相連，沒有哪一臺是其他計算機的中心樞紐，所有計算機都是平等的。

二、傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡(luò)管轄新理論

(一)傳統(tǒng)管轄理論

傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當(dāng)事人的國籍和當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)的。我國民事訴訟法第29條對侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。

(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄新理論

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件相比，既有共性，又有一定的差異。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件要考慮網(wǎng)絡(luò)空間有前述特性，另一方面，網(wǎng)絡(luò)只是一種工具、手段或新的方式，在訴訟的實體和程序上要與已有的審判實踐相一致。在管轄問題上，也應(yīng)考慮上述思路，做到共性和個性的統(tǒng)一。

針對網(wǎng)絡(luò)的特性，在網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題上產(chǎn)生了一些新的理論：

1新理論。該理論認為、網(wǎng)絡(luò)的非中心化傾向表現(xiàn)在每個網(wǎng)絡(luò)用戶只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)的規(guī)則，ISP之間以技術(shù)手段，協(xié)議方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決，并由ISP來執(zhí)行裁決。新理論認為在網(wǎng)絡(luò)空間中正形成一種全新的全球性市民社會，這一社會有其自己的組織形式、價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定。

對于上述觀點，筆者認為：網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化的特點確實表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)管理的困難。網(wǎng)絡(luò)集電視、廣播、電影、報刊等媒體于一身，是真正的“多媒體”，另外，網(wǎng)絡(luò)與其他行業(yè)結(jié)合能產(chǎn)生新的行業(yè)，如網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)的旅游社合辦網(wǎng)上旅游頻道，等等。由此產(chǎn)生的交叉行業(yè)和新興行業(yè)在界定和管理上將出現(xiàn)加大的空隙，導(dǎo)致傳統(tǒng)的行政管理的力不從心。但另一方面，管理的困難并不等于無法管理和可以完全放任不管，網(wǎng)絡(luò)空間的客觀性的特點告訴我們，網(wǎng)絡(luò)是客觀真實存在的，它不能脫離于社會而獨立存在。網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化不能否定傳統(tǒng)的價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。故筆者認為新理論是不切實際的，由此推出的否定法院管轄的觀點當(dāng)然也不能成立。

2管轄相對論。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個新的管轄區(qū)域而存在，就象公海、南極洲一樣，應(yīng)以此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。任何國家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進入該國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)生糾紛的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)手段予以執(zhí)行。

管轄相對論和新理論相似，也過分夸大了網(wǎng)絡(luò)空間的自由度，社會發(fā)展要求網(wǎng)絡(luò)客觀、有序，依靠技術(shù)解決網(wǎng)絡(luò)管轄問題，僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國家所歡迎的，而不從根本上解決問題。因此，筆者也不贊同管轄相對論。

3網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)論。此理論認為：網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，它在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的，且在一定時間內(nèi)也具有相對的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在

的管轄區(qū)域，是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此，網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。

網(wǎng)址能否作為新的管轄基礎(chǔ)，這將在本文后續(xù)部分討論，在此僅提出筆者的意見——網(wǎng)址不能作為管轄基礎(chǔ)，但可作為認定侵權(quán)行為地的一種參考。

4取消侵權(quán)行為地作為識別因素的理論。該理論認為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定性很弱。如果就擴大一國范圍的角度來考慮，將網(wǎng)絡(luò)中的行為直接解釋進已有的規(guī)則是可以的，這是各國尤其是技術(shù)強國愿意采取的作法，但勢必造成國際司法管轄權(quán)的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護來看，應(yīng)取消侵權(quán)行為地這一識別因素，而僅應(yīng)以被告的國籍或住所地及可執(zhí)行的案件標(biāo)的所在地來確定一國直接的國際司法管轄權(quán)。就國內(nèi)司法管轄權(quán)來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件更應(yīng)如此。

筆者不贊成此種觀點，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件雖然在侵權(quán)行為地的認定上比較復(fù)雜，但不能說無法確定，侵權(quán)行為地是侵權(quán)案件中侵權(quán)行為的發(fā)生地或結(jié)果地，是侵權(quán)案件的重要特征，應(yīng)當(dāng)作為管轄的基礎(chǔ)。

5技術(shù)優(yōu)先管轄論。這一觀點主要指在國內(nèi)的管轄中，由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡性，使得一些大城市的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展明顯快于其他地方，象北京、上海和廣東的一些地區(qū)，ISP、ICP集中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)比較發(fā)達，有能力處理有關(guān)的技術(shù)問題，因此應(yīng)當(dāng)由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。

該理論在網(wǎng)絡(luò)初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點，但從根本上看是不利于網(wǎng)絡(luò)的進一步發(fā)展的，同時也有失公平、公正，同樣不足取。

綜上所述，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管轄的新理論并不能解決司法實踐中的問題，傳統(tǒng)的管轄理論的基礎(chǔ)并未動搖。

三、涉及網(wǎng)絡(luò)管轄問題的案件分析

從現(xiàn)有案件的裁決可以看出對網(wǎng)絡(luò)管轄問題的意見并不完全一致。筆者僅列舉國內(nèi)外的四個案例看目前網(wǎng)絡(luò)管轄的確定原則：

1《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司案1

1998年9月，原告出版了《考研勝經(jīng)》一書。其后，原告發(fā)現(xiàn)被告所開辦的首都在線網(wǎng)站已將該書大部分內(nèi)容上網(wǎng)。故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。被告以公司注冊地、網(wǎng)站、服務(wù)器及經(jīng)營地點均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀法院將此案移送北京市第二中級人民法院審理。

這是一起較簡單的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄糾紛，被告侵權(quán)行為只涉及向網(wǎng)上或稱為上傳，由于本案的被告住所地及侵權(quán)行為地均不在海淀區(qū)，海淀法院將此案移送有管轄權(quán)的法院審理。

2馬力斯公司(Maritz,Inc.)訴網(wǎng)金公司(Cybergold,Inc)案2

原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網(wǎng)址，并在其網(wǎng)址上創(chuàng)建了一個郵遞列表3，使訪問該網(wǎng)址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務(wù)的信息。馬力斯公司于1996年4月向密州東區(qū)法院，控告被告公司侵犯其商標(biāo)權(quán)及進行不正當(dāng)競爭。網(wǎng)金公司提出了管轄異議，認為密州法院無權(quán)管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權(quán)。法院認為，被告網(wǎng)址的特性并非是被動的，因為用戶可以通過郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關(guān)于被告和法院所在州間“最低限度接觸”4的原則，密州法院有權(quán)管轄。

這一案例在侵權(quán)行為上明顯比案例1的情況復(fù)雜，被告的行為實質(zhì)上是通過其網(wǎng)址侵犯原告的商標(biāo)權(quán)及進行不正當(dāng)競爭，因此網(wǎng)址交互性的認定是關(guān)鍵。在網(wǎng)絡(luò)中，一些網(wǎng)址可以通過用戶的登錄作出相應(yīng)的回復(fù)，這種網(wǎng)址相對于那些只能被動地被訪問的網(wǎng)址來說，稱為交互性網(wǎng)址。網(wǎng)址的交互通?？赏ㄟ^郵遞列表、訂閱網(wǎng)上雜志、登記注冊等形式表現(xiàn)出來。在本案例中，被告依靠郵遞列表滿足了網(wǎng)址互動的條件，使該網(wǎng)址成為交互性網(wǎng)址。

這也是一個經(jīng)常被引用來說明最低限度接觸理論的案例，法院僅依靠被告交互性的網(wǎng)址確定了管轄權(quán)。法院認為，網(wǎng)絡(luò)不同于傳統(tǒng)的電話，它傳遞的信息可被所有想看到的人所共享，應(yīng)當(dāng)據(jù)此拓寬管轄權(quán)的行使范圍。交互性網(wǎng)址滿足了最低限度接觸的條件，構(gòu)成對原告所在地的“最低限度”的接觸，因此原告所在地法院有管轄權(quán)?？梢钥闯?，密州法院過于重視網(wǎng)絡(luò)交互的作用。

類似案件還有一些，但都是較“早期”的案例。隨著網(wǎng)絡(luò)案件的增多和研究的進一步深入，一些美國法院提出僅有交互網(wǎng)站，不足以判定管轄權(quán)的新觀點，并逐漸的為大多數(shù)法院所接受。下面的案例就是其中的代表。

3澤普網(wǎng)絡(luò)銷售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）訴網(wǎng)絡(luò)銷售公司（Cybersell，Inc.）案5

原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達州的一家公司，兩公司的名稱中都有“網(wǎng)絡(luò)銷售(Cybersell)”的字樣。被告創(chuàng)建了一個網(wǎng)頁，其中包含“網(wǎng)絡(luò)銷售”(Cybersell)的標(biāo)識，一個本地的電話號碼，一個發(fā)送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區(qū)法院被告侵犯其商標(biāo)權(quán)。地區(qū)法院以管轄權(quán)不充分為由駁回此案，聯(lián)邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。

法院認為，被告在亞利桑那州通過網(wǎng)絡(luò)并沒有任何的商業(yè)行為，被告在亞利桑那州沒

有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護。法院最后總結(jié)說，“簡單地將別人的商標(biāo)作為域名并放置在網(wǎng)絡(luò)上，就判定該人的居住地法院有管轄權(quán)，這種說法是缺乏依據(jù)的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。

被告網(wǎng)址的構(gòu)成符合交互特性，但法院無法僅依此判定享有管轄權(quán)。此案裁決表明，美國法院對傳統(tǒng)的“有意獲得”6理論和“商業(yè)流通”7的理論作出了新的詮釋，認為這些理論也同樣適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。同時認為僅依靠交互性網(wǎng)址不能確定管轄權(quán)，而希望通過被告行為的性質(zhì)、意圖來判定。

4瑞得(集團)公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司案8

原、被告均在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自己的站點。1998年底，原告發(fā)現(xiàn)被告網(wǎng)站的主頁在內(nèi)容結(jié)構(gòu)、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁相同或類似，原告以被告侵犯其著作權(quán)和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院。后被告提出管轄異議。海淀法院認為海淀區(qū)為侵權(quán)行為地，裁定有權(quán)管轄此案。被告不服上訴，北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為海淀法院有管轄權(quán)，故駁回了被告的上訴。

這是國內(nèi)首起網(wǎng)絡(luò)管轄案件。一、二審法院均認為被告涉嫌通過原告網(wǎng)站接觸原告主頁內(nèi)容，即認為被告復(fù)制原告主頁的行為是侵權(quán)行為，故侵權(quán)行為地為海淀區(qū)，海淀法院有權(quán)管轄此案。這里的侵權(quán)行為很值得探討，被告接觸了原告的主頁，就實施了侵權(quán)行為了嗎?如果是這樣的話，Internet網(wǎng)上每一個瀏覽者都成了侵權(quán)者了。另外，被告是否通過原告網(wǎng)站復(fù)制了原告主頁，還不能確定(即使復(fù)制也是臨時復(fù)制)，因為網(wǎng)站主頁間的抄襲，有時并不需要下載復(fù)制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據(jù)此制作成新的主頁。筆者認為，本案的侵權(quán)行為是發(fā)生在被告制作完其主頁后，上傳到其主頁之時，因此被告的侵權(quán)行為實施地應(yīng)當(dāng)是被告網(wǎng)站的服務(wù)器所在地。這個案例最值得注意的是對于抄襲網(wǎng)站的復(fù)制行為的判斷，其理解直接關(guān)系到侵權(quán)行為地的認定。

這個案例也涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的問題，是否因為網(wǎng)絡(luò)的全球性，導(dǎo)致侵權(quán)的結(jié)果延及到全球的任何地方呢?答案當(dāng)然是否定的。

四、網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的分析及應(yīng)當(dāng)注意的問題

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特點，使傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)受到了沖擊，這是否意味著該理論在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中已無法適用了?筆者認為傳統(tǒng)管轄理論雖囿于其產(chǎn)生的時代背景，但其理論精髓在網(wǎng)絡(luò)案件中仍具有生命力，只是在適用中需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的特性加以考慮。

分析我國民訴法關(guān)于侵權(quán)案件的管轄規(guī)定，其中所述的被告住所地比較容易理解和適用，關(guān)鍵在于對侵權(quán)行為地的理解，上述幾個案件也均側(cè)重于此。按照民訴法若干意見的解釋，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。下面是分析網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的幾個需要注意的問題：

1侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況。

積極接觸是指把侵權(quán)信息發(fā)送到他人網(wǎng)址上由之讀取的情況；消極接觸是指將侵權(quán)信息放于網(wǎng)站之上任人讀取的行為。該行為可以是上傳、發(fā)電子郵件等，對于積極接觸案件的管轄認識比較一致，發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權(quán)。對于消極接觸則認識不一。筆者認為，消極接觸與積極接觸情況不同，如果原告在訴訟所在地以“消極接觸”的方式訪問被告有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址，法院不能以此認定對案件享有管轄權(quán)。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標(biāo)準(zhǔn)來受理，勢必會造成網(wǎng)絡(luò)上任何網(wǎng)址的所在地都可以作為管轄地，當(dāng)事人可以任意選擇法院——他只要在某地上網(wǎng)即可。因此，這種認定顯然是不合適的。

2僅存在交互性網(wǎng)址不能確定管轄。

將上述的消極接觸再進一步分類，可分為依靠被動網(wǎng)站的接觸和依靠交互性網(wǎng)站的接觸。被動網(wǎng)站只將信息放在網(wǎng)站上，只能被瀏覽，象案例1的被告網(wǎng)址。交互性網(wǎng)站則更復(fù)雜，可以實現(xiàn)進一步的交互動作，象案例2、案例3中的被告網(wǎng)址那樣，交互行為包括登記注冊、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講，交互性網(wǎng)址是積極接觸和消極接觸的結(jié)合。

對于被動網(wǎng)站，與上述消極接觸的意見一致，訪問者所在地的法院無法獲得管轄權(quán)。

對于交互性網(wǎng)站，意見不太統(tǒng)一，前述的案例2、案例3分別代表了2種不同的觀點，但較主要的和較新的觀點是案例3所提出的僅有交互網(wǎng)址不能確定管轄的觀點。筆者也贊同這一原則，交互網(wǎng)址只能作為管轄的參考，因為涉及交互網(wǎng)址的行為各不相同，性質(zhì)千差萬別，應(yīng)區(qū)分各類案件的具體情況分別加以考慮。另外，由于一些案件的侵權(quán)行為是在交互網(wǎng)站的基礎(chǔ)上還分別增加了實際接觸(指非網(wǎng)絡(luò)接觸的情況)的行為或網(wǎng)絡(luò)接觸的行為，使得判斷侵權(quán)行為更加困難。故不應(yīng)一概而論。

3正確理解侵權(quán)行為的性質(zhì)是確定管轄的基礎(chǔ)。

在案例4中，侵權(quán)行為是網(wǎng)址復(fù)制的行為還是內(nèi)容上傳的行為，成為確定案件管轄的分水嶺。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄問題上，正確理解網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)常出現(xiàn)的“復(fù)制”、“臨時復(fù)制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質(zhì)，對正確掌握侵權(quán)行為地從而確定管轄權(quán)有著極其重要的意義。上述行為在認定上有一定的難度，甚至有一些是理論界長期爭論的問題，這更需法官根據(jù)案情仔細分析，公正地確定管轄地。

4對網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的思考

侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，不能將其擴大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達到的地方。網(wǎng)絡(luò)的全球性、交互性和實時性使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響擴大何止幾倍，侵權(quán)后果也更為嚴重。筆者認為原告住所地應(yīng)當(dāng)可視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。原因在下文中專門討論。

從上述分析可以看出，我們并不能找到一個對于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件皆可適用的原則。筆者認為，正是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的復(fù)雜性、多樣性，要求我們在分析其侵權(quán)行為地時，應(yīng)當(dāng)考慮不同案件的具體情況確定管轄，而不應(yīng)得出使用交互性網(wǎng)址或?qū)嵤┙换バ袨榫鸵欢ㄓ赡衬撤ㄔ汗茌牭慕Y(jié)論。

五、原告住所地能否成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄基礎(chǔ)

如前所述，眾多的網(wǎng)絡(luò)案件管轄新理論并不能真正解決實際問題，而依靠對侵權(quán)行為的分析來處理，也確實有一定的難度，難以確定統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。那么，能否找到一種更方便、更適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)新形勢的管轄基礎(chǔ)呢?筆者認為可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。其原因有三：

1從我國民事訴訟法的管轄原則來看，我國確定的一般地域管轄的原則為“原告就被告”，該原則確實在我國司法實踐中取得了不錯的效果，但也存在著一定的問題。實際上，“原告就被告”原則是大陸法系較早建立的一項管轄原則，但隨著一些新類型的案件如知識產(chǎn)權(quán)案件、網(wǎng)絡(luò)案件的興起，其便于訴訟的目的往往不能得到實現(xiàn)，反而導(dǎo)致原告訴權(quán)無法得到保證，被告逍遙法外的后果。權(quán)利人為保護自己的權(quán)利疲于奔命，有時更得使用“訴訟技巧”，千方百計地拉上侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者才能達到選擇法院管轄的目的，這有違于管轄原則的初衷。管轄原則的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是在方便訴訟和更好的保障當(dāng)事人權(quán)利等諸方面找到一個良好的平衡點。因此在法律日新月異的今天，有必要進一步完善管轄原則。

2從網(wǎng)絡(luò)的特性看，由于侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡(luò)來實施，使侵權(quán)行為的影響力不斷擴大，被告通過其侵權(quán)行為侵害了原告的利益，其侵權(quán)后果往往在原告所在地最為嚴重。同時，由于網(wǎng)絡(luò)的可交互性，被告可以比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為更方便地指向原告所在地。被告的商業(yè)行為試圖進入原告所在地，侵害原告權(quán)利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄，或者說被告是可以預(yù)見被原告所在地法院管轄的結(jié)果的。這些觀點在美國一些判例中已有適用。筆者認為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響力更指向了原告住所地，可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。

3從案件的涉外因素考慮，網(wǎng)絡(luò)的全球性不可避免地使侵權(quán)案件涉及國外被告，為便于國內(nèi)原告的訴訟，維護國家的，更好地依法保護國家和人民的合法權(quán)益，原告住所地法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)管轄。涉外網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題是比較復(fù)雜的，它與國內(nèi)司法管轄權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。國際上對涉外民事案件的管轄原則主要有以下四種；(1)屬人管轄原則；(2)屬地管轄原則；(3)協(xié)議管轄原則；(4)專屬管轄。此外，解決管轄權(quán)沖突的還有國際公約，包括雙邊和多邊條約。對于涉外民事案件行使管轄權(quán)，是維護我國、保護我國及我國公民合法權(quán)利的重要措施。實踐中，各國均根據(jù)國內(nèi)立法和國際慣例，提出更加有利于保護的管轄權(quán)原則，我國已有原則包括：(1)被告在境內(nèi)居住的；(2)訴訟標(biāo)的物位于國內(nèi)；(3)國內(nèi)原告對國外被告提起的有關(guān)身份的訴訟；(4)國內(nèi)發(fā)生的損害賠償案。筆者認為，也應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件包括其中。

以上是原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地的三個原因。當(dāng)然，確定原告住所地為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄地，還需要立法的進一步完善或是司法解釋的補充。

六、結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄仍應(yīng)適用民訴法侵權(quán)案件管轄的有關(guān)規(guī)定。

在分析侵權(quán)行為中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情具體分析侵權(quán)行為實施地。

僅有交互性網(wǎng)址并不能確定原告所在地法院享有管轄權(quán)。

最后，建議完善立法，將原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。

(作者單位：北京市第一中級人民法院)

注釋：

1本案資料見(2000)海知初字第7號案。

2本案資料見美國947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。

3郵遞列表(mailinglist)，又稱討論組，其組內(nèi)的任何成員都可通過電子郵件的形式就某一專題互相發(fā)表意見、討論問題、共享信息等，這個由所有成員組成的集合就稱為“郵遞列表”。

4最低限度接觸原則，是指案件被告在法院轄區(qū)內(nèi)有沒有交易行為和民事侵權(quán)行為，法院要對案件行使管轄權(quán)，則被告和該法院間應(yīng)存在某種最低限度的接觸，這種才能滿足適當(dāng)程序條款和公平原則的要求。

5本案資料見美國130F.3d414(9thcir.1997)案。

篇3

「關(guān)鍵詞信用卡詐騙案件偵查

信用卡詐騙案件是指以非法占有為目的，實施了使用偽造的信用卡、作廢的信用卡、冒用信用卡或惡意透支的行為進行詐騙的案件，直接對應(yīng)的犯罪是刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪。信用卡詐騙犯罪依托信用卡這一新興的金融工具，在犯罪手法、偵查策略上都有別于傳統(tǒng)刑事犯罪，本文擬就該類案件的偵查作一探討。

一、信用卡詐騙案件的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢

（一）發(fā)案數(shù)逐年增多，案值大，案件損失驚人

九十年代之前，我國信用卡業(yè)務(wù)尚不具有普及條件，當(dāng)時以信用卡為工具實施的詐騙案件屬于少數(shù)，僅局限在為數(shù)不多的能夠使用信用卡的高檔消費場所中。近年來，隨著信用卡在社會生活中的日益普及，信用卡犯罪也不斷增多，可以預(yù)計，這一增長趨勢將隨著信用卡業(yè)務(wù)的進一步發(fā)展還將持續(xù)。犯罪分子多為連續(xù)實施犯罪，針對的主要是透支額度較高的境外信用卡，所以，案件的數(shù)值和造成的損失也相當(dāng)驚人。廣東省公安廳和珠海市公安局2001年破獲的“JK1號”的特大信用卡詐騙案中，繳獲偽造的假卡17，126張，經(jīng)有關(guān)國際組織鑒定，這批假卡可造成經(jīng)濟損失約3.2億元人民幣。

（二）犯罪手段多樣，流動性大，隱蔽性強，呈現(xiàn)面廣、線長的趨勢

以往的犯罪手段較多的是使用偽卡、惡意透支進行詐騙，當(dāng)前出現(xiàn)了通過發(fā)送短信、利用電子郵件、網(wǎng)上支付、截獲電話銀行資料等方式，這些同其他新興的金融、通訊工具結(jié)合起來的新的犯罪形式，難以防范。犯罪分子實施犯罪不需要固定的窩點，打一槍換一個地方，隨著實施環(huán)節(jié)的增加，這種犯罪還呈現(xiàn)出面廣、線長的趨勢，犯罪分工細致，涉及的人數(shù)多。

（三）犯罪主體成分復(fù)雜，境外機構(gòu)的滲透在加強，中外犯罪分子聯(lián)手勾結(jié)作案的現(xiàn)象有所加強

過去實施信用卡詐騙犯罪的，多是一些個人，利用當(dāng)時防范意識不強、防范能力有限，進行蒙蔽詐騙；近年來出現(xiàn)的信用卡詐騙案件，犯罪主體身份多樣，有些還具有正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，出現(xiàn)了一些銀行機構(gòu)、賓館、酒店的工作人員和計算機從業(yè)人員實施本罪的現(xiàn)象。如上海破獲的“305”專案中，犯罪嫌疑人曾以菲為中國工商銀行青島分行信用卡業(yè)務(wù)部的工作人員，唆使其他三人，半年內(nèi)通過制作假卡詐騙資金高達73.565萬元。同時，近年來破獲的信用卡詐騙案件，多數(shù)都具有涉外因素，由境外犯罪人員和國內(nèi)犯罪分子聯(lián)手、分工實施犯罪有增多的趨勢。

（四）偽卡制作技術(shù)更新快，呈現(xiàn)與高科技緊密結(jié)合的趨勢

科技的發(fā)展帶給信用卡制作、防偽技術(shù)的不斷提高，然而，與偽卡制作的較量卻沒有停止過；偽卡的制作也在不斷采用新的科技成果，制作設(shè)備、技術(shù)不斷更新，目前很多假卡在外觀上與真卡并無二異。未來的信用卡將以芯片智能卡取代當(dāng)前的磁性卡，這種以電腦芯片存儲資料信息的信用卡具有更高的防偽特性，但是，對于如何更加有效地防范假卡的研究卻不能作絲毫松懈。

二、立案前應(yīng)當(dāng)重點審查的問題

（一）信用卡詐騙犯罪與一般違法行為的區(qū)別

規(guī)范信用卡的法律體系，包括《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》等法律、法規(guī)，其中刑法的管轄只適用于構(gòu)成犯罪的嚴重違法行為，區(qū)別一般違法行為和信用卡詐騙犯罪主要從以下四個方面：

第一，實施主體上的差異，一般違法行為的實施主體既包括單位也包括自然人，而信用卡詐騙犯罪只能由自然人構(gòu)成，所以，單位實施的信用卡違法行為，可以排除適用信用卡詐騙罪。

第二，主觀罪過上的區(qū)別，信用卡詐騙罪只能由直接故意構(gòu)成，并且具有非法占有的主觀目的；而一般違法行為可以是直接故意行為，也可以是間接故意行為，甚至可以由過失構(gòu)成。如持卡人透支后由于疏忽未能在規(guī)定期限內(nèi)償還透支額，應(yīng)當(dāng)接受有關(guān)的經(jīng)濟處罰，負擔(dān)逾期罰息。

第三，客觀行為表現(xiàn)不同，根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙犯罪的客觀行為表現(xiàn)有四種，即使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人的信用卡和惡意透支行為；這四種行為之外的違法行為可以構(gòu)成一般違法行為，不能構(gòu)成犯罪。

第四，違法數(shù)額不同，構(gòu)成犯罪、適用刑罰處罰，應(yīng)當(dāng)具備詐騙的“數(shù)額較大”的要件，根據(jù)《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第46條，這一數(shù)額為5000元以上；詐騙數(shù)額未達到5000元的，可以構(gòu)成一般違法行為。

（二）惡意透支的詐騙犯罪與一般違法行為的區(qū)別

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業(yè)務(wù)的一項重要內(nèi)容，“透支”是指在銀行設(shè)立帳戶的客戶在帳戶上已無資金或資金不足的情況下，經(jīng)過銀行批準(zhǔn)，允許客戶以超過其帳上資金的額度支用款項的行為，其實質(zhì)上是發(fā)卡銀行或公司向持卡人提供的一種消費信貸。根據(jù)刑法第196條第2款的規(guī)定，持卡人以非法只有為目的，超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的行為，構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。據(jù)此，惡意透支的信用卡詐騙罪的成立要件如下：

在主觀上，必須為直接故意，并且具有非法占有的目的；行為人基于放任的目的實施惡意透支行為的，不構(gòu)成惡意透支的犯罪。在客觀上，首先其行為表現(xiàn)有兩種：一種是超過規(guī)定的限額透支，一種是超過規(guī)定的期限透支。二者是選擇要件，而非同時具備的要件。所謂超過規(guī)定限額透支是指違反信用卡業(yè)務(wù)管理辦法的有關(guān)章程規(guī)定，在允許透支的最高限額以外進行透支使用信用卡的行為，所謂超過規(guī)定期限透支。這是指持卡人雖然在規(guī)定限額內(nèi)透支但超過了允許的期限仍不予償還的透支行為。其次，在程序上必須經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，對于“催收不還”的認定，可以參照最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定“收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還”的為“惡意透支”行為。最后，惡意透支構(gòu)成犯罪須達到數(shù)額較大，根據(jù)《經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，惡意透支“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)為5000元以上。

同時具備上述主、客觀要件的，構(gòu)成惡意透支的信用卡詐騙犯罪；否則，為一般惡意透支的一般違法行為。

（三）詐騙消費卡內(nèi)資金的行為的認定

除了金融機構(gòu)發(fā)行的銀行卡，在日常生活中，常見的還有非金融機構(gòu)發(fā)行的消費卡。消費卡和信用卡在外觀上相似，都具有一定的消費、結(jié)算功能，容易發(fā)生混淆。但二者有本質(zhì)的區(qū)別，除了發(fā)行主體的區(qū)別，更主要的是，消費卡沒有專屬性，在消費卡的磁條內(nèi)沒有持卡人的資料記載，只有金額記載，只要購買，就可以獲得，可以轉(zhuǎn)給他人使用，若有遺失不能掛失；而信用卡則具有專屬性，需要通過銀行履行一定手續(xù)才能獲得，持卡人就是所有人，不能轉(zhuǎn)給他人使用，遺失可以掛失止付。消費卡主要有兩類：一種是儲存一定金額代替現(xiàn)金結(jié)算的消費卡，一般是消費者事先通過現(xiàn)金或者支票購買，在消費時，只要將卡插入專用機器，就可以代替現(xiàn)金使用，如地鐵公司發(fā)行的電磁卡，電訊公司的電話卡，油氣公司發(fā)行的加油卡等。另一類是有累計購物價值進行折扣計算的優(yōu)惠卡、積分卡、貴賓卡等，一般是消費者在購買了一定金額的商品后獲得，并在今后購物中享受一定的折扣優(yōu)惠。

消費卡不具有專屬性，也不具有透支功能，除了在特定的場合進行消費結(jié)算之外，也不具有轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地匯兌的功能，與銀行卡的性質(zhì)有明顯的差異，所以，不宜適用有關(guān)信用卡犯罪的刑法規(guī)定。在實踐中，行為人盜竊消費卡進而使用的應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪，通過揀拾消費卡進行冒充使用的，構(gòu)成侵占罪，以消費卡冒充信用卡詐騙他人錢財?shù)?，可根?jù)案件的具體情節(jié)認定為詐騙罪、合同詐騙罪。

三、信用卡詐騙案件的偵查策略

（一）根據(jù)犯罪分子偽造假卡的常用手段，從使用的假卡中發(fā)現(xiàn)偵查線索

犯罪分子是以信用卡為工具實施詐騙犯罪的，偵查中應(yīng)當(dāng)充分利用已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的偽卡，認真分析，研究、鑒別偽造手法，為劃定嫌疑人范圍提供參考，并運用信息資料進行串、并案研究，從中獲取偵查突破。

1、磁性信用卡的外觀特征

信用卡，從實質(zhì)上，是一種支付與結(jié)算的工具；從形式上，就是一張塑料質(zhì)地的卡片，所以信用卡既被稱為電子貨幣，也被稱為塑料貨幣。當(dāng)前我國使用的信用卡均為磁性卡，磁性信用卡在外觀規(guī)格、特征上具有特定的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容，這是偽造信用卡的對象所在。

（1）規(guī)格

普通信用卡的尺寸大小相當(dāng)于身份證，根據(jù)國際通行標(biāo)準(zhǔn)，其標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)為卡片長85.725mm，寬為53.975mm，厚為0.762mm.一般用特制的膠制塑料制成。

（2）正面的外觀特征

第一，卡的左上部是發(fā)卡銀行自行設(shè)計的獨特標(biāo)記；第二，卡的中部是凸印出來的持卡人的帳戶號碼；第三，卡的中下部有一組數(shù)字或字母用以區(qū)分不同的發(fā)卡行。如萬事達卡（Mastercard）是一組以“5”開頭的四位數(shù)字，中國建設(shè)銀行的龍卡則直接標(biāo)明“CCB”（中國建設(shè)銀行）；第四，在發(fā)卡行數(shù)字或字母的右惻通常為卡的失效日期；第五，下部是凸印的、以字母表明的持卡人姓名；第六，右下部是激光防偽標(biāo)記、注冊商標(biāo)圖案。如中國建行的龍卡防偽標(biāo)記為反光的孔子像，并在下端顯示有中國建設(shè)銀行的英文縮寫“CCB”；維薩卡（Visa）的激光防偽標(biāo)記為飛鴿圖案，環(huán)繞圖案的是微型印字“VISA”。

（3）背面的外觀特征

第一，上部是黑色的磁性帶，磁性帶是磁性信用卡的核心所在，通過這種磁性儲存晶片儲存卡主關(guān)鍵的保密信息資料；第二，是信用卡的簽名欄。簽名欄具有一定防偽功能，如維薩卡（Visa）、中國建行的龍卡等，簽名欄的背景都是藍、金兩色的、呈45度傾斜的“VISA”字母，維薩卡的簽名欄上還印有一組字母，是信用卡帳號和授權(quán)號的組合。第三，下部是發(fā)卡銀行的簡短申明。

2、常見的偽造手法

（1）模仿信用卡的質(zhì)地、模式、圖樣以及磁條密碼等制造信用卡。以往我國發(fā)現(xiàn)的偽造信用卡多是由境外犯罪集團制造，近幾年在我國南方一些城市也發(fā)現(xiàn)有偽造信用卡的“地下窩點”，查獲了犯罪分子用以偽造信用卡的模具、壓板、磁帶閱讀器、鐳射標(biāo)志切割器、燙印機、絲網(wǎng)印刷機等現(xiàn)代化印刷材料和工具。

（2）在“真卡”基礎(chǔ)上進行的偽造。即信用卡本身是合法制造的，但是未經(jīng)發(fā)卡銀行進行凸印或?qū)懘?，信用卡不具有身份專屬特性，犯罪分子在此基礎(chǔ)上進行加工，使其貌似已經(jīng)發(fā)行給用戶的信用卡。這種行為是一般意義上的“變造”，由于偽造信用卡的實質(zhì)和關(guān)鍵在于對卡內(nèi)輸入持卡人的有關(guān)信息和資料，使其具有個人身份特征，才有使用的可能，一張具有外觀特征的信用卡，沒有任何價值。因此在信用卡犯罪中“偽造”行為包括一般意義上的“變造”。

（3）非法復(fù)制他人信用卡。利用專門的技術(shù)設(shè)備，在偽造卡、空白卡、廢棄卡上輸入合法持卡人的密碼、簽名以及其他信息資料的行為，俗稱“燒卡”

（4）使用盜碼機等方式盜取他人信息資料進行偽卡的制造。盜碼機也叫讀碼機、貓崽機、測錄機，是從真付款卡上復(fù)制磁條資料，然后將這些資料轉(zhuǎn)移到假卡的磁條上的器材。這種器材用電池操作，體積如手掌大小，最小的形似BP機狀，設(shè)計有卡槽，將信用卡磁性帶劃過卡槽時，盜碼機就可以將卡上磁性帶中的信息資料盜取并存儲在機內(nèi)，一般的盜碼機可以盜取200-300組資料，最多的可以達到800-1000組。由于其體積小巧，攜帶、運輸方便，存儲量大，成為信用卡犯罪的常見工具。將盜碼機裝在POS機上或是利用接近信用卡的機會刷卡，可以將他人信息輕松盜竊到手，通過寫磁輸入磁性帶，即完成偽造。其他盜取信息的方式還有通過窺視、截獲網(wǎng)上消費的信息、購買小偷偷得的個人信息等。

3、在偵查中的運用

以模仿真實信用卡偽造并進行詐騙的，偵查中應(yīng)當(dāng)鑒別其偽造的手法，分析作案人是否具備自己制作的條件，廣泛收集同類案件的信息，掌握重點人口，分析是否可以實行并案偵查。

以“真卡”基礎(chǔ)上進行偽造、詐騙的，這種情況一般發(fā)生在銀行或發(fā)卡機構(gòu)內(nèi)部，多為其內(nèi)部人員所為，應(yīng)當(dāng)把嫌疑人摸排的范圍重點劃定在銀行或發(fā)卡機構(gòu)的內(nèi)部人員的范圍，尤其是有機會接觸到發(fā)行信用卡業(yè)務(wù)的人員之中。如上海偵辦的“315”專案，犯罪分子通過破解發(fā)卡程序，將掌握的信用卡序號輸入電腦，就得到了信用卡的帳號、密碼，通過這種方式瘋狂偽造了外地的信用卡，進行異地取現(xiàn)，即為從事信用卡業(yè)務(wù)部門的內(nèi)部工作人員作的案，這類案件外部人員基本不具備作案條件。

以非法復(fù)制的方式進行偽造、詐騙的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合作案所使用的設(shè)備、實施詐騙的方式等進行綜合分析，刻畫嫌疑人應(yīng)當(dāng)具備的條件，收集有關(guān)信息情報，尋找偵查突破。

辦理使用盜碼機偽造信用卡的案件中，如果在現(xiàn)場或人身搜查中發(fā)現(xiàn)有盜碼機的，應(yīng)當(dāng)注意：第一，不要操作或要求其他人示范、操作該儀器，由于盜碼機多設(shè)定有自動清洗程序，不當(dāng)操作使用，可能導(dǎo)致資料被自動清洗掉，從而喪失定罪證據(jù)；第二，不要按動盜碼機上的按鈕，不要當(dāng)場嘗試用卡劃過盜碼機卡槽，應(yīng)當(dāng)保持原狀帶回，以免破壞盜竊的資料信息；第三，將現(xiàn)場相關(guān)物品都作為證據(jù)予以查獲，包括電線、插頭、制作信用卡用的卡片原料、解碼用的電腦、傳真機等等；最后，在必要的情況下，應(yīng)當(dāng)制作檢查筆錄，寫明查獲的物品、檢查的時間、地點，請現(xiàn)場嫌疑人和兩名偵查人員簽名。

（二）根據(jù)信用卡的使用流程，結(jié)合犯罪分子詐騙手法，摸清犯罪行動規(guī)律，有針對地采取偵查措施

信用卡的使用流程相當(dāng)于持卡人先消費后支付，這種有別于傳統(tǒng)交易流程的方式客觀上使得發(fā)卡銀行為持卡人墊付消費資金，為犯罪分子留下可乘之機。同時，信用卡的應(yīng)用需要完備、先進的計算機聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的支持，銀行和特約商戶通過各種直接、間接網(wǎng)絡(luò)，使遠距離的信用卡交易信息處理能在數(shù)十秒內(nèi)迅速完成；由于我國信用卡業(yè)務(wù)開展時間不長，計算機聯(lián)網(wǎng)、通訊、管理系統(tǒng)不夠完備，存在一些傳遞上的“時間差”，如銀行傳遞掛失信息到特約商戶需要兩三天甚至更長的時間，這些管理上的漏洞為犯罪分子實施犯罪提供了可能。實踐中常見的詐騙手法主要有：

1、使用偽卡在特約商戶高額消費。犯罪分子利用信用卡先消費后支付的特點，使用偽造的假卡進行高檔消費，通過變賣獲取非法所得；或是通過給付收銀人員手續(xù)費等誘餌現(xiàn)場兌換現(xiàn)金，最終讓發(fā)卡機構(gòu)承擔(dān)巨額損失。

2、冒用作廢的信用卡。多數(shù)是由銀行或特約商戶的工作人員利用掛失信用卡的時間差，持他人已經(jīng)作廢的信用卡進行消費的。

3、冒領(lǐng)信用卡進行惡意透支的。行為人在申領(lǐng)信用卡時就具有通過信用卡的透支功能實施詐騙犯罪的目的，所以虛構(gòu)身份或以他人的身份進行申請，獲得信用卡即實施詐騙犯罪。

4、使用信用卡并進行惡意透支的。行為人違反信用卡使用管理章程，非法使用信用卡，超過規(guī)定期限或規(guī)定數(shù)額消費，經(jīng)銀行催繳拒不返還的行為。

根據(jù)上述犯罪表現(xiàn)，摸清犯罪行動規(guī)律，針對性地采取的偵查措施主要有：

1、持偽卡詐騙的犯罪中，偵查中應(yīng)當(dāng)樹立深挖源頭的思想，犯罪分子可能自己制作假卡再進行詐騙，更多的是從其他專門從事偽造信用卡的犯罪分子手中非法購買獲得，查辦案件中不要滿足對落入偵查視線中的犯罪分子進行查辦，還要從案件的線索中，追根溯源，以點帶線，以線帶面，挖掘犯罪的源頭，將犯罪分子一網(wǎng)打盡。

2、在惡意透支的詐騙犯罪中，犯罪分子多是在一定時期內(nèi)連續(xù)多次實施犯罪，這種情形中，應(yīng)當(dāng)內(nèi)緊外松，張網(wǎng)布控，做好偵察部署，在偵察人員的控制下，讓犯罪分子繼續(xù)進行詐騙犯罪，摸清犯罪規(guī)律和犯罪分子的落腳點，再實施抓捕，并搜查其人身、住所，獲取定罪的有力證據(jù)。如某地公安機關(guān)接到報案稱有人連續(xù)在高檔消費場所使用假卡詐騙財物，偵查人員通過暗中布控，一連幾天將犯罪嫌疑人的活動規(guī)律、落腳點、人數(shù)等都基本掌握之后，在犯罪分子落腳的香格里拉酒店實施抓捕，現(xiàn)場搜查出大量偽卡、制作假卡用的電腦等工具、珠寶首飾等，將案件順利偵破。

進行張網(wǎng)布控時，應(yīng)當(dāng)注意：第一，是“外松”的假象制造的要自然，不露痕跡。因為犯罪分子總是很多疑，對偵查活動十分敏感，一有風(fēng)吹草動，就十分緊張警覺，會更加隱蔽、警惕，加強心理防線和防范措施，而使偵查活動落空。

第二，要把握主動，營造“出擊”時機，讓整個偵查活動始終在偵查人員的控制下?！巴馑伞钡哪康模饕菫榱俗尫缸锶藢嵤┓缸锉┞斗缸镆鈭D，從客觀上固定犯罪證據(jù)，但應(yīng)當(dāng)注意同時要做到“內(nèi)緊”，將犯罪的活動始終置于偵查機關(guān)的控制之下，能夠把握合適的時機，進行抓捕。

第三，布控的過程應(yīng)當(dāng)嚴密謹慎、周密細致，防止出現(xiàn)意外變故，導(dǎo)致偵查活動不能順利進行。

第四，要求偵查人員具備機智靈活的頭腦。事先的考慮再周全，也會在實施中出現(xiàn)意想不到的情形，這就對偵查人員的素質(zhì)提出了較高的要求，要求偵查人員能夠處變不驚，不動聲色，機智靈活，按照預(yù)定的計劃完成任務(wù)。

3、通過上述手法詐騙物品的犯罪，一般會進行銷贓，可以對有關(guān)場所布控，控制贓物流向，從銷售點反向追溯犯罪分子；通過信用卡詐騙的物品多是金銀首飾、珠寶制品、古董等價值較高的物品，一般具備控贓條件。

4、除了少數(shù)使用自己的信用卡進行惡意透支的詐騙外，大多數(shù)的信用卡詐騙犯罪都會實施不只一次，有的犯罪分子成為職業(yè)罪犯，專門從事這項犯罪。針對這一特點，在偵查案件中如果一段時間內(nèi)沒有線索、使得案件難以突破，可以通過聲東擊西、敲山震虎等手段制造假象，誘使其按捺不住，實施犯罪，從而暴露蹤跡，發(fā)現(xiàn)線索，偵破案件。

（三）全面收集、分析犯罪分子在實施犯罪活動中留下的線索材料

信用卡詐騙犯罪的實施必須借助于正常的信用卡的授權(quán)、結(jié)算程序，同其他經(jīng)濟犯罪一樣，從表面上仍然體現(xiàn)為一種正常的經(jīng)濟活動；無論其手段如何隱蔽，犯罪的實施過程中必然要同結(jié)算中的各金融、社會機構(gòu)發(fā)生接觸、聯(lián)系，其間有關(guān)的信息記錄、錄象資料、具體工作人員所掌握的體貌、口音特征等都是偵破案件所需要的重要線索，應(yīng)當(dāng)全面收集，認真分析。這些線索材料主要有以下幾類：

1、對于信用卡內(nèi)資金流向的有關(guān)信息記錄，包括資金提取的數(shù)額、地點、方式等，如上海發(fā)生的一起利用手機短信誘人上當(dāng)，以檢驗資信能力為借口騙得對方帳號、密碼后，通過異地偽造假卡詐騙的案件，案發(fā)后由于被害人連對方的面都沒見過，能提供的線索相當(dāng)有限；但犯罪分子是從四川成都取款、大部資金從銀行柜臺取走、少部分是通過ATM機取走，這些通過到銀行查找有關(guān)信息記錄可以獲得，是偵辦案件獲得的有限、寶貴的線索。

2、反映犯罪分子體貌特征、行動習(xí)慣、同伙情況、取款現(xiàn)場等線索的錄象資料。出于安全防范的考慮，當(dāng)前許多金融機構(gòu)、旅館都設(shè)有錄象監(jiān)控系統(tǒng)，犯罪分子進行取款、消費、住宿時都可能被隨時開放的監(jiān)控系統(tǒng)攝制下來，從而成為偵破案件的線索。如上海偵辦的另一起“305”專案，由于是銀行內(nèi)部人員非法獲得信用卡密匙制作假卡，犯罪類型新，手段詭秘，偵破難度大，獲得偵破轉(zhuǎn)折點就在于犯罪分子在廈門一處ATM機上取款時，銀行監(jiān)控的攝像頭錄下了他在取款中曾經(jīng)接了兩個短時間的電話，最終通過查找電話記錄艱難地將犯罪分子抓捕歸案，偵破全案。在使用錄象資料已掌握的信息資料進行比對時，要防止因成像不夠清晰導(dǎo)致比對沒有結(jié)果，注意結(jié)合其他手段，如請目擊證人進行辨認比對等方式綜合認定。

3、實際與犯罪分子接觸過的工作人員提供的情況。當(dāng)犯罪分子到柜臺取款、消費購物、登記住宿時，都會同有關(guān)工作人員直接發(fā)生聯(lián)系，走訪有關(guān)工作人員，請他們回憶一下犯罪分子的長相、身高、口音、行動習(xí)慣、典型特征等對于確定犯罪嫌疑人、劃定偵查范圍都有重要的幫助。上述手機短信詐騙案中，銀行柜臺的工作人員回憶出取款人持福建口音就為偵破案件提供的關(guān)鍵、重要的線索。

（四）針對具體的案件情形，以針對地開展犯罪嫌疑人的緝捕工作

緝拿歸案是案件偵查的重要環(huán)節(jié)，在信用卡詐騙案件中應(yīng)當(dāng)分別案件的以下三種不同情形，有針對性地開展緝捕：

1、犯罪嫌疑人確定、身份確定的情形。這種情形是指案發(fā)后，已經(jīng)有明顯的犯罪嫌疑人，其真實、具體的身份也已為我偵查機關(guān)掌握，但罪犯逃匿、去向不明，這種情形在惡意透支的信用卡詐騙案件中較為突出。對這種情形中的犯罪嫌疑人實施緝捕，重點采用的措施有調(diào)閱相關(guān)資料、布控、邊控、向兄弟公安部門協(xié)查通報、通緝令、實施網(wǎng)上追逃、對通訊工具和關(guān)系人實施監(jiān)控等方式。

2、犯罪嫌疑人不確定，身份也不確定的情形。這是指案發(fā)后，只查明有犯罪后果，但未查明實施案件的犯罪人，當(dāng)然，其真實、具體的身份也不為偵查機關(guān)掌握的情形，較為典型的是通過偽造信用卡異地取款的詐騙方式。對這種情形的犯罪嫌疑人實施緝捕，除了可以運用傳統(tǒng)的刑事辦案中“以案找人”的一些手段，重點應(yīng)當(dāng)采用的偵查措施還有：第一，盡可能地從嫌犯留下的線索中刻畫嫌疑人的特征，如電話聯(lián)絡(luò)中反應(yīng)出的口音等；第二，收集有關(guān)情報、資料考慮是否可以并案處理，如協(xié)查通告、對重點人口建立的一些信息庫資料進行比對；第三，充分運用科技手段的幫助。

3、犯罪嫌疑人確定、身份不確定的情形。這是指案發(fā)后，已經(jīng)有明顯的犯罪嫌疑人，但是嫌犯其真實、具體的身份尚不為我偵查機關(guān)掌握，主要發(fā)生在犯罪分子使用他人身份、虛構(gòu)身份騙領(lǐng)信用卡進行詐騙的案件。重點應(yīng)當(dāng)采取的緝捕措施有分析通訊聯(lián)絡(luò)信息、和追蹤贓款、贓款流向、秘密偵查等方式。

四、應(yīng)當(dāng)建立、完善的工作機制

辦理信用卡詐騙案件還應(yīng)當(dāng)建立、完善以下工作機制，不斷提高偵查能力，減少偵查辦案的被動應(yīng)付，

1、協(xié)作機制

辦理信用卡詐騙案件，應(yīng)當(dāng)克服地方保護主義，各地公安機關(guān)協(xié)同作戰(zhàn)；要積極探索多種渠道，保障協(xié)作的有效、高效的開展。除常用的協(xié)查通報、通緝、例會外，還應(yīng)當(dāng)建立協(xié)作區(qū)域、組織并案會議、疑難案件“會診”等多種形式。此外，針對信用卡詐騙案件的特點，還應(yīng)當(dāng)注重建立、完善同金融機構(gòu)、商業(yè)機構(gòu)之間的協(xié)作，這種協(xié)作不僅為辦案尋找有效的查證途徑，也為發(fā)現(xiàn)犯罪苗頭、防患于未然、進而控制該類犯罪找到了有效的途徑。以發(fā)現(xiàn)案件線索為例，在實踐中，由公安機關(guān)主動發(fā)現(xiàn)案件線索的，所占比例甚小，大量的線索來自于金融、商業(yè)管理機關(guān)的移送，可以通過建立信息聯(lián)絡(luò)員、定期召開雙方聯(lián)席會議、聯(lián)合工作機構(gòu)等方式增加主動性，擴大案件來源渠道，更加有效地打擊犯罪。

2、信息基礎(chǔ)建設(shè)

犯罪與刑罰的聯(lián)系越緊密，刑罰的效果越好，加強信息基礎(chǔ)工作的建設(shè)，通過平時建立的大量的、完備的信息、情報、資料，可以使案發(fā)后的偵破工作更為主動、及時，打擊犯罪的效果更為突出。上海偵辦的利用手機短信實施信用卡詐騙的案件中，犯罪嫌疑人操福建口音，其體貌特征、姓名、身份等均不知曉，但是由于福建地區(qū)對于信息基礎(chǔ)工作的重視，已經(jīng)建立了比較完善的信用卡詐騙犯罪嫌疑人員檔案，將歷年來本地公安機關(guān)和外省市公安機關(guān)處理過的涉及假信用卡犯罪的嫌疑人，制成了花名冊，整整有一千多人，將這些資料進行比對，是偵破該案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

3、同境外、國外警方合作的辦案機制

針對信用卡詐騙案件的涉外趨勢增加的特點，在這類案件的辦理中，應(yīng)當(dāng)積極開展同境外、國外警方聯(lián)手辦案，上述廣東省公安機關(guān)2001年在珠海成功偵破“JK1號”特大信用卡詐騙案，在國內(nèi)外取得了很多贊譽，案件的偵破與港澳警方大力協(xié)作配合是分不開的.當(dāng)前，對于涉外案件的辦理盡管也在積極探索有效渠道，但尚未能建立長效機制，使彼此聯(lián)系隨意性很大，方式比較簡單，交流渠道狹窄，對于涉外案件的辦理極為不利，如滬、港、澳警方聯(lián)手偵破“828”信用卡詐騙案中，由于沒有建立一個固定的機制和配備專門的人員，有時會出現(xiàn)彼此信息溝通上的空白，聯(lián)系內(nèi)容銜接上的差異，造成戰(zhàn)機耽誤。差一點讓犯罪嫌疑人楊祥雄逃脫。在建立涉外案件協(xié)作機制中，既要維護原則，維護國家利益，同時也要有靈活的處理方式，適當(dāng)考慮國際慣例。

4、增強偵查工作的科技化、現(xiàn)代化

以物質(zhì)和能量為主的粗放型警務(wù)模式已發(fā)展到了最大的極限，光靠物質(zhì)和能量數(shù)量的增加，不能從根本上解決問題。信用卡詐騙案件偵查工作應(yīng)當(dāng)增大科技含量，注入現(xiàn)代化的支持。目前，全球定位系統(tǒng)（GPS）、面像識別技術(shù)、警務(wù)通等科技產(chǎn)品已經(jīng)在各地投入應(yīng)用，收到了很好的效果，明顯提高了案件偵查效率和工作質(zhì)量。如蘇州市公安局金閶分局在使用公安無線移動警務(wù)通之后，巡邏民警日常盤查可以直接和網(wǎng)上在逃人員進行比對，通過全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)的運用，民警可以在兩分鐘之內(nèi)趕到現(xiàn)場，大大提高了公安民警快速反映和控制社會面的能力。1999年的“網(wǎng)上追逃”，也是將高科技引入偵查破案工作的一次極為成功的實踐?！翱茖W(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”，提高科技含量，走“科技強警”之路，必將給案件偵查工作產(chǎn)生巨大的影響。

「注釋

劉華：《信用卡犯罪中若干疑難問題探討》[J]載《法學(xué)》1996年第9期。

案例參見王壽芝：《詐騙奇案發(fā)生在千里之外》[N]

參見張翼華、梁瑞國、夏曉露《粵破獲特大偽造信用卡案》[N]，載人民網(wǎng)2002年4月4日

篇4

確認行政處罰行為是否有效，是檢察機關(guān)審查審判機關(guān)的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關(guān)的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關(guān)有此種處罰權(quán)；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據(jù)確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規(guī)正確。檢察機關(guān)要判定審判機關(guān)確認行政機關(guān)的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。

（一）審查行政機關(guān)是否有處罰權(quán)，是否濫用處罰權(quán)或超越處罰權(quán)。行政機關(guān)并不都具有行政處罰權(quán)，只有一部分行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)依法委托的組織才具有行政處罰權(quán)。具體說，工商、稅務(wù)、財政、公安、司法、技術(shù)監(jiān)督、交通、審計、畜牧、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、城建、計生、衛(wèi)生、國土、環(huán)保、檔案、漁政、海關(guān)、物價等行政機關(guān)具有行政處罰權(quán)。無行政處罰權(quán)的行政機關(guān)實施的處罰行為無效，有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)濫用處罰權(quán)或者超越自身的處罰權(quán)，其處罰行為無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權(quán)的行政機關(guān)確認為無權(quán)者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。

（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規(guī)的行為，該行為應(yīng)當(dāng)受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發(fā)現(xiàn)的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質(zhì)、情節(jié)、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關(guān)對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據(jù)不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關(guān)對違法事實清楚，證據(jù)充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（三）審查行政機關(guān)實施行政處罰是否嚴格按法定程序*作。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。

適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據(jù)確鑿，不需要調(diào)查取證；二是處罰金額小或處罰的性質(zhì)較輕；三是可以當(dāng)場作出處罰決定，當(dāng)場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據(jù)。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。

適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當(dāng)場作出處罰決定；二是必須進行調(diào)查，收集證據(jù)，才能確認違法行為、違法事實、違法性質(zhì)；三是處罰的依據(jù)、事實和理由，應(yīng)當(dāng)告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執(zhí)法人員不得拒絕。

適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區(qū)別：一是作出處罰的性質(zhì)比較嚴重，如停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證或執(zhí)照、罰款數(shù)額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經(jīng)程序，而是選擇程序。當(dāng)事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關(guān)必須組織聽證。當(dāng)事人放棄聽證權(quán)利的，適用一般程序。

行政機關(guān)在實施處罰時，本應(yīng)適用一般程序而適用了簡易程序，本應(yīng)適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利，其處罰行為無效。審判機關(guān)將行政機關(guān)按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（四）審查行政處罰適用法律、法規(guī)是否正確。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規(guī)，不能適用已經(jīng)失效或者尚未生效的法律、法規(guī)，也不能適用與此種處罰無關(guān)的法律、法規(guī)。行政處罰必須有法定依據(jù)，沒有法定依據(jù)或者適用法律、法規(guī)錯誤的行政處罰行為無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據(jù)，適用法律、法規(guī)正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。

二、審查原判決裁定確認行政法律關(guān)系主體的合法性

行政法律關(guān)系主體，是指實施行政處罰的機關(guān)和違反國家行政法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關(guān)錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關(guān)應(yīng)著重審查審判機關(guān)判決、裁定確認被告（即行政機關(guān)）的合法性。

（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應(yīng)是被告的未列為被告。被告錯列，嚴重損害了行政機關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關(guān)錯列被告有幾種情況：一是行政復(fù)議機關(guān)維持了原作出行政處罰機關(guān)的具體行政處罰行為，復(fù)議機關(guān)不應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機關(guān)才是被告。審判機關(guān)將復(fù)議機關(guān)列為被告，原處罰機關(guān)未列為被告，或者將兩個機關(guān)都列為被告；二是復(fù)議機關(guān)改變了原行政機關(guān)的行政處罰決定，復(fù)議機關(guān)應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機關(guān)不應(yīng)是被告。審判機關(guān)將復(fù)議機關(guān)未列為被告，原處罰機關(guān)列為被告，或者將兩機關(guān)都列為被告；三是受行政機關(guān)委托的組織作出行政處罰，該組織不應(yīng)是被告，委托的行政機關(guān)才是被告。審判機關(guān)將受委托的組織列為被告，委托的行政機關(guān)不列為被告，或者將二者都列為被告。

（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關(guān)對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關(guān)都應(yīng)是被告，即共同被告。審判機關(guān)只將其一機關(guān)列為被告，而未將其他行政機關(guān)列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯誤的。

三、審查原判決裁定適用行政法律法規(guī)的正確性

行政法律、法規(guī)范圍十分廣泛，審判機關(guān)審查行政處罰案件，必須準(zhǔn)確適用

篇5

所謂云計算，是近年來新興的一種信息應(yīng)用方式，是由用戶、分布式服務(wù)器和數(shù)據(jù)中心經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)組成的系統(tǒng)。分布式服務(wù)器和數(shù)據(jù)中心由各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供，被許可的用戶可以從世界任何地方經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)訪問并運用儲存的信息。與傳統(tǒng)信息應(yīng)用方式相比，云計算最大的特點在于信息的存儲與調(diào)用方式發(fā)生了根本性變化。云計算所依托的數(shù)據(jù)和信息不是基于個人電腦的存儲，而是由互聯(lián)網(wǎng)所連接的遠程數(shù)據(jù)庫。云計算系統(tǒng)根據(jù)用戶的指令按需調(diào)用信息資源，通過網(wǎng)絡(luò)將分布在不同位置的硬件、軟件等資源集中起來組成虛擬主機供用戶使用。

但必須注意的是，云計算在帶來信息共享極大便捷的同時，一旦被犯罪分子利用，其所造成的社會危害也將被放大。同時，由于云計算的虛擬化與動態(tài)化特征，導(dǎo)致犯罪行為很難與某一特定的物理空間形成直接、必然的聯(lián)系，使得一旦發(fā)生嚴重侵權(quán)構(gòu)成犯罪時，難以明確其犯罪地。

例如，用戶如需在線觀看電影，云計算系統(tǒng)根據(jù)用戶指令向若干分布于不同地域甚至不同國家的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備尋找該視頻作品，然后按照某種算法或網(wǎng)速快慢從這些網(wǎng)站上分別獲得該視頻某部分或片段，加以排序或重組，再傳遞到用戶設(shè)備中。此種情況下，用戶所在線觀看的視頻并非來源于某一個網(wǎng)站而是若干網(wǎng)站，其中既可能有來源合法的，也有侵權(quán)的，或者全部片段都涉嫌侵權(quán)但分布在不同網(wǎng)站上。雖然目前尚未出現(xiàn)此類型的嚴重犯罪，但隨著云計算的大規(guī)模廣泛應(yīng)用，必須重視云計算環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護。

云計算環(huán)境下信息的存儲與調(diào)用方式的變更雖然對侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的地域管轄提出了新挑戰(zhàn)，但并不意味著云計算環(huán)境下犯罪行為完全無跡可尋。由于云計算系統(tǒng)中的活動依賴于多臺連接互聯(lián)網(wǎng)的計算機，而每一臺計算機都有唯一的網(wǎng)絡(luò)空間地址，即IP地址。由此可以通過確定犯罪者進入的IP地址，找到所在服務(wù)器的地理位置，從而為云計算下侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為與現(xiàn)實物理空間建立對應(yīng)的地域聯(lián)系，并由此確定其地域管轄。同時，盡管技術(shù)新穎，形式多樣，但本質(zhì)上云計算服務(wù)提供者仍然屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范疇。按照其服務(wù)種類，云計算服務(wù)提供者可以劃分為提供基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)者，提供平臺的服務(wù)者和提供軟件的服務(wù)者三種類型。

提供基礎(chǔ)設(shè)施和提供平臺類型的云計算服務(wù)提供者通常并不直接提供作品、音像制品等，而是為用戶提供信息存儲、服務(wù)器、操作系統(tǒng)、搜索、鏈接、傳輸?shù)戎虚g服務(wù)，一般不承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。但如果知道用戶利用其服務(wù)侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，未采取必要措施的，與該用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，情節(jié)嚴重可能構(gòu)成犯罪。其中，“知道”的主觀狀態(tài)包括“明知”和“應(yīng)知”，即云計算服務(wù)提供者自行知道或經(jīng)通知知道用戶利用其服務(wù)侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的事實。

篇6

正 文………………………………………………第二頁

一、關(guān)于彩禮與婚約的關(guān)系……………………第二頁

二、如何確定婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體………第三頁

三、關(guān)于婚約財產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定………………第四頁

四、婚約財產(chǎn)糾紛案件的審理范圍…………………第七頁

五、關(guān)于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關(guān)系當(dāng)事

人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁

六、關(guān)于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁

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論文摘要

“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚姻財產(chǎn)糾紛”?；榍敖o付彩禮的現(xiàn)象在我國還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著比較統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系

(二)如何確定婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

(三)關(guān)于婚約財產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

(四)婚約財產(chǎn)糾紛案件的審理范圍

(五)關(guān)于同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤銷婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間的彩禮返還問題

(六)關(guān)于彩禮案件的訴訟時效問題

關(guān)鍵詞：婚約財產(chǎn)

訴訟主體

彩禮返還

訴訟時效

“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚約財產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

2004年4月1日實施的最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。”此條件的規(guī)定，標(biāo)志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規(guī)定。此前，對于彩禮這一在我國現(xiàn)階段某些地區(qū)還普遍存在的現(xiàn)象，發(fā)生糾紛無法律規(guī)定。然而，由于該條規(guī)定過于原則，其關(guān)于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質(zhì)、彩禮返還的范圍以及同居關(guān)系、無效婚姻關(guān)系、可撤消婚姻糾紛應(yīng)否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規(guī)定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結(jié)合審判實踐經(jīng)驗作一下探討。

一、關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系

婚約是男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚?；榧s成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結(jié)婚姻關(guān)系的必經(jīng)程序，婚約一經(jīng)訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規(guī)定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮?！惫糯榧s，是結(jié)婚的必經(jīng)程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經(jīng)訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結(jié)婚的必經(jīng)程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規(guī)定。我國《婚姻法》體現(xiàn)的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結(jié)婚應(yīng)當(dāng)以愛情為基礎(chǔ)，不主張也不支持結(jié)婚以給付彩禮為條件?！痹谖覈?，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經(jīng)過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產(chǎn)的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調(diào)整的對象，因此，人民法院對婚約財產(chǎn)糾紛案件進行審理符合法律規(guī)定。

二、如何確定婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

關(guān)于什么人應(yīng)成為婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產(chǎn)糾紛案件的當(dāng)事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應(yīng)將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當(dāng)事人，其理由是涉案財產(chǎn)既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應(yīng)將訂婚男女雙方列為訴訟當(dāng)事人，其他人不應(yīng)作為當(dāng)事人參加訴訟，其理由是婚約財產(chǎn)給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。

筆者認為，確定婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產(chǎn)權(quán)屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經(jīng)濟基礎(chǔ)較差。男方所給付的財產(chǎn)主要來自家庭共有財產(chǎn)，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產(chǎn)糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權(quán)利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應(yīng)作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不能僅僅局限于準(zhǔn)備締結(jié)婚姻關(guān)系的男女本人。在婚姻財產(chǎn)糾紛訴訟中，當(dāng)事人所依據(jù)的是返還占有物的請求權(quán)，只有財產(chǎn)所有人才擁有此項權(quán)利。因此，除當(dāng)事人有證據(jù)證明，其所送財物全部來自個人財產(chǎn)外應(yīng)將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。

三、關(guān)于婚約財產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

篇7

一、案情概要

g技校提交的投保單記載如下：1、在被保險人健康告知欄中，保險公司問：現(xiàn)在或過去有無患膽、腸等消化系統(tǒng)病癥的被保險人？g技校選擇項為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請投保上述保險，貴公司已向我方交付了條款并詳細說明了合同內(nèi)容，特別是保險條款及相關(guān)合同中關(guān)于免除保險人責(zé)任，投保人及被保險人義務(wù)部分的內(nèi)容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險條款及特別約定。本投保單填寫的各項內(nèi)容均屬實，如有不實或疏忽，我方承擔(dān)由此引發(fā)的一切法律后果。 g技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，g技校繳納保費19300元，保險公司出具以g技校為抬頭的保險業(yè)專用發(fā)票及保險單正本一份，一并交付g技校。根據(jù)保險單正本記載，保險生效日期為09年9月19日，保險期限一年。附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定：因下列情形之一，造成被保險人發(fā)生醫(yī)療費用的，本公司不負給付保險金責(zé)任：...（5）被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項下386名被保險人均年滿18周歲，女生甲系該校07級學(xué)生，為被保險人之一。2010年4月5日該學(xué)生因膽囊結(jié)石進入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫(yī)療費用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險公司提交意健險理賠申請書，該申請書中對被保險人出險過程描述為：因9月前體檢發(fā)現(xiàn)膽囊結(jié)石，2010年4月5日發(fā)作入院手術(shù)治療。同日，保險公司對女生甲母親進行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院接受治療，查出有膽結(jié)石，當(dāng)時未進行手術(shù)的原因為希望藥物治療。之后，保險公司調(diào)取了南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療，該院確診為膽囊結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。 

保險公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，要求保險公司支付住院及醫(yī)療費用并承擔(dān)訴訟費用。

二、雙方爭議

原告認為：1、保險公司未對被保險人包括既往疾病在內(nèi)的身體狀況進行詢問，因此，被保險人沒有對保險公司進行如實告知的義務(wù)；2、保險公司就保險條款中的責(zé)任免除部份沒有向被保險人進行明確說明，被保險人也沒有進行任何確認，所以保險免責(zé)條款不具法律效力；3、本案保險事故發(fā)生于保險期限之內(nèi)，保險公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定予以賠償。

保險公司辯稱：1、原告并非保險合同的投保人而是被保險人，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，保險公司就保險條款無向被保險人明確說明的義務(wù)；2、保險公司已向投保人南京g技校履行了明確說明義務(wù)，保險條款對合同相關(guān)當(dāng)事人均有約束力，應(yīng)是保險理賠及法院裁判的依據(jù)；3、該事故屬雙方保險合同約定的責(zé)任免除范圍，按照保險合同約定，保險公司不承擔(dān)本起事故的賠償責(zé)任；4、雖然本案保險公司未援引“投保人未履行如實告知義務(wù)”拒賠，但應(yīng)當(dāng)明確：保險公司未向被保險人詢問不能免除投保人的法定如實告知義務(wù)。

三、一審判決

一審法院認為，g技校作為投保人，為其386名在校學(xué)生投保學(xué)生平安團體意外傷害保險，且已向被告交納了保險費，在保險單后所附的被保險人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險合同依法成立并有效，被告應(yīng)當(dāng)依照約定嚴格履行其合同義務(wù)。

關(guān)于被告應(yīng)否履行保險義務(wù)，第一，本案g技校作為投保人為其學(xué)生向保險公司投保，學(xué)生為本保險合同的被保險人，保單只有一份即保險合同只有一個，就保險免責(zé)條款，保險公司只需向投保單位履行明確說明義務(wù)即可；第二，依據(jù)附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定，被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險公司的賠償責(zé)任，且g技校在投保單及簽收單中對此均蓋章確認，所以就本案保險合同免責(zé)條款，保險公司已向投保人履行了明確說明義務(wù)，免責(zé)條款對本案合同雙方具有約束力；第三、根據(jù)南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療。09年7月3日，該院確診為膽結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實吻合，上述證據(jù)可認定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾?。坏谒?，庭審中，原告沒有提供充分證據(jù)證實：投保前原告身體的疾病癥狀已經(jīng)消失。

綜上，保險公司認為原告帶病投保，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由，符合已查明的事實及雙方約定；原告認為被告未履行說明義務(wù)，保險合同免責(zé)條款無效的觀點，因與查明的事實及法律規(guī)定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險金的主張不予支持。

四、二審調(diào)解

本案原告不服一審判決，向中級人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級人民法院印發(fā)蘇高法審委[2011]1號會議紀(jì)要，該紀(jì)要第七條規(guī)定：學(xué)生平安險不屬團體險，保險人應(yīng)當(dāng)逐一向投保人履行明確說明義務(wù)。保險人僅對學(xué)校履行明確說明義務(wù)的，或者保險人提供了履行免責(zé)條款說明義務(wù)的《告家長書》但無涉案被保險人或者其監(jiān)護人簽字的《告家長書》回執(zhí)欄的，對于保險人已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)的抗辯，人民法院不予支持。 

在我國的司法實踐中，地方法院會議紀(jì)要雖然不能在判決書中作為法律依據(jù)援引，但紀(jì)要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對適用，鑒于省高院對此類案件態(tài)度明確，保險公司為盡量減少損失，作出妥協(xié)，本案最終在中院主持下，雙方達成調(diào)解協(xié)議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號會議紀(jì)要中對學(xué)生平安險承保模式的判定，對本案二審產(chǎn)生逆轉(zhuǎn)性影響，該會議紀(jì)要認為學(xué)生平安險不屬團體險，只能以個險形式承保，從而得出學(xué)生平安險的承保保險人應(yīng)當(dāng)就免責(zé)條款逐一向?qū)W生或者其監(jiān)護人履行明確說明義務(wù)，學(xué)生平安險的投保人以及履行如實告知義務(wù)的主體是學(xué)生或者其監(jiān)護人。而本案系學(xué)校自籌費用為學(xué)生投保，被保險人清單中學(xué)生均已成年，投保行為經(jīng)得學(xué)生同意，保險公司以團體形式承保，學(xué)校為保險合同的投保人，保險公司就保險條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，鑒于現(xiàn)行保險法規(guī)定，保險人并無就條款向被保險人進行說明的義務(wù)，雖然保險公司在展業(yè)時就保險條款內(nèi)容通過發(fā)放文字資料的方式向?qū)W生進行了宣傳，但并未要求學(xué)生書面簽字。

蘇高法審委[2011]1號會議紀(jì)要認定學(xué)平險為個險，無論是從法律規(guī)定還是從保險經(jīng)營實務(wù)進行分析，均值得商榷。

一、現(xiàn)行法律并未絕對禁止學(xué)生平安保險以團險形式承保。認為學(xué)生平安保險為個險者所持觀點基本為：（1）人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應(yīng)當(dāng)具有保險利益，學(xué)校和被保險人學(xué)生之間不存在法定保險利益；（2）另根據(jù)保險法規(guī)定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制，學(xué)生為未成年人，因此學(xué)校不能作為投保人；（3） 學(xué)平險的交費主體是學(xué)生家長或監(jiān)護人，所以學(xué)生或其家長才是投保人；（4）2003年保監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)經(jīng)營的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學(xué)校將不能再以投保人的身份為學(xué)生統(tǒng)一辦理學(xué)生在校保險，這表明行政監(jiān)管機構(gòu)認為學(xué)生平安保險應(yīng)該為個人保險。

學(xué)平險作為團險承保還是個險承保，主要區(qū)別是投保人是誰，人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應(yīng)當(dāng)具有保險利益，學(xué)校對學(xué)生不具有法定保險利益是否定學(xué)平險團體性的重要理由。關(guān)于人身保險的保險利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險合同，投保人和被保險人相互間必須存在金錢上的利害關(guān)系或者其他私人相互間的利害關(guān)系，各國立法一般規(guī)定父母、夫妻、子女等互相具有保險利益。同意原則則是指，訂立保險合同，無論投保人和被保險人之間有無利害關(guān)系，均以投保人取得被保險人的同意為前提。我國采用的即利益和同意兼顧原則。被保險人若同意投保人為其訂立保險合同，視為具有保險利益，學(xué)校和被保險人學(xué)生之間雖不存在法定保險利益，但學(xué)生本人或其監(jiān)護人若同意學(xué)校為其投保，學(xué)校則因同意原則而取得了對學(xué)生的保險利益。

保險法第33條規(guī)定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制?！痹摋l屬于禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。新保險法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。學(xué)平險中被保險人范圍為各類大、中、小學(xué)及中等專業(yè)學(xué)校全日制在冊學(xué)生，根據(jù)我國的教育體系設(shè)置，排除極端個例，初、高級中學(xué)及大專院校的學(xué)生不屬于無民事行為能力人，這部分學(xué)生不屬于保險法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應(yīng)看到，保險合同由于其帶有射幸性質(zhì)而容易誘發(fā)道德危險，人身保險中的他人之生命保險合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護被保險人的人身安全，確保保險合同當(dāng)事人及關(guān)系人的正當(dāng)利益，對于他人之生命保險合同中可能出現(xiàn)的各種弊端，應(yīng)以法律手段嚴格加以防范。但是，這種法律手段應(yīng)當(dāng)公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴厲而妨礙人們利用此種保險合同。無論人身保險之保險利益原則還是無民事行為能力人死亡保險之投保人的限制規(guī)定，均是為了抑制道德風(fēng)險。然而，學(xué)平險不論投保人是誰，被保險人為在校學(xué)生，受益人為被保險學(xué)生或其家長，如教育管理機構(gòu)為學(xué)生投保學(xué)平險，將受益人指定為被保險學(xué)生或其家長，應(yīng)該講道德風(fēng)險是基本可控的。教育機構(gòu)自籌費用為無民事行為能力人之外的在校學(xué)生投保團體學(xué)生平安保險，既不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，同時也是教書育人、關(guān)愛學(xué)生的師德所在，是值得鼓勵的合法行為，司法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。

隨著時代的發(fā)展，特別是近幾年的保險展業(yè)實務(wù)中，大量辦學(xué)條件較好的教育機構(gòu)（特別是民營私立學(xué)校）為保障學(xué)生發(fā)生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責(zé)任，順利解決可能與學(xué)生或?qū)W生家長發(fā)生的矛盾，愿意撥付一筆款項為學(xué)生投保學(xué)平險，甚至，一些地區(qū)的教育管理機構(gòu)統(tǒng)一撥付費用，要求轄區(qū)內(nèi)的教育機構(gòu)必須為在校學(xué)生投保。此類投保意愿的教育機構(gòu)大量涌現(xiàn)，禁止這類愿意為學(xué)生承擔(dān)交費義務(wù)的教育機構(gòu)成為投保人顯然不恰當(dāng)，司法機構(gòu)對教育機構(gòu)的投保資格進行限制，不但缺乏法律依據(jù)，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險功能的發(fā)揮。

關(guān)于2003年保監(jiān)會下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)經(jīng)營的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對當(dāng)時社會非議的教育機構(gòu)亂收費問題，防止學(xué)校以集體名義強制學(xué)生購買學(xué)生意外保險，改善保險公司在爭奪學(xué)平險業(yè)務(wù)中惡性競爭帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險公司就此險種以團體形式承保。相反，從監(jiān)管機構(gòu)審批或備案的條款情況來看，一些保險公司報備學(xué)平險條款即以團體保險冠名，如《學(xué)生團體意外傷害保險條款》、《附加學(xué)生團體意外傷害醫(yī)療保險條款》、《附加學(xué)生團體住院醫(yī)療保險條款》，此類條款中一般均明確，本保險合同由保險條款、投保單、保險單、被保險人清單名冊、聲明、保險憑證以及批單等組成。附被保險人清單投保是典型的團體險，由此可見保監(jiān)部門亦未禁止學(xué)平險以團險方式承保。

二、限制學(xué)平險以團體保險形式承保，使學(xué)生平安保險業(yè)務(wù)日益萎縮。學(xué)平險屬短期健康保險和意外傷害保險范疇，專門針對在校學(xué)生及教職員工設(shè)置，其內(nèi)容主要包括：學(xué)生平安意外傷害保險、附加學(xué)生意外傷害醫(yī)療保險及學(xué)生住院醫(yī)療保險。低保費、高保障是學(xué)生平安保險的顯著特點，投保人只要交較低保費，被保險人就能獲得較高保額的風(fēng)險保障，因此，學(xué)生平安保險曾是諸多保險產(chǎn)品中較為受歡迎的一個險種。另與其他醫(yī)療及意外險險種相比，因承保對象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費率水平低，該險種具備一定的公益性質(zhì)。從社會公益的角度出發(fā)，在目前社會保障體系未能全面覆蓋未成年人和學(xué)生的情況下，該險種對學(xué)生而言是一種安全保障，對于減輕家長和學(xué)校的負擔(dān)而言，更是不容忽視的。學(xué)平險的開辦，保障了學(xué)生的人身安全，對穩(wěn)定社會、促進國家發(fā)展都有巨大的推動力。

篇8

(一)國家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機制的現(xiàn)狀

畢業(yè)論文寫作是開放教育中的重要環(huán)節(jié)，是提高學(xué)生專業(yè)素質(zhì)，達到專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)的必要步驟，在整個教學(xué)過程中有著十分重要的地位。為了規(guī)范畢業(yè)論文的寫作和指導(dǎo)，中央廣播電視大學(xué)于2002年5月出臺了《關(guān)于“中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點”法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文工作的意見(試行)》。

1．畢業(yè)論文基本要求。選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，不能用專科畢業(yè)論文替代本科畢業(yè)論文。畢業(yè)論文形式必須為學(xué)術(shù)性論文，不能用法學(xué)案例評析、社會實踐調(diào)查報告、法律工作總結(jié)等其它形式。畢業(yè)論文正文字數(shù)必須在6000字以上。畢業(yè)論文選題不能太集中，本科階段課程內(nèi)容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實踐相結(jié)合。

2．指導(dǎo)教師資格與職責(zé)。本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師必須由政治素質(zhì)好、業(yè)務(wù)能力強、寫作水平高的老師擔(dān)任，一般選用中級職稱或是具有碩士學(xué)位的人員。本科畢業(yè)初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔(dān)任本科論文指導(dǎo)教師。本科畢業(yè)工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師。指導(dǎo)教師指導(dǎo)學(xué)生選題，資料收集、寫作方法的運用、文獻檢索、寫作提綱的擬定、督促學(xué)生按寫作計劃完成初稿;論文初稿進行審閱，提出修改意見;對論文定稿進行成績初評，書寫評語。

3．論文答辯及成績評定。開放教育法學(xué)本科學(xué)員須全員參加畢業(yè)論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學(xué)本科畢業(yè)論文成績的認定除了要看畢業(yè)論文的本身質(zhì)量外，還要看學(xué)員現(xiàn)場答辯的情況，通過答辯來檢驗論文是否為學(xué)員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優(yōu)秀五個等第。優(yōu)秀人數(shù)不得超過參加答辯總?cè)藬?shù)的20%。

(二)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機制中存在的問題

1．教學(xué)計劃中學(xué)術(shù)訓(xùn)練課程缺失。開放教育法學(xué)本科教學(xué)計劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學(xué)員沒有經(jīng)過專門的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，缺乏論文寫作的能力。學(xué)員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設(shè)《法律文書》課程，但講授內(nèi)容為司法機關(guān)、公證機關(guān)、仲裁機關(guān)法律文書的規(guī)范和要求，并非學(xué)術(shù)論文技能的訓(xùn)練。

2．畢業(yè)論文表現(xiàn)形式單一。畢業(yè)論文只能寫學(xué)術(shù)型論文，導(dǎo)致部分學(xué)術(shù)功底差，但實踐經(jīng)驗豐富的學(xué)員興趣不大。學(xué)術(shù)型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學(xué)員的手腳，難以調(diào)動學(xué)員的寫作熱情，不能充分發(fā)揮學(xué)員的經(jīng)驗優(yōu)勢。

3．畢業(yè)論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學(xué)員答不出來答辯教師提出的問題，部分學(xué)員法學(xué)基礎(chǔ)知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業(yè)率達到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學(xué)不通過，其他同學(xué)即使再差，也送個及格分數(shù)。導(dǎo)致整個論文答辯過程不是很嚴謹，學(xué)員認為通過太容易，不能夠引起學(xué)員的重視，不利于論文寫作質(zhì)量的提高。

4．存在抄襲和購買論文的現(xiàn)象。開放教育學(xué)員因為沒有時間或是因為能力不足無法按時完成畢業(yè)論文，但為了畢業(yè)，就去網(wǎng)上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風(fēng)，構(gòu)成了學(xué)術(shù)腐敗。

二、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化的機遇和挑戰(zhàn)

(一)國家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化創(chuàng)造了條件

電大開放教育法學(xué)本科過去是同中國政法大學(xué)聯(lián)辦，在教學(xué)和畢業(yè)論文寫作等環(huán)節(jié)受聯(lián)辦學(xué)校的制約。2012年國家開放大學(xué)在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學(xué)可以設(shè)置本科專業(yè)，按教育部規(guī)定，首批設(shè)置本科專業(yè)為19個，這19個專業(yè)有獨立發(fā)放畢業(yè)證書和學(xué)位證書的資格，其中就包括法學(xué)專業(yè)。國家開放大學(xué)可以自主設(shè)定教學(xué)計劃，決定畢業(yè)論文的形式?？梢哉f國家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)的改革提供了可能性。

(二)國家開放大學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)也需要開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化

開放教育的教學(xué)具有開創(chuàng)性［4］，開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文的多元化必將更加適合成人學(xué)生，更符合開放大學(xué)培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的需求。應(yīng)用型法律人才，應(yīng)具備高尚的職業(yè)道德，具備扎實的法律專業(yè)知識，具有嫻熟的法律職業(yè)技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調(diào)查報告、案例分析等形式更有利于學(xué)員將法學(xué)理論同自己的實踐經(jīng)驗相結(jié)合，對學(xué)員的職業(yè)技能的提高更有幫助，更有利于促進知識向技能的轉(zhuǎn)變。

(三)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化有利于法學(xué)教師自身素質(zhì)的提升

電大系統(tǒng)的法學(xué)教師在學(xué)歷、教學(xué)水平和業(yè)務(wù)能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統(tǒng)自身的原因。省級電大以下的法學(xué)教師無法兼職從事律師職業(yè)，導(dǎo)致這些法學(xué)教師無法案件。電大系統(tǒng)組織的法學(xué)教師業(yè)務(wù)培訓(xùn)數(shù)量也不多，省級電大的老師還有機會參加培訓(xùn)，基層電大法學(xué)教師很少有機會參加培訓(xùn)。一所基層電大，法學(xué)教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學(xué)壓力不大的情況，教學(xué)技能很難提高。如果開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化，將促進促使教師知識更新，并提高法學(xué)實踐能力。

三、普通高校法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化改革的嘗試

(一)安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

如果學(xué)生的學(xué)術(shù)功底較好，可以通過撰寫傳統(tǒng)畢業(yè)論文來獲得學(xué)分。此外，學(xué)生還有其他選擇，或是在有國際國內(nèi)刊號的雜志上，或是提交社會實踐調(diào)查報告。還可以選擇模擬審判案卷及審結(jié)報告或法律意見書作為畢業(yè)論文成果形式。畢業(yè)論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報指導(dǎo)教師同意，并須重新開題答辯。

(二)武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院

武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院實行畢業(yè)論文“雙軌制”改革，在法學(xué)專業(yè)114名大四學(xué)生中，推行法庭模擬審判和論文結(jié)合的方式，法庭上的表現(xiàn)和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業(yè)生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學(xué)生還按傳統(tǒng)模式寫作畢業(yè)論文。［6］

(三)山東大學(xué)威海分校

法學(xué)本科生科研立項、“挑戰(zhàn)杯”全國大學(xué)生課外學(xué)術(shù)科技作品競賽、暑期和寒假社會實踐活動的優(yōu)秀研究成果經(jīng)鑒定程序直接轉(zhuǎn)化為畢業(yè)論文。

(四)中國政法大學(xué)

中國政法大學(xué)本科畢業(yè)論文除了學(xué)術(shù)型畢業(yè)論文形式之外，新增案例分析、畢業(yè)設(shè)計和調(diào)研報告三種形式。［7］

(五)西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

2008年年底，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院宣布改革舉措:2009年畢業(yè)的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］

(六)華僑大學(xué)法學(xué)院

法學(xué)院要求畢業(yè)生在實習(xí)過程中，復(fù)印一個已結(jié)案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復(fù)印卷宗必須完整。根據(jù)該卷宗呈現(xiàn)出來的證據(jù)材料，對該案件的性質(zhì)和判定結(jié)論進行分析，并撰寫案例評析報告，內(nèi)容包括:案件的簡介、證據(jù)的認定(事實認定)、法律適用(實體法和程序法)以及最后的認定結(jié)論。畢業(yè)生在答辯的時候，必須帶上復(fù)印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業(yè)生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實與法律根據(jù)。答辯老師可以根據(jù)該案件的具體情況，從實體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學(xué)生回答自己是如何處理案件以及認定結(jié)論的事實與法律根據(jù)。答辯老師根據(jù)畢業(yè)生撰寫的案例評析報告的質(zhì)量和答辯的表現(xiàn)進行評分。［9］

四、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化制度設(shè)計

國家開放大學(xué)可以嘗試畢業(yè)論文改革，既保留傳統(tǒng)畢業(yè)論文，也采用其他形式。

(一)傳統(tǒng)型畢業(yè)論文

論文的選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，選題要結(jié)合自己的工作實際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實際問題。學(xué)員論文選題盡量不要重復(fù)，最好一人一題。在論文的格式和學(xué)術(shù)規(guī)范上要嚴格要求學(xué)員，論文格式必須符合要求，字數(shù)不少于6000字。論文的復(fù)制比必須控制在規(guī)定范圍之內(nèi)。論文理論性方面的要求可以適當(dāng)降低，論文的寫作著重在于培養(yǎng)一種法律思維能力，重在理論與實踐的有機結(jié)合。根據(jù)開放教育法學(xué)本科學(xué)生的工作性質(zhì)和生活閱歷，引導(dǎo)其選擇能將工作經(jīng)驗、生活積累都運用起來的題目，以充分發(fā)揮社會經(jīng)驗豐富，動手能力強的優(yōu)勢，而避免了理論基礎(chǔ)相對較薄弱的劣勢，從而揚長避短，寫出具備電大畢業(yè)論文特色的高質(zhì)量論文。［10］

(二)調(diào)研報告

在課程教學(xué)過程中，輔導(dǎo)教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導(dǎo)學(xué)員將自己的工作實踐同法學(xué)專業(yè)課程相給合，確定調(diào)研主題。教師要對學(xué)員的調(diào)研活動及調(diào)研報告的撰寫進行指導(dǎo)，提高學(xué)員運用法學(xué)知識解決和分析實際問題的能力。調(diào)研報告原始材料應(yīng)真實可信，調(diào)研內(nèi)容應(yīng)具有較強的典型性、實證性和時效性，調(diào)研材料能有效支持調(diào)研報告，調(diào)研報告能解決實際問題，在解決問題的過程中審視現(xiàn)有法學(xué)理論，研究報告有一定的指導(dǎo)意義。調(diào)研報告應(yīng)格式規(guī)范，內(nèi)容明確、資料充實、方法科學(xué)、結(jié)論可靠，字數(shù)不少于10000字。

(三)模擬審判

模擬審判是一項最綜合、最全面的實踐性環(huán)節(jié)，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學(xué)生熟悉相關(guān)的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導(dǎo)教師帶領(lǐng)學(xué)員去法院旁聽，和學(xué)員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計劃，指導(dǎo)學(xué)員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學(xué)生具有扎實的專業(yè)知識，更是對其組織能力、語言表達能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學(xué)生對所學(xué)理論和法律條文的實際運用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學(xué)員可以撰寫審判總結(jié)上交。輔導(dǎo)教師根據(jù)學(xué)員在模擬審判過程中的表現(xiàn)及提交的訴訟文書和總結(jié)給學(xué)員打分，審判過程中的學(xué)員演示表現(xiàn)占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結(jié)占總成績的40%。

(四)

鼓勵學(xué)員在讀書期間撰寫、，學(xué)校對公開的同學(xué)依期刊的不同級別給予一定的補助。公開發(fā)表的論文選題必須是在法學(xué)專業(yè)范圍之內(nèi)，作者所屬單位必須是學(xué)員就讀的學(xué)校。論文應(yīng)符合學(xué)術(shù)規(guī)范，沒有學(xué)術(shù)不端行為。學(xué)校對學(xué)員上交的發(fā)表過的論文進行成績評定時要進行學(xué)術(shù)不端檢測。論文應(yīng)當(dāng)觀點明確、論證充分、方法科學(xué)、邏輯嚴密、層次清晰、結(jié)構(gòu)合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發(fā)表的論文只要達到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內(nèi)刊號的刊物上發(fā)表的論文要達到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發(fā)表，且字數(shù)在6000字以上的學(xué)術(shù)論文，應(yīng)具備申請認定的資格。

(五)審判卷宗

在法院工作的學(xué)員或是參加法院實習(xí)的學(xué)員可以對本人審判或是參與過的案例進行歸納、匯總、分析和總結(jié)。要求學(xué)員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結(jié)報告要符合格式要求，要對案件的基本經(jīng)過、案件中證據(jù)的采信、法律的運用情況進行詳細的描寫，以不少于4000個字為宜。

篇9

 

當(dāng)前我國高校法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核主要采取撰寫畢業(yè)論文的方式。本科生畢業(yè)論文經(jīng)歷選題、開題到撰寫完成交由指導(dǎo)教師審查、通過答辯等各個環(huán)節(jié)，據(jù)此認定被考核的學(xué)生是否符合法學(xué)專業(yè)本科生的畢業(yè)要求。由于畢業(yè)論文能夠訓(xùn)練學(xué)生收集資料、調(diào)查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時能夠在檢驗大學(xué)生專業(yè)素質(zhì)、學(xué)習(xí)能力、學(xué)科知識和實踐能力等方面起到重要作用，所以畢業(yè)論文一直是大學(xué)教育教學(xué)計劃中的重要組成部分，是考察法學(xué)專業(yè)學(xué)生對法學(xué)理論掌握情況、能否運用法學(xué)思維分析和解決問題的重要方式。

 

但是，當(dāng)前法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學(xué)生的論文存在無問題意識、無創(chuàng)新觀點等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業(yè)論文拼湊、應(yīng)對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經(jīng)在一定程度上降低了法學(xué)專業(yè)本科生的評價標(biāo)準(zhǔn)，也影響著法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的質(zhì)量及其社會評價，甚至有人提出取消法學(xué)本科教育。

 

二、法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式的多樣化

 

法學(xué)是一個應(yīng)用性較強的學(xué)科，對學(xué)生理論與實際相聯(lián)系的要求相對較高。筆者認為，改善法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式過于單一的辦法就是設(shè)定更為多元的考核方式，給予學(xué)生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結(jié)合我國法學(xué)教育的現(xiàn)實，可以從以下幾種方式進行探索。

 

以個人考核與團體考核為標(biāo)準(zhǔn)，可以將畢業(yè)考核分為“獨立完成型”和“團體協(xié)作型”。

 

第一，“獨立完成型”可采取調(diào)研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。

 

調(diào)研報告方式較適用于具有交叉學(xué)科背景，如法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)類的選題。同時也適用于法理學(xué)中人權(quán)保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調(diào)查、聯(lián)系實際情況說理的選題。與畢業(yè)論文方式相比，調(diào)研報告重在對數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計、對調(diào)查結(jié)果進行分析的基礎(chǔ)上提出結(jié)論，更注重考察學(xué)生是否掌握了調(diào)查的方法、手段，以及通過一手資料對實際情況的進行總結(jié)和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學(xué)生的動手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對特定法學(xué)領(lǐng)域中的具體問題的研究。如消費者反悔權(quán)問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產(chǎn)生、發(fā)展、現(xiàn)狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究，由一點向縱深挖掘。與畢業(yè)論文方式相比，更具有針對性、務(wù)實性，更能突出學(xué)生對問題細節(jié)的考量。

 

案例分析方式即以現(xiàn)實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進行法律分析，較適用于刑法、經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律專業(yè)的選題。作為畢業(yè)考核方式的案例分析不應(yīng)局限于法條的解釋和適用，而是應(yīng)結(jié)合具體情況，提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰(zhàn)，從而尋找解決問題的方法。

 

法律文書寫作是法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業(yè)教育”目標(biāo)的考核方式。法學(xué)專業(yè)的技能教育“既是一種職業(yè)操作技藝培養(yǎng)，也是引導(dǎo)學(xué)生像法官、律師等法律職業(yè)者那樣思考的邏輯訓(xùn)練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學(xué)生選擇空間也較大。學(xué)校也可以根據(jù)不同法律文書的難易程度和考察重點，對作為畢業(yè)考核方式的法律文書寫作進行一定質(zhì)與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。

 

第二，“團體協(xié)作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。

 

近年來，模擬法庭已作為法學(xué)專業(yè)必備教學(xué)方式和教學(xué)內(nèi)容在各法學(xué)院校普及開來?！澳M法庭的建設(shè)與運行使其充當(dāng)實訓(xùn)基地建設(shè)的主力軍應(yīng)為理所當(dāng)然”，時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式，可由教師指導(dǎo)學(xué)生挑選典型案例，由即將畢業(yè)學(xué)生自愿結(jié)成小組，準(zhǔn)備相關(guān)材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學(xué)生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規(guī)定，說理是否準(zhǔn)確、法條運用是否得當(dāng)，證據(jù)與使用是否正確等判斷參加學(xué)生是否符合合格標(biāo)準(zhǔn)。這種考核方式不僅能夠考察學(xué)生掌握基礎(chǔ)知識的情況，也是對學(xué)生通過專業(yè)訓(xùn)練習(xí)得法律實務(wù)能力的一種檢閱。

 

篇10

按照上述畢業(yè)論文的改革模式，要求法學(xué)本科畢業(yè)生必須具備以下能力：第一，運用法學(xué)專業(yè)知識，分析解決司法實踐中的實際問題；第二，熟悉司法審判技能，完成法律職業(yè)角色的扮演；第三，分析總結(jié)法律實踐中存在的問題，并上升到一定的理論高度進行研究。這些能力的培養(yǎng)絕不能靠畢業(yè)生最后一個學(xué)期短短幾個月的時間準(zhǔn)備一蹴而就，而是要將完成畢業(yè)論文所需能力的培養(yǎng)進行“前伸”，拓展并延伸到整個法學(xué)本科教育培養(yǎng)過程中，與日常教學(xué)（教學(xué)計劃、課程設(shè)置、教案、課程論文、學(xué)年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會實踐、法律援助等等）相協(xié)調(diào)，并融入其中。我院開展的本科畢業(yè)論文設(shè)計中增設(shè)模擬法庭演示考核的實踐環(huán)節(jié)的改革模式，就是希望通過模擬法庭這種跨越理論與實踐的教學(xué)方式，檢驗學(xué)生是否具備了實用型法律人才的素質(zhì)。按照這一畢業(yè)論文的改革模式，不僅對學(xué)生提出了較高的要求，而且作為考核的教師來說也是一個挑戰(zhàn)，教師需要協(xié)助學(xué)生依次解決以下這些問題。第一，如何選取典型案例。社會糾紛層出不窮，民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現(xiàn)，然而何種案件適合學(xué)生進行模擬法庭的設(shè)計和再創(chuàng)造，適合學(xué)生編寫各種證據(jù)材料和法律文書，值得考量。第二，如何避免模擬法庭設(shè)計及畢業(yè)論文流于形式。盡管要求每個學(xué)生必須在模擬法庭的特定情境中，身臨其境地進行演示，但個別學(xué)生草率應(yīng)付的情況很難避免，如何要求學(xué)生提高認識，并認識到實踐的重要性。第三，如何使學(xué)生能夠更好地創(chuàng)新。創(chuàng)新是學(xué)術(shù)的價值和生命所系。學(xué)生的認知水平所限，學(xué)生獨立思考的空間有限，如何通過教師有限時間的指導(dǎo)來提高學(xué)生的學(xué)術(shù)水平。為此，筆者將以本人承擔(dān)的模擬法庭實踐課程為視角，來具體探討如何解決上述問題，更好培養(yǎng)法學(xué)本科生撰寫論文的能力。

在模擬法庭的實踐課程中，學(xué)生成為了課堂的主角，承擔(dān)了某一特定身份的法律職業(yè)人（法官、檢察官或律師）的責(zé)任，需要將其掌握的法學(xué)理論知識綜合運用于具體案件中。這一教學(xué)方法有利于全面提升學(xué)生的法律知識、實踐技能以及職業(yè)道德的培養(yǎng)。以本人承擔(dān)的民事訴訟法學(xué)課程而言，其教學(xué)內(nèi)容主要是進行民事訴訟活動的步驟和方法，具有內(nèi)容瑣碎復(fù)雜、實踐性強的特點。這決定了民事訴訟法學(xué)課程中必須設(shè)置模擬法庭的教學(xué)環(huán)節(jié)，通過學(xué)生親臨其境地參加法庭審判過程，感受訴訟的環(huán)節(jié)及規(guī)則，遠比教師在課堂中的單純講授要生動得多、形象得多。

第一階段，讓學(xué)生熟練掌握民事審判的法律法規(guī)及基本程序步驟；第二階段，引導(dǎo)學(xué)生像法官、檢察官、律師等法律職業(yè)人那樣去思考，培養(yǎng)其法律實踐應(yīng)用能力，包括如何分析案情、收集和運用證據(jù)、適用法律規(guī)定、制作法律文書、進行法庭辯論等；第三階段，提升學(xué)生的法律職業(yè)素養(yǎng)，通過模擬案件的審判讓學(xué)生產(chǎn)生對法律的興趣及對法律職業(yè)的認同感，進而轉(zhuǎn)化為對法律的尊重和信仰，并將這種感受自覺演化到未來的職業(yè)生涯中。選擇模擬案例社會糾紛眾多，案件難易程度不同，教師必須考量哪些案件適合學(xué)生進行模擬法庭，進而實現(xiàn)由教師指定案件逐步演變?yōu)閷W(xué)生自己選擇案例進行模擬審判的過程。因此，教師在指定案例時應(yīng)綜合考慮以下因素：一要緊扣課程內(nèi)容，設(shè)置模擬法庭的教學(xué)環(huán)節(jié)是為課程教學(xué)服務(wù)的，希望學(xué)生通過模擬法庭加深對法學(xué)理論知識的理解，因為案例的選擇必須與課程內(nèi)容有銜接，并在一定程度上對專業(yè)課程進行理論上的延伸和拓展；二要難易程度適中，簡單的案例會讓學(xué)生覺得容易，無法激起學(xué)習(xí)討論的興趣，而過難的案例會讓學(xué)生無所適從，打擊到學(xué)生的積極性。此時，指導(dǎo)教師要掌握好“度”，合適的案例應(yīng)該是能讓學(xué)生經(jīng)過認真地思考和分析后，運用所學(xué)的法學(xué)專業(yè)知識解決案例中存在的法律問題，同時調(diào)動學(xué)生的思維積極性，去觸類旁通地整合運用其他的相關(guān)知識；三要預(yù)留爭議的空間，案例中的爭議問題往往會激發(fā)學(xué)生的討論興趣，為學(xué)生提供辯證分析問題的空間，激活學(xué)生的學(xué)術(shù)創(chuàng)新精神；四要貼近學(xué)生的生活，盡量選擇他們生活中熟悉的案例，增加其學(xué)習(xí)興趣。基于上述因素的考慮，筆者的民事法學(xué)課堂的模擬法庭案例選擇了“學(xué)生溺水死亡的民事侵權(quán)損害賠償糾紛”一案。一方面，案件當(dāng)事人角色扮演涉及學(xué)生、家長、學(xué)校等多方，案情貼近學(xué)生的校園生活，容易找到共同語言；另一方面，考慮到大二學(xué)生已掌握的法律知識，該案涉及的人身損害賠償方面的法律規(guī)定是學(xué)生能夠通過查找資料找到和掌握的法律依據(jù)。

組織模擬審判模擬法庭作為一個教學(xué)環(huán)節(jié)，應(yīng)該有組織、有步驟地進行。按照模擬法庭的審判規(guī)律，一般可分為以下幾個階段：（1）分派角色。指導(dǎo)教師應(yīng)先對學(xué)生介紹模擬案例的案情，但要注意對一些細節(jié)交代不必過于詳細，提供給學(xué)生一些可以發(fā)揮的空間。學(xué)生在了解案情的基礎(chǔ)上，自愿報名選取模擬角色。當(dāng)然，教師可以根據(jù)學(xué)生的特長并征詢其意見后，做一些適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。分派角色完成后，可將學(xué)生分為不同的模擬法庭角色組，如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書記員等其他訴訟參與人組等，便于學(xué)生進行集體討論。教師可對每一組學(xué)生下達具體的任務(wù)，讓其分頭進行準(zhǔn)備。（2）開庭前的準(zhǔn)備工作。為了使學(xué)生了解并熟悉庭審程序，可組織學(xué)生觀看法庭民事審判的教學(xué)視頻資料。在觀看過程中，教師應(yīng)詳細介紹整個庭審流程，如開庭前的準(zhǔn)備程序、法庭調(diào)查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等，以及每一階段應(yīng)完成的任務(wù)。同時，給予學(xué)生搜集資料、討論問題的時間，教師此時只需做一個旁聽者，不應(yīng)主動提供意見，但可以給予指導(dǎo)性意見，啟發(fā)學(xué)生自己去尋找解決問題的（3）開庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實的法庭審判，筆者所任職的法學(xué)院專門改裝了一間教室作為模擬法庭，供學(xué)生模擬審判之用，并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備，設(shè)置“審判人員”、“當(dāng)事人”、“人”及“證人”席等。整個審判過程嚴格按法定程序和要求進行，由學(xué)生承擔(dān)法官、辯護人、證人、書記員等職能，組織法庭審判、出示證據(jù)，詢問證人、進行辯論。指導(dǎo)教師應(yīng)認真觀察，及時記錄庭審過程中出現(xiàn)的問題，包括程序是否遺漏或錯亂、法律語言是否規(guī)范、法律知識是否運用準(zhǔn)確、辯論邏輯是否清晰等。模擬審判結(jié)束后的總結(jié)模擬法庭審判的完成，并不意味著教學(xué)工作的結(jié)束。指導(dǎo)教師應(yīng)組織學(xué)生進行庭審后的總結(jié)，讓參加模擬法庭的學(xué)生對自己的表現(xiàn)發(fā)表意見，特別是案件事實的認定、證據(jù)的確定、法律文書的擬定、適用法律等方面展開討論。在學(xué)生發(fā)言的基礎(chǔ)上，指導(dǎo)教師可結(jié)合模擬法庭的表現(xiàn)進行全方位點評，如案件的事實是否調(diào)查清楚、證據(jù)是否確實充分、庭審程序是否按順序進行、法庭辯論是否有理有據(jù)、運用法律是否準(zhǔn)確得當(dāng)?shù)鹊?。通過肯定教學(xué)成果、解決疑問以及指出不足，啟發(fā)學(xué)生更深入地學(xué)習(xí)、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現(xiàn)代法律人才素質(zhì)。以上是筆者針對日常教學(xué)中承擔(dān)的模擬法庭實踐課程的教學(xué)情況進行的總結(jié)，希望能將模擬法庭這一實踐教學(xué)方式規(guī)范化、制度化，成為法學(xué)專業(yè)教學(xué)環(huán)節(jié)中一種常態(tài)教學(xué)方式，注入法學(xué)本學(xué)專業(yè)的四年教學(xué)日程中，最終實現(xiàn)對法學(xué)本科畢業(yè)生完成畢業(yè)論文所需能力的“前伸性”培養(yǎng)。

作者：李棠潔 單位：武漢東湖學(xué)院