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1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布,宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎(chǔ)的大經(jīng)濟法的解體,盡管自此以后經(jīng)濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論(注:孔德固:《“縱橫統(tǒng)一論”是科學的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》,《政法論壇》1997年第1期。),但屬經(jīng)濟法學研究中的個別理論現(xiàn)象,多數(shù)學者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟管理關(guān)系論”,將經(jīng)濟法定義為“政府管理經(jīng)濟的法律”(注:李中圣:《經(jīng)濟法:政府管理經(jīng)濟的法律》,《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。),將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟過程中發(fā)生的社會關(guān)系,即國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)管理關(guān)系(注:漆多俊主編:《經(jīng)濟法學》,武漢大學出版社1998年版,第11頁。),有學者甚至得出這樣的結(jié)論:“在經(jīng)濟法學研究中,人們的最大共識莫過于‘經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系’的判斷”,并認為“把經(jīng)濟法的調(diào)整對象概括為經(jīng)濟管理關(guān)系,體現(xiàn)了社會主義國家管理經(jīng)濟的職能,也符合經(jīng)濟法的本來含義”(注:王保樹:《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學的發(fā)展機遇》,《法學研究》1993年第2期。)。因此,經(jīng)濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來的理論研究中,“經(jīng)濟管理關(guān)系論”基本上占據(jù)了經(jīng)濟法學研究的統(tǒng)治地位,成為經(jīng)濟法學研究中代表性的理論基礎(chǔ)(注:經(jīng)濟法學界關(guān)于經(jīng)濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中,以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”最具代表性,其他的觀點或難引起理論界的共鳴,或為“經(jīng)濟管理關(guān)系論”的不同表述方式,所以,本文以“經(jīng)濟管理關(guān)系論”為基礎(chǔ)展開討論,其他的觀點不再一一評析。)。
由于“經(jīng)濟管理關(guān)系論”將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系,因此,什么是經(jīng)濟管理關(guān)系或者說經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)是什么?這是經(jīng)濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后,經(jīng)濟法學界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來,從市場經(jīng)濟與國家干預的角度去認識和把握經(jīng)濟管理關(guān)系,把經(jīng)濟管理關(guān)系的本質(zhì)理解為國家干預經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟關(guān)系。但是,國家干預經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象的范圍呢?對此,經(jīng)濟法學界分歧較大:有的認為所有的經(jīng)濟管理關(guān)系皆屬于經(jīng)濟法調(diào)整的范圍(注:謝次昌:《論經(jīng)濟法的對象、地位及學科建設(shè)》,《中國法學》1990年第6期。),有的認為籠統(tǒng)地講經(jīng)濟法調(diào)整所有的經(jīng)濟管理關(guān)系是不妥的,因為經(jīng)濟管理關(guān)系中還包含有行政管理關(guān)系,而行政管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整,經(jīng)濟法只應(yīng)調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系(注:王保樹:《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學的轉(zhuǎn)變》,《法律科學》1997年第6期。)。但哪部分經(jīng)濟管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟法學界意見又不一致:有的認為經(jīng)濟法調(diào)整的是國家以公有財產(chǎn)和公共利益代表人的身份參與市場經(jīng)濟活動所形成的縱向經(jīng)濟關(guān)系(注:尹中卿:《社會主義市場經(jīng)濟法律體系框架初探》,《法學研究》1993年第6期。),有的則根據(jù)國家經(jīng)濟管理手段的不同把國家的經(jīng)濟管理劃分為直接管理和間接管理,認為在直接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系,本質(zhì)上是一種以權(quán)力從屬為特征的行政關(guān)系,這部分管理關(guān)系應(yīng)由行政法調(diào)整,而在間接管理領(lǐng)域發(fā)生的經(jīng)濟管理關(guān)系,則是一種非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟關(guān)系,這部分經(jīng)濟管理包括宏觀調(diào)控經(jīng)濟關(guān)系和市場管
理經(jīng)濟關(guān)系兩個方面,它們才是經(jīng)濟法的調(diào)整對象(注:王保樹:《經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學的轉(zhuǎn)變》,《法律科學》1997年第6期。),還有的學者認為,經(jīng)濟法調(diào)整的僅僅是間接宏觀調(diào)控性經(jīng)濟關(guān)系(注:王希圣:《經(jīng)濟法概念新論》,《河北法學》1994年第2期。),等等。所以,盡管經(jīng)濟法學界多數(shù)學者主張或贊同“經(jīng)濟管理關(guān)系論”,但學者們對作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的“經(jīng)濟管理關(guān)系”的理解和認識并不一致。
將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為經(jīng)濟管理關(guān)系,雖然將經(jīng)濟法與民商法區(qū)分開來,但與行政法的調(diào)整對象-行政管理關(guān)系發(fā)生了碰撞,所以,經(jīng)濟法學界在詮釋這一基礎(chǔ)理論的同時一直致力于經(jīng)濟法與行政法關(guān)系的討論,力圖將經(jīng)濟法從行政法中分離出來。
(一)在經(jīng)濟法學界,學者們大多從以下諸方面闡述經(jīng)濟法與行政法的區(qū)別
1.經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象不同
從調(diào)整對象的角度區(qū)分經(jīng)濟法與行政法,這是經(jīng)濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的性質(zhì)及其范圍缺少統(tǒng)一認識,因而,在討論作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系之間到底有哪些本質(zhì)的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說,凡主張經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟管理關(guān)系的學者多依據(jù)管理內(nèi)容有無經(jīng)濟性而將國家的管理關(guān)系分為經(jīng)濟性的管理關(guān)系和非經(jīng)濟性的管理關(guān)系,認為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟性的管理關(guān)系,而經(jīng)濟法調(diào)整的則是經(jīng)濟性的管理關(guān)系,從而依據(jù)調(diào)整對象是否具有經(jīng)濟內(nèi)容而將經(jīng)濟法與行政法區(qū)分開來(注:劉國歡:《經(jīng)濟法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望》,《法律科學》1996年第1期;梁慧星等:《經(jīng)濟法的理論問題》,中國政法大學出版社1986年版,第213頁。)。凡主張經(jīng)濟法只調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系的學者則多從作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的經(jīng)濟管理關(guān)系與作為行政法調(diào)整對象的行政管理關(guān)系(包括部分經(jīng)濟管理關(guān)系)的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別,他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā),將行政管理關(guān)系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關(guān)系,因此,在經(jīng)濟管理領(lǐng)域,如果經(jīng)濟管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的,是一種直接的管理關(guān)系的話,那么,這種管理關(guān)系就是一種僅具經(jīng)濟外殼的行政關(guān)系,它應(yīng)由行政法去調(diào)整;相反,如果經(jīng)濟管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令,而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段,那么,這種宏觀的、間接的、非權(quán)力從屬性的經(jīng)濟管理關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整,因為這種經(jīng)濟管理關(guān)系與一般的行政管理關(guān)系有著本質(zhì)的不同(注:王保樹:《市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學的發(fā)展機遇》,《法學研究》1993年第2期。)。
2.經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整手段不同
基本的看法認為行政法主要依靠直接的調(diào)整方式作用于管理對象,而經(jīng)濟法則主要采用間接的調(diào)整方式(注:徐中起等:《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》,《云南學術(shù)探索》1997年第5期。);行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段,而經(jīng)濟法的調(diào)整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調(diào)控措施,體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經(jīng)濟手段的運用,經(jīng)濟法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經(jīng)濟杠桿的調(diào)節(jié)作用引導市場經(jīng)濟的發(fā)展(注:李中圣:《關(guān)于經(jīng)濟法調(diào)整的研究》,《法學研究》1994年第2期;徐中起等:《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》,《云南學術(shù)探索》1997年第5期。)。從而以經(jīng)濟管理的方式是經(jīng)濟手段還是行政手段作為區(qū)分經(jīng)濟法與行政法的標準之一。
3.經(jīng)濟法與行政法的法律性質(zhì)不同
在經(jīng)濟法學界,有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權(quán)法”、“程序法”、“管理管理者之法”,認為行政法并不重在經(jīng)濟管理中的經(jīng)濟性內(nèi)容,它重在經(jīng)濟管理中的程序性內(nèi)容,并以行政程序監(jiān)督權(quán)力的行使,防止權(quán)力的濫用;而經(jīng)濟法既不是也無需是控權(quán)法,經(jīng)濟法最關(guān)注的是用以干預經(jīng)濟的調(diào)控政策、競爭政策是否得當,并認為對作為經(jīng)濟法主體的行政機關(guān)制定這些經(jīng)濟政策的行為進行控制是荒謬的(注:徐中起等:《論經(jīng)濟法與行政法之區(qū)別》,《云南學術(shù)探索》1997年第5期。)。這種觀點將經(jīng)濟法視為一種實體法、授權(quán)法。
此外,還有學者從行政法與經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的價值目標、行政法與經(jīng)濟法產(chǎn)生的不同歷史背景等方面去分析經(jīng)濟法與行政法的不同:認為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益,而經(jīng)濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益;行政法是在資產(chǎn)階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產(chǎn)生的,是政治法,而經(jīng)濟法則是生產(chǎn)社會化和壟斷的產(chǎn)物,它產(chǎn)生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段,是國家干預經(jīng)濟的結(jié)果;在我國,行政法是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,是計劃經(jīng)濟的法律代名詞,它無法承擔起管理市場經(jīng)濟的任務(wù),對市場經(jīng)濟的干預和管理只能依賴經(jīng)濟法,實質(zhì)意義上的經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物,等等。
二、動物衛(wèi)生行政許可的程序
1.申請與受理動物衛(wèi)生行政許可與其他行政許可行為一樣都是依申請而啟動的行政行為,行政相對人從事特定活動,依法需要取得行政許可的,應(yīng)當向動物衛(wèi)生行政主體提出申請。申請人申請動物衛(wèi)生行政許可,應(yīng)當如實向動物衛(wèi)生行政主體提交有關(guān)材料和反映真實情況,并對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負責。申請書需要采用格式文本的,動物衛(wèi)生行政主體應(yīng)當向申請人提供行政許可申請書格式文本,申請書格式文本中不得包含與申請行政許可事項沒有直接關(guān)系的內(nèi)容。行政許可申請可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出。動物衛(wèi)生行政主體對申請人提出的行政許可申請,應(yīng)當根據(jù)下列情況分別作出處理:第一、申請事項依法不需要取得行政許可的,應(yīng)當即時告知申請人不受理;第二、申請事項依法不屬于本行政機關(guān)職權(quán)范圍的,應(yīng)當即時作出不予受理的決定,并告知申請人向有關(guān)行政機關(guān)申請;第三、申請材料存在可以當場更正的錯誤的,應(yīng)當允許申請人當場更正;第四、申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應(yīng)當當場或者在五日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理;第五、申請事項屬于本行政機關(guān)職權(quán)范圍,申請材料齊全、符合法定形式,或者申請人按照本行政機關(guān)的要求提交全部補正申請材料的,應(yīng)當受理行政許可申請。
2.審查與決定動物衛(wèi)生行政主體應(yīng)當對申請人提交的申請材料進行審查,申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式,動物衛(wèi)生行政主體能夠當場作出決定的,應(yīng)當場作出書面的行政許可決定。根據(jù)法定條件和程序,需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的,動物衛(wèi)生行政主體應(yīng)當指派兩名以上工作人員進行核查。行政機關(guān)對行政許可申請進行審查后,除當場作出行政許可決定的外,應(yīng)當在法定期限內(nèi)按照規(guī)定程序作出行政許可決定。申請人的申請符合法定條件、標準的,動物衛(wèi)生行政主體應(yīng)當依法作出準予行政許可的書面決定。動物衛(wèi)生行政主體依法作出不予行政許可的書面決定的,應(yīng)當說明理由,并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權(quán)利。動物衛(wèi)生行政主體作出準予行政許可的決定,需要頒發(fā)行政許可證件的,應(yīng)當向申請人頒發(fā)加蓋印章的下列行政許可證件:第一、許可證、執(zhí)照或者其他許可證書,如《動物防疫條件合格證》《獸藥生產(chǎn)許可證》等;第二、資格證、資質(zhì)證或者其他合格證書,如《獸藥GMP證書》等;第三、動物衛(wèi)生行政主體的批準文件或者證明文件,如獸藥產(chǎn)品說明書等;第四、法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政許可證件。動物衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)對動物產(chǎn)品實施檢疫的,可以在符合加施檢疫標志條件的包裝物上加貼檢疫標志,或者在胴體上加蓋檢疫印章。
3.審批期限除可以當場作出行政許可決定的外,動物衛(wèi)生行政主體應(yīng)當自受理行政許可申請之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定。如,《動物診療許可證》《動物防疫條件合格證》,應(yīng)當在二十日內(nèi)作出決定。二十日內(nèi)不能作出決定的,經(jīng)本行政機關(guān)或機構(gòu)負責人批準,可以延長十日,并應(yīng)當將延長期限的理由告知申請人。但是法律、法規(guī)對動物衛(wèi)生行政許可的期限另有規(guī)定的,依照其規(guī)定執(zhí)行。動物衛(wèi)生行政主體作出行政許可決定,依法需要聽證、招標、拍賣、檢驗、檢測、檢疫、鑒定和專家評審的,所需時間不計算在前述規(guī)定的期限內(nèi),但動物衛(wèi)生行政主體應(yīng)當將所需時間書面告知申請人。如,對輸入到無規(guī)定動物疫病區(qū)的動物檢疫,其隔離期間不計算在法定審批期間內(nèi)。動物衛(wèi)生行政主體作出準予行政許可的決定,應(yīng)當自作出決定之日起十日內(nèi)向申請人頒發(fā)、送達行政許可證件,或者加貼標簽、加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。
4.變更與延續(xù)被許可人要求變更行政許可事項的,應(yīng)當向作出行政許可決定的動物衛(wèi)生行政主體提出申請,符合法定條件、標準的,動物衛(wèi)生行政主體應(yīng)當依法辦理變更手續(xù)。變更是指對獲得許可事項的非主要內(nèi)容的變動,如,取得動物衛(wèi)生行政許可的單位其名稱、法定代表人或負責人發(fā)生變化等;對實質(zhì)內(nèi)容的變更,如,取得《動物防疫條件合格證》的飼養(yǎng)場其飼養(yǎng)地點的變化,取得《動物診療許可證》的診療場所其診療地點的變化,則不屬于變更,而應(yīng)當重新申請許可。被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的,應(yīng)當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的動物衛(wèi)生行政主體提出申請,法律、法規(guī)另有規(guī)定的,依照其規(guī)定執(zhí)行。動物衛(wèi)生行政主體應(yīng)當根據(jù)被許可人的申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定;逾期未作決定的,視為準予延續(xù)。動物衛(wèi)生行政許可的撤銷有下列情形之一的,作出行政許可決定的動物衛(wèi)生行政主體或者其上級行政機關(guān),根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán),可以撤銷行政許可,對于因下列原因而撤銷的行政許可,被許可人的合法權(quán)益受到損害的,動物衛(wèi)生行政主體應(yīng)當依法給予賠償:第一、動物衛(wèi)生行政主體工作人員、作出準予行政許可決定的;第二、超越法定職權(quán)作出準予行政許可決定的;第三、違反法定程序作出準予行政許可決定的;第四、對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;第五、依法可以撤銷行政許可的其他情形。此外,對被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,也應(yīng)當予以撤銷,被許可人因不當手段取得的行政許可被撤銷的,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。撤銷行政許可,可能對公共利益造成重大損害的,動物衛(wèi)生行政主體應(yīng)當不予撤銷。
二、質(zhì)樸的語言學生更易于接受和理解
教師授課過程中不僅要講得好,還要能讓學生理解。如果教師授課的內(nèi)容過于難懂,學生會聽不懂,最終會失去對政治課的興趣,政治課就達不到理想的授課目的,學生就不能深刻地理解政治含義。語言不僅僅要質(zhì)樸,還要有藝術(shù)特點,生動形象的語言能夠把乏味的理論形象地表達出來是非常優(yōu)秀的教學。
三、比喻讓語言平添亮色
比喻是課堂上經(jīng)常使用的修辭手法,把兩個相似的事物進行比較,讓抽象的事物變得更為具體,能夠把事物形象地表達出來,授課中使用比喻的修辭手法,學生非常易于理解和接受。比喻手法還可以把復雜的事物簡單化,提高學生的想象力和理解力,增強學生學習的自信心。采用比喻的修辭手法能夠加強表達效果,學生的印象會更加深刻。通常學生會有答非所問的情況,就是因為不能準確地把自己想要表達的事物表達出來,這種情況會大大的打擊學生學習的積極性。采用抽象的教學方法能夠讓學生記住復雜的事物,教師把教材上一些理論知識用形象的語言表達出來,學生更容易理解和記憶。
四、新的詞語能夠讓課堂充滿活力
在課堂上出現(xiàn)一些新的詞語,會增加課堂氣氛,充分的調(diào)動起學生學習的積極性,如果在政治課上多使用一些新詞語,不僅能夠體現(xiàn)出時政性,還可以激發(fā)學生去了解時事的興趣,讓學生對社會的發(fā)展趨勢有一定的理解。把一些生活實際時事和教學理論聯(lián)系起來使用會有很好的教學效果。
五、幽默的語言能夠讓課堂活色生香
幽默的話語總能吸引人的注意力,幽默是智慧和才華的表現(xiàn),如果在教材中加入幽默的語句,就會把死板的課本知識變?yōu)榛钴S的分子,跳動起來,激發(fā)學生探索的積極性,對知識的理解也會更加深刻。在課堂上,使用一些詼諧的語言,或者將一些笑話引入到課堂知識中去,學生會愛上這門課,產(chǎn)生濃厚的學習興趣。學生在輕松、愉快的課堂氣氛中度過,沒有大的學習壓力,這是教師講課的重要法寶。
六、注重語言的啟發(fā)性
語言的啟發(fā)性是讓學生對政治課程產(chǎn)生興趣的重要途徑。傳統(tǒng)的教學方法是老師把書本知識照搬下來,直接丟給學生,學生只能不加理解地去死記,學習效率不高。如果教師采用一些啟發(fā)性的語言來傳授知識,學生更容易理解,這是一種很好的教學方式。
七、重視身體語言的運用
在教學過程中,身體語言起著重要的作用,運用肢體語言不僅能夠把課本知識形象地表達出來,還能鼓勵學生,提高學生的自信心。比如一個鼓勵的眼神就能讓學生具有極大的勇氣,積極回答問題,提高課堂回答問題的效率和質(zhì)量。肢體語言能加深學生的記憶,還能展現(xiàn)出教師的教學素養(yǎng)。用語言以外的形式來表達課堂知識也是非常有效果的,非語言的表達是多種多樣的,比語言表達更能抒發(fā)出人的感情,如果只是用語言來表達課堂知識是遠遠不夠的,不能達到教學目的,利用肢體語言會讓學生的注意力更集中。
八、設(shè)計引人
入勝的導語課堂有一個好的開頭是非常重要的,所以要在一堂課開始的時候提出導語,導語要有創(chuàng)新意識,能夠吸引學生的眼球,好的導語可以從學生的面部表情體現(xiàn)出來的,精彩的導語是引導新的課程的開始,提升學生思維能力的源泉。好的導語能夠吸引學生的注意力,提高學生的聽課效率。
九、設(shè)計有波瀾的插入語
政治是一門理論性課程,知識點比較枯燥,如果教師的講課語氣和方式都是非常平淡的,那么課堂氣氛也會是死氣沉沉的,學生就更沒有興趣去學習了。在課堂中添加一些小趣味和有波瀾的插入語,讓學生能夠在愉快、輕松的課堂中學到知識。結(jié)束語的設(shè)計要精湛,要把整個課堂的知識點串在一起,把內(nèi)容概括到一起,起到一個總結(jié)的作用,讓學生對這堂課可以回味無窮,留下深刻的印象。結(jié)束語的形式要設(shè)計成多樣式的,能夠打動學生心靈。
一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象,提出了應(yīng)當注意的若干問題。有的學者指出,法治的主體應(yīng)當是人民,法治的客體應(yīng)當是國家機器,包括行政機關(guān),故應(yīng)揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些,有的學者結(jié)合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”,或者“依法治路”、“依法治水”等,指出了可能推導出最后出現(xiàn)“依法治人”,容易產(chǎn)生扭曲,引起人們思想上的混亂。所以與會學者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義,澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認識,將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場經(jīng)濟與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法,還應(yīng)是管理管理者的法,亦即是對行政權(quán)力進行規(guī)范、控制的法。
一、行政法學基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前,我國的行政法學研究尚處于“史前階段”,行政法的研究幾乎為空白。
1978年決定實行改革開放以來,行政法研究卻成了法學領(lǐng)域最具有活力的,這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換,我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變和法律實踐。1983年,也就是我國行政法的創(chuàng)建階段,<<北京政法學院學報>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文,此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過,倍受學者的關(guān)注。武漢大學周佑勇教授甚至認為,行政法基礎(chǔ)理論的研究標志著我國行政法學已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析,走向理性思維的發(fā)展階段。⑴
對行政法學的基礎(chǔ)理論的研究,已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點,主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責本位論⑵等等。這些研究,對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義,在這些觀點當中,承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中,對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié),目的顯然,為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在,也就是,行政法何以為行政法?
行政法學基礎(chǔ)理論問題的探討,在一定程度上等價了“行政法理”的的命題,凡是一種基礎(chǔ)理論,它對于學科的影響是全方位性的,這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎(chǔ)理論的問題的重大性,使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多,但是并沒有形成一種主流的觀點,也或者說沒有形成流派。一元價值論強調(diào)對一個問題的正確回答只有一個,而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問,我們對于行政法學的研究,在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果,而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值,這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學體系,就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進行反思。
筆者認為,要對行政法的基礎(chǔ)理論探討,必須首先認識這一問題的內(nèi)涵是什么,只有了解了問題的實質(zhì),我們才能在這一問題進行更深入的探討。
二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述,行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學科的影響應(yīng)該是全方位的,這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。
筆者認為,行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題:
1行政法的概念,也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題,如果第一個問題不能展開,或者表述含糊的話,就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答,也表述了行政法學的價值,對實際的影響是:我們需要一門什么樣的行政法學?或者說,我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的?正因為對行政法學這個本質(zhì)的問題很難全面或進行本質(zhì)的闡述,有的學者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述,從行政法的表現(xiàn)形式入手進行。⑷
2行政法學基礎(chǔ)理論決定了行政法學研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例,最初采納的是公共權(quán)力說,但是隨著行政的發(fā)展,一些行政行為很難依據(jù)這個標準納入法律視野,以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折,狄驥建立了的公務(wù)說,隨著行政職能的擴展,傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個行政活動,于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標準說。對我們來說,這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學學科體系的建構(gòu),一個學科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容?每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律?例如,依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系?⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進行研究?如果缺乏行政法學基礎(chǔ)理論的指導,行政法學只能是一些雜亂材料的堆積,行政法學研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時,行政法學體系應(yīng)該是一個開放的體系,它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展,將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野,而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學體系的基礎(chǔ)理論。
3行政法學基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務(wù)實界對行政法的基本原則已經(jīng)達成了很大的共識,即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則,然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上,缺乏“本土化”的理論支持,以合法性原則為例,對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”,“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ),但法治原則屬于憲法原則,合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯,但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家,不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐,坦白說,我們根本沒有自己獨立的體系化的理念,在某種意義上,“”一詞被賦予了工具性價值,單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。
4行政法學基礎(chǔ)理論應(yīng)當符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家,公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極,但隨行政職能的擴張演變,筆者認為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端,仍以法國為例,在80年代以前,行政機關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán),包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺,行政機關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力,表現(xiàn)了強行政權(quán)力色彩,而在近二十年法國行政法的發(fā)展中,行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”,“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法(法國行政合同方面有公共工程特許合同,占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注),行政機關(guān)與對方當事人地位平等,不再享有特權(quán),行政機關(guān)違約必須承擔責任,過去實行過錯責任,現(xiàn)在國家更多承擔無過錯責任”;在近20多年的法國行政法發(fā)展中,公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力,不要求政府撥款,做到自治自足,而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如,傳統(tǒng)行政法學認為行政強制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性,這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性,而有學者出于對公共利益的全面考慮,對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注,對這種傳統(tǒng)的觀念進行了置疑,認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為,市民社會與國家的分離和互動發(fā)展,奠定了法治運行的基礎(chǔ),中國要真正走上法治,就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系,確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治,并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學者更指出,透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu),并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系,才能避免歷史上反復出現(xiàn)的兩極擺動,推進中國的政治體制和經(jīng)濟體制的改革⑾。
三、行政法學基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇
筆者認為主要包括:
1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學領(lǐng)域的一個老問題,現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變,從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變,從強權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變,我們需要思考的是,是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換?有無規(guī)律可循?
2個人與群體在西方思想史上,我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。,如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立,個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個角度入手。
3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀,公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W界關(guān)注的問題,什么是公共利益?公共利益界定的標準是什么?這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘,而法律要求的不能是很含糊的表述,任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進行分析,究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力?18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”,他說:“道德主義者不斷地譴責人性中的惡,但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡,他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責的不是人性中的惡,而是立法者的無知,因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?!雹?/p>
在處理公共利益與個人利益問題上,應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關(guān)是公共利益的代言人,當某項為公共利益進行的行政任務(wù)因個人利益的阻礙而難以完成時,行政機關(guān)可以采用其他路徑完成,如果采用的路徑可以完成這項任務(wù)但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話,也應(yīng)該重新考量公共利益本身,公共利益是一些公共的資源,如果量化平均分配的話,公眾中每個人分的的份額是否非??捎^?也或者公共的利益是一種遠期的利益,大部分公民個人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大,這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話,那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時,公共利益也不是一元化價值的載體,是多元價值的聚合體,如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值,那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限,對這一點,國內(nèi)和國外的行政法學都給于了應(yīng)有的尊重,也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學體系,但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”,功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂原理”,這也應(yīng)該是當代行政理念之一,同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒:只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權(quán)力,公民個人權(quán)利當屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展,人民的物質(zhì)利益快速增長的時期,我們應(yīng)當特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認為,應(yīng)該擴大行政訴訟法的受案范圍,把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟范圍。超級秘書網(wǎng)
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱,行政法是憲法最重要的實施法,觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學的視野,也是行政法學基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認,對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發(fā)展起了非常重要的作用,但是我們也不能忽視當前我國建設(shè)的實際,要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當前的建設(shè)實際相結(jié)合,唯有此,才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果,也才能更好地為我過當前的法治建設(shè)把脈,找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發(fā)展路線。
參考目錄:
(一)“侵權(quán)行為”之意涵及用語之批評“侵權(quán)行為”一詞,首次出現(xiàn)于《大清民律草案》。當初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學者如此措詞的原因,今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看,則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關(guān)于“不法行為”之含義,依據(jù)日本早期來華講授民法之日本學者的界定:“不法行為者,就廣義言,為法律上所不得為之行為,就狹義言,為侵害他人權(quán)利之行為,就最狹義言,為因故意或過失侵害他人權(quán)利且加損害之行為。日本民法第709條所規(guī)定,乃最狹義之不法行為?!笨梢娙毡久穹ㄉ现安环ㄐ袨椤?,主要指故意或過失侵害他人權(quán)利且加損害之行為。此之定義,為早期我國民法學界所襲用。如朝陽大學法律科之民法債權(quán)講義將侵權(quán)行為定義為:“侵權(quán)行為云者,因故意或過失不法侵害他人權(quán)利,使生損害之行為者也?!倍浜竺駠穹▽W界通說多認為,侵權(quán)行為即指故意或過失,不法侵害他人之行為。但該時亦有學者,依據(jù)《中華民國民法》第184條之規(guī)定,①將侵權(quán)行為之意蘊予以推展,將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權(quán)利,或者故意以背于善良風俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看,該條第1項的前段與德國民法第823條第1項、日本民法第709條、瑞士債務(wù)法第41條第1項基本相似,第1項后段關(guān)于故意以背于善良風俗之方法加損害于他人之侵權(quán)責任的規(guī)定,與德國民法第826條、瑞士債務(wù)法第41條第2項基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項關(guān)于違反保護他人法律之侵權(quán)責任的規(guī)定,則為日本民法和瑞士債務(wù)法所無,與德國民法第823條第2項也似是而非。由此可見,民國民法第184條之設(shè)計,主要依據(jù)德國民法,但其關(guān)于“權(quán)利”之規(guī)定,卻與法、日民法,瑞士債務(wù)法一樣,采概括主義,然德國民法僅采例示主義。這勢必導致“權(quán)利”一詞在理解上出現(xiàn)分歧。依據(jù)日本學者中村萬吉之見解,按之日本學界一般通說,權(quán)利乃為法律所賦與且加以保護其意思力之手段,其與法益之間存在重大區(qū)別。日本學者,亦多從之。[9]民國時期民法學界顯然受日本學界之影響,而其對侵權(quán)行為所涉“權(quán)利”一詞之含義,則各有仁智之見,茲列舉代表性觀點如下:認為:“權(quán)利”與“利益”互為區(qū)別,權(quán)利一詞應(yīng)該從狹義上求取解釋?!皺?quán)利”一詞之真實含義,應(yīng)由民法第184條第1項前段推知,至于第184條第1項后段所謂違背善良風俗云云,乃不法意義之擴張,并非“權(quán)利”范圍之推廣,而第184條第2項所謂違反保護他人之法律,亦屬舉證責任之問題,而與權(quán)利之意義無關(guān)。陳瑾昆認為:關(guān)于權(quán)利之意義,學者中有二說:一謂應(yīng)從狹義解釋,為一般權(quán)利,即須實有權(quán)利之內(nèi)容;二謂可從廣義解釋,為法律所保護之利益。民國民法第184條第2項,乃仿德國民法第123條第2項定明違反保護他人之法律者亦應(yīng)負責,故解為受侵權(quán)所保護之利益,即侵害利益,亦應(yīng)為侵權(quán)行為。戴修瓚之解釋,則更為廣泛,其說略謂:侵權(quán)行為,常多以侵害權(quán)利為其成立要件,然其所謂侵害權(quán)利,應(yīng)取廣義,凡保護人之法律上所認之利益被侵害者,亦應(yīng)包含。又謂:“我民法規(guī)定故意以背于善良風俗之方法,加損害于他人者,負損害賠償責任。要言之,即以背于善良風俗之行為,加損害于他人者,雖不侵害權(quán)利,亦成立侵權(quán)行為是也。”至于“權(quán)利”之范圍,認為包括財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)二種。而財產(chǎn)權(quán)又包括支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán);人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)。至于人格權(quán),則包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、信用權(quán)、自由權(quán)、權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)。戴修瓚將權(quán)利分為財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和親屬權(quán)三種。關(guān)于人格權(quán)之范圍,戴氏認為其僅限定于姓名權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、自由權(quán)各種。至于親屬權(quán)是否得為侵權(quán)行為之客體,當時法無規(guī)定,但戴氏認為,民國民法第184條僅曰權(quán)利,別無限制,故親屬權(quán),亦得為侵權(quán)行為之客體,例如有夫之婦女,不僅對于該婦女,為侵權(quán)行為,而侵害夫權(quán),亦為侵權(quán)行為。[至于債權(quán)是否得為侵權(quán)行為之客體,當時德國民法學界、日本民法之理論和實務(wù),議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認為一般第三人侵害債權(quán),即為侵權(quán)行為。日本學界多采此說,其最高司法機關(guān)判例亦從之;二為消極說。此說認為一般第三人不負債權(quán)侵害之義務(wù),蓋以若認債權(quán)有絕對性,債權(quán)和物權(quán)將無從區(qū)別。德國學者,多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形,第三人所為之債權(quán)侵害,殊難一律認為侵權(quán)行為,然因其侵害行為,直接致債權(quán)消滅時,則應(yīng)負侵權(quán)行為之責。德國有少數(shù)說者采此說。民國時期我國民法學者之見解,多采積極說。[民初大理院之判例,也確認了此點。①關(guān)于“侵權(quán)行為”之用語,民國時期有學者對其予以批評,認為從語義學上嚴格地說來,“侵權(quán)行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權(quán)行為二說,均僅足以表明此行為性質(zhì)之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權(quán)利二者為要素。雖違反法律,而未侵害權(quán)利,固不成有責行為。雖侵害權(quán)利,而非不法行為,亦不成有責行為也?!保?3]②梅仲協(xié)亦認為,按侵權(quán)行為之構(gòu)成,并不以侵害權(quán)利為必要。權(quán)利受侵害,未必皆得請求損害賠償。例如人格權(quán)作為權(quán)利之一種,其受侵害時以法律有明文規(guī)定者為限,始得為損害賠償之請求。故“侵權(quán)行為”一語,亦宜改為“侵害行為”,庶不背乎立法之本旨。
(二)無過錯歸責原則在歐美侵權(quán)行為立法和司法實踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后,民法學界研究無過錯歸責原則的論著也大量涌現(xiàn),這些論著一方面對當時居于主流的過錯歸責原則加以檢討,另一方面則在理論上論證無過錯歸責原則在侵權(quán)行為立法中確立的正當性和必要性。過錯責任,亦稱過失責任,指責任之承擔以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據(jù)者,如法、意、德、日等國之民法,皆以過錯原則為侵權(quán)行為之根本觀念?!洞笄迕衤刹莅浮芬蛟诹⒎〞r取材于德日民法,歐陸所重視之過錯主義,自然隨之侵入。《大清民律草案》第945條確立的是過錯歸責原則,而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條,亦陳陳相因,均以過錯責任作為侵權(quán)損害賠償之主要根據(jù)。除過錯原則外,侵權(quán)行為之歸責尚有無過錯歸責原則,“在此主義之下,茍有損害,縱無過失,亦應(yīng)賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責任原則,卻在某些特定條文及若干特別立法中,部分地實施了無過錯責任原則,如其中第187條規(guī)定:無行為能力人或限制行為能力人,不法侵害他人之權(quán)利者,以行為時有識別能力為限,與其法定人,連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者,由其法定人負損害賠償責任。前項情形,法定人如其監(jiān)督并未疏懈,或縱加以相當之監(jiān)督而仍不免發(fā)生損害者,不負賠償責任。如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時,法院因被害人之聲請,得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟狀況,令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規(guī)定:受雇人因執(zhí)行職務(wù)不法侵害他人之權(quán)利者,由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行己盡相當之注意,或縱加相當之注意而仍不免發(fā)生損害者,雇用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規(guī)定不能受損害賠償時,法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟狀況,令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時,對于為侵權(quán)行為之受雇人有求償權(quán)。其中第187條第3項、第188條第2項,均為無過錯歸責原則之體現(xiàn),這兩項規(guī)定,即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項,主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項,則是考慮到雇用人之資力通常優(yōu)于受雇人,故“特由社會政策立場做此種規(guī)定”,但“以適用于經(jīng)營危險事業(yè),而生特殊利益之雇用人為較多”。此外,1931年8月實施的《工廠法》也以變通的方式,確定工人在執(zhí)行職務(wù)受到侵害時雇用企業(yè)應(yīng)承擔無過錯賠償責任。民國時期,在對居于主導地位的過錯原則予以檢討的基礎(chǔ)上,屢有民法學者倡議應(yīng)在民事立法中擴張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念,于不法行為之責任,恒視為起于行為人之主觀的過失”,“但在工業(yè)發(fā)達交通便利之今日,究不足以救濟被害人而維社會公安”,“如電車汽車飛機等企業(yè),在有危及他人之虞,雖未必有過失可言,猶應(yīng)認為有賠償之義務(wù)者,不一而足,非特立特別法規(guī),弊患將不堪設(shè)想”。[14]另外,夏勤將過錯責任和無過錯責任進行一番詳盡比較,并據(jù)此斷言:從前過失損害賠償責任論,是主觀的,是不適合于現(xiàn)代社會狀況的;現(xiàn)代無過失損害賠償責任論,是客觀的,是以因果關(guān)系為責任的根據(jù),是合乎實際情形的,合乎公道的,并且這種主義的援用,在將來的立法精神上,必然要伸張其范圍。[15]《民國民律草案》修訂之前,當時已有諸多學者,針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規(guī)定之闕如,倡議在今后的侵權(quán)行為立法中,應(yīng)適當擴張“無過錯原則”,尤其是應(yīng)該在新立法中增加“危險責任”的規(guī)定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義,而于危險主義尚屬缺如,在近今社會現(xiàn)狀之需要,于侵權(quán)行為篇,另加條文,規(guī)定因危險物品之侵害所發(fā)生之責任問題,較為妥當,不宜以過錯主義為侵權(quán)責任之唯一根本原則也?!保?6]此外,對于經(jīng)營礦業(yè)、工場等大事業(yè)致服勞之工人受有損害,或經(jīng)營鐵路、汽車等危險事業(yè)致他人受有損害者,其適用危險責任之情況,亦有學者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業(yè)、工場之對于受雇人,鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發(fā)生損害時應(yīng)該承擔民事賠償責任。[17]《中華民國民法》頒布后,雖然該法關(guān)于無過錯責任的賠償規(guī)定,已有所添加,但仍有學者認為,其理論支點依然是過錯責任,且大有加以修正之必要。如孫署水認為:中華民國民法對于侵權(quán)行為賠償責任之范圍,雖已有相當擴張,惟對于經(jīng)營危險性事業(yè)之企業(yè),及使用危險性器具者之賠償責任,僅于工廠法中關(guān)于工人之撫恤請求權(quán)之規(guī)定,適用結(jié)果賠償主義,此外于普通法中未有一般之規(guī)定,其保護之范圍,殊難稱周至。
(三)侵權(quán)行為類型化剖析在民國民法論著關(guān)于侵權(quán)行為之理論探討中,對侵權(quán)行為的分類,及對各類侵權(quán)行為,尤其是特殊侵權(quán)行為的剖析,亦成為其理論體系中不可少之一部分。當然,這種類型化之探討,一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據(jù);另一方面,就理論來源而言,則大多繼受日德各國侵權(quán)行為法學說中的理論元素。具體說來,民國民法學者對侵權(quán)行為之分類,通說是將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為、共同侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為三種,惟在一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為之劃分依據(jù)及闡解上,又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權(quán)行為分為一般(通?;蚱胀?侵權(quán)行為和特殊(特種)侵權(quán)行為。①這是一種在當時學界相對主流之分類方法。如梁其林認為,一般侵權(quán)行為須為自己之行為,而特殊侵權(quán)行為,常因他人之行為或人之行為以外之事實而成立者。等認為,侵權(quán)行為,有一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為之別,以自己之行為,為侵害權(quán)利之要素的侵權(quán)行為,為一般侵權(quán)行為,以自己行為以外之事實為侵害權(quán)利之要素的侵權(quán)行為,為特殊侵權(quán)行為。[戴修瓚之分類方法,與胡氏相同,只是稱謂上略有區(qū)別,將其分為通常侵權(quán)行為與特種侵權(quán)行為。此外,還有其他學者也持此觀點,不過將其稱為普通侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。其二是以過失責任和無過失責任作為區(qū)分一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的標準。如蔡天錫麟將過失責任主義場合之侵權(quán)行為稱為一般侵權(quán)行為、結(jié)果責任主義場合之侵權(quán)行為稱為特殊侵權(quán)行為。[5](P78)而吳經(jīng)熊則認為承擔過失侵權(quán)責任的為侵權(quán)行為,將“雖無過失,但為公平起見,亦得令負賠償損害責任”的行為名之曰“準侵權(quán)行為”。[戚維新則從過錯與無過錯之角度,除析出共同侵權(quán)行為之外,又將侵權(quán)行為分為有咎責任與無咎責任兩種。此外,民國時期民法論著,其對于一股侵權(quán)行為構(gòu)成要件之論述,大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件??陀^要件有五:(1)自己之行為;(2)權(quán)利之侵害;(3)損害之發(fā)生;(4)因果關(guān)系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。[洪文瀾則將主客觀要件并為六種,即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權(quán)利;(3)損害之發(fā)生;(4)侵害權(quán)利與損害之間有因果關(guān)系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關(guān)論述,在上述構(gòu)成要件中,以下幾點又須再詳加瀝述:①1.自己之行為。民國時期民法學界一般通說均認為,侵權(quán)行為應(yīng)如一般之行為,為自己有意識之行為;此外,“自己之行為非專指作為而言,不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務(wù)時,始成立侵權(quán)行為”;“以他人為機械而為侵權(quán)行為時,亦不失為自己之行為”。②對于法人而言,法人之機關(guān),對于其權(quán)限內(nèi)所為之行為,原為法人本身之行為,法人不得不任其責。法人對于董事或職員,因執(zhí)行職務(wù),所加于他人之損害,與該行為人連帶負賠償之責任。2.因果關(guān)系。一般侵權(quán)行為之存在,以損害與侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系為必要。關(guān)于因果關(guān)系之理論,綜合而言,存在三說:即條件說、原因說、相當因果關(guān)系說,而在民國時期民法理論中,最通行者,當推相當因果關(guān)系說。所謂相當因果關(guān)系說,亦稱為適當條件說,“蓋謂某事實,僅于現(xiàn)實情形,發(fā)生結(jié)果,尚不能遽認為有因果關(guān)系,必須在一般情形,依社會的見解,亦謂能發(fā)生同一結(jié)果者,始得認為有因果關(guān)系”。至于不作為與損害間之因果關(guān)系應(yīng)該如何理解。有學者認為:不作為與結(jié)果間,不過為準因果關(guān)系,非真正之因果關(guān)系,不過因不作為以致不得阻止其結(jié)果之發(fā)生,法律上認為與作為之因果關(guān)系有同一價值而已。不作為如何始可認為與作為有同一價值,其要件有兩個方面:其一,須其不作為系損害之適當條件;其二,須違反應(yīng)作為之義務(wù)。[24]3.行為之不法。吳經(jīng)熊認為,此之“不法”并非是指凡是構(gòu)成一般侵權(quán)行為,于故意或過失侵害他人權(quán)利之外,必須再屬“不法”。其實,“不法”之真意,乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當時通說認為,阻卻違法事由包括:權(quán)利之行使、被害人之承諾、自衛(wèi)行為(正當防衛(wèi))、自助(救)行為、無因管理。[③戴修瓚和的概括更為全面,認為除上述五種外,尚有緊急避險。4.意思能力。通說認為,意思能力是指行為人足以負擔侵權(quán)行為上之賠償義務(wù)的識別能力。一般侵權(quán)行為之成立,以行為人有意思能力為必要。無意思能力人,包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外,加害人如欲主張其行為時無意思能力,應(yīng)負舉證責任。5.故意與過失。關(guān)于故意之解釋,戚維新認為:“故意之行為者,即對于構(gòu)成侵權(quán)行為事實之要件,有充分之認識,并豫見其行為有致?lián)p害于他人之可能,而仍決意為之?!保?3](P28)而所謂過失,“即應(yīng)注意并能注意而不注意,或雖料其能發(fā)生而確信其不發(fā)生是也”。[25](P20)至于是否為不注意,“則應(yīng)就其行為時之情況,以社會一般的觀念判斷之”。[26](P443)至于共同侵權(quán)行為,按當時學界通說,可分為三種:狹義之共同侵權(quán)行為、共同危險行為,造意及幫助。對于該點之剖析,之見解頗具代表性。胡氏認為,狹義之共同侵權(quán)行為,為真實的共同侵權(quán)行為,即數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利的行為;共同危險行為,針對的是數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利,而“不能知其中孰為加害人”的情形,此等共同危險行為,亦為“準共同侵權(quán)行為”;而共同侵權(quán)行為中的造意人及幫助人,則是“視為共同行為人”。[10](P153-167)共同侵權(quán)行為人就其所造成之損害,應(yīng)該承擔連帶賠償責任。至于特殊侵權(quán)行為,通說主要將其分為以下幾類:第一,公務(wù)員之侵權(quán)責任。民國民法第186條規(guī)定了公務(wù)員之侵權(quán)責任。公務(wù)員于職務(wù)上,為國家或其他公共團體,為買賣、承攬、運送、借貸等私法上行為,致第三人之權(quán)利受有損害時,由國家或其他公共團體與公務(wù)員,連帶負賠償之責。民國民法關(guān)于公務(wù)員侵權(quán)賠償責任之條文,與前二次民律草案基本無異,與日本民法之規(guī)定也大致相同。而此款規(guī)定,在日本學界卻備受批評,主要緣其沒有涉及國家賠償之相關(guān)內(nèi)容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應(yīng)條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權(quán)利之侵權(quán)行為,僅明白規(guī)定官吏本人之責任……然國家之賠償責任,固未道及?!保?7]在談到此點時也主張,國家亦應(yīng)有不法行為能力,“國家之行為能力乃至不法行為能力,自一般的法理論言之,實有不能不肯定者在也”。因此,“如其損害系以官吏之行為為原因,依其行為性質(zhì)如何,或者應(yīng)由國家直接賠償,無待明文規(guī)定,是為當然”。[28]第二,法定人責任。民國民法規(guī)定,凡年齡未滿7歲或禁治產(chǎn)人,皆為無行為能力人,8歲以上未滿20歲者,為限制行為能力人。依民法總則規(guī)定,其一切行為,皆須得法定人之允許,而所謂法定人者,即有行使親權(quán)或監(jiān)護權(quán)之父母或監(jiān)護人。[25](P22-23)然法定人之責任,又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時,由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負賠償責任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時,由法定人負損害賠償之責。[10](P165)如若法定人欲免責,則須證明就其監(jiān)督并未疏懈,或縱令加以相當之監(jiān)督,仍不免發(fā)生損害。至所謂相當之注意,“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。[10](P166)第三,雇用人責任。民國民法第188條規(guī)定,對于受雇人之侵權(quán)行為,雇用人與行為之受雇人負連帶賠償責任,然依其但書之規(guī)定,雇用人若證明其本人已盡法定義務(wù)時,即免除此項連帶責任。關(guān)于此條之探討,民國時期相關(guān)論著中有以下幾點值得注意:(1)受雇人之界定。通說認為,所謂受雇人,為雇用人使其執(zhí)行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關(guān)系之成立,并不以雇用契約為限,而雇傭關(guān)系中之報酬,也不以金錢為限,舉凡世間事物,皆可作報酬品。即勞動本身,亦可作報酬品。此外,一言道謝,一文之志感等精神表示,本無經(jīng)濟價值,也可作為精神報酬。[29](2)受雇人執(zhí)行職務(wù)之范圍。關(guān)于受雇人執(zhí)行職務(wù)之范圍,其時學界主要有以下三說:第一,以雇用人之意思為標準說;第二,以執(zhí)行職務(wù)之外表為標準說;第三,以受雇人之意思為標準說。認為第一說失之過狹,不足以保護被害人之利益;第二說亦未見其當,蓋有時形式上雖屬于執(zhí)行職務(wù)之范圍,如受雇人為自己之利益為之,亦使雇用人負責,未免過苛。故其認為應(yīng)以第三說為當。[10](P170-17)陳瑾昆則采第二說,其意謂:“但凡與使用事項有關(guān)系之行為,均可包含。故屬于事項之行為,固不待言,即其附屬之行為,輔助之行為,其他相關(guān)連之行為均可”,“至是否系為使用人之利益,并合于使用人之意思,均所不問”。[11](P120)第四,定作人責任。依據(jù)民國民法第189條,承攬人執(zhí)行承攬事務(wù),倘有不法損害他人者,定作人不負損害賠償責任,定作人于承攬人執(zhí)行職務(wù)時為指示而有過失者,仍應(yīng)負賠償責任。[2](P195)該款之規(guī)定,在大陸法系各國,除日本外,均無明文規(guī)定,然日本系仿自英美法,而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設(shè)明文規(guī)定,蓋認為該項所定之責任,應(yīng)由承攬人負責,是為當然。在定作人指示有過失的情形下,不啻定作人以承攬人為機械而利用之,準諸間接侵權(quán)行為之旨,自應(yīng)由定作人負責,亦無特設(shè)明文規(guī)定之必要。[10](P174)第五,動物占有人責任。民國民法第190條規(guī)定了動物致害之侵權(quán)責任。其意謂:動物加損害于他人時,使用或占有該動物之人,原則上應(yīng)負損害賠償責任。關(guān)于該條所定動物之意義,王承廉認為,原則上應(yīng)采狹義,依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之,其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。[30]動物加損害于他人,民國民法學界通說認為,其負責之要件如下:(1)動物加損害于他人時,以該動物有人管領(lǐng),其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發(fā)生。利用動物為損害他人之工具者,損害系因人之利用“行為”所致,與動物無涉,仍應(yīng)適用民法第184條普通侵權(quán)行為之規(guī)定。[30]第六,工作物所有人責任。民國民法第181條規(guī)定了建筑物和地上工作物加害之侵權(quán)責任。就該條之立法意圖言,蓋以土地上之工作物等,常因設(shè)置或保管有欠缺,以致倒毀破損而發(fā)生不測之危險,故加重所有人之責任,以便預防危險之發(fā)生。至于何謂地上工作物者,王承廉認為,地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造,而與土地有聯(lián)接關(guān)系之設(shè)備。建筑物乃工作物中之最顯著者,如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀念碑、銅像、水管、道路等均屬之。[31]至于工作物所有人責任成立之要件,王氏認為應(yīng)該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設(shè)置或保管有欠缺,致?lián)p害他人之權(quán)利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發(fā)生,已盡相當之注意者,即可不負責任,故亦稱為免責要件。
(四)1.損害賠償債權(quán)作為一種請求權(quán),其與預防損害請求權(quán)①也存在一定的關(guān)系。所謂預防損害請求權(quán),“即對于侵權(quán)行為尚繼續(xù),或有重復侵權(quán)之虞時,有被害之虞之權(quán)利人,亦得請求防止”。[5](P120)民國民法對于侵害權(quán)利,僅有事后救濟之損害賠償,尚無事前預防之一般規(guī)定。因此對于被侵權(quán)人是否擁有預防損害請求權(quán),學說紛歧,大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權(quán)行為,既僅認損害賠償責任而無不作為請求權(quán)之明文,自不能認其存在;(2)積極說。權(quán)利均有不可侵性,在有被侵害之虞時,自應(yīng)許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權(quán)始有不作為之請求權(quán)。[戴修瓚主積極說,其說略謂:“吾人因法律所保護之權(quán)利或利益,必使得實行,且不可侵害,倘有因侵權(quán)行為將受侵害之虞者,即得請求預防,并訴請勿為侵權(quán)行為(不作為之訴),故有侵權(quán)行為上之損害賠償請求權(quán)時,亦必有侵害預防請求權(quán),此乃當然之一般原則,毋庸經(jīng)法律之明定?!雹诙㈥愯?、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認為,民國民法對于權(quán)利之被侵害,得請求除去,或于有被侵害之虞時,得請求預防,惟限于人格權(quán)及所有權(quán),而人格權(quán)及所有權(quán)又均為絕對權(quán),則依類推適用,自惟絕對權(quán)始有不作為請求權(quán),相對權(quán)則否。陳瑾昆認為:權(quán)利在有被侵害之虞時,得請求預防,但僅以絕對權(quán)(即支配權(quán))為限。2.損害賠償之當事人侵權(quán)損害賠償之當事人,按之民國時期民法學界通說,約可分為債務(wù)人和債權(quán)人。下面移用之論斷分述如次:第一,損害賠償之債務(wù)人,如在一般侵權(quán)行為,為行為者本人;反之,在特殊侵權(quán)行為,或為行為人,或為行為人以外之人。第二,損害賠償之債權(quán)人通常為被害人,但被害人以外之其他幾類人,亦可為債權(quán)人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費之人;(2)被害人負有法定扶養(yǎng)義務(wù)之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費)。[10](P187)戴修瓚還進一步認為,此處所涉之被害人之子女,亦包含胎兒在內(nèi)。[3.損害賠償之范圍及方法侵權(quán)損害發(fā)生之后,賠償范圍應(yīng)如何確定,又可分為以下兩種情形:第一,當身體、健康、名譽或自由被侵害時,依據(jù)民國民法第195條第1項前段規(guī)定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者,被害人雖非財產(chǎn)上之損害,亦得請求賠償相當之金額。”該條之規(guī)定,實為精神損害賠償,也即慰藉費之規(guī)定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償,通常以賠償被害人財產(chǎn)上之積極的及消極的損害為目的,而該條規(guī)定對非財產(chǎn)上之損害亦應(yīng)予以賠償,此為損害賠償范圍之特殊規(guī)定。第二,當身體或健康被損害時,依據(jù)民國民法193條第1項規(guī)定,除依據(jù)一般通則請求賠償財產(chǎn)上之損害,及依據(jù)第195條第1項前段請求賠償非財產(chǎn)上之損害外,因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者,也有損害賠償請求權(quán)。②所謂喪失或減少勞動能力,即其工作能力全部或一部之滅失,所謂增加生活上之需要,例如非服相當之補品方能支持其身體或健康。[10](P189)至于損害賠償之方法,針對不同的侵害對象,又有若干不同:首先,身體或健康被侵害時,法院得因當事人之聲請,定為支付定期金,但須命加害人提出擔保。至關(guān)于提出擔保之方法,法律上并無限制,舉凡物的擔保及人的擔保,均得有效提出。其次,名譽被侵害時,除前述之得依民國民法第195條第1項前段請求精神損害賠償外,依同項后段亦“得請求為回復名譽之適當處分”,所謂回復名譽之適當處分,例如由加害人登報道歉等。[最后,物被毀損時,依民國民法第196條規(guī)定:“不法毀損他人之物者,應(yīng)向被害人賠償其物因毀損所減少之價格?!币罁?jù)民法通則,損害賠償以回復原狀為必要,而此條規(guī)定逕許其以金錢賠償,是為賠償方法之特別規(guī)定。所謂毀損,不以有形的毀損為必要,即無形的毀損,例如因事實上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額,如屬一部毀損,固以賠償其毀損部分之價格為已足,有雖毀損一部而致喪失其物經(jīng)濟上之價值者,自應(yīng)賠償其物原有之交易價值。此外,除對于現(xiàn)實之損害,可以請求賠償之外,凡因不能使用收益該物而生之損害,亦可請求賠償。[33]
1.1案例教學法在行政法教學中適用的局限性
案例教學法是針對傳統(tǒng)的講授方式提出來的教學方法,教師提供真實或模擬的案例給學生進行討論,使學生理解掌握法學理論知識。案例教學因為能引起學生的積極性和主動性,成為法學教學的基本教學方法。在行政法教學的過程中,學生樂于通過自己學習的行政法學知識來討論行政法案件,但一些重要的基礎(chǔ)知識,如行政法基本原則,卻不太容易通過案例研討來理解。
1.2進入司法機關(guān)或是律師事務(wù)所實習的不足
為了提高學生實踐能力,一些學校提供機會讓學生在暑假或平時去司法機關(guān)或律師事務(wù)所進行實習,但是此類實習,接觸的都是最表面的事務(wù),真正與行政法律有關(guān)的事務(wù),學生很難在實踐當中真正參與到。尤其針對行政法的學習,學生很難在實習的過程中學習到行政法的理論,最多只是接觸行政訴訟相關(guān)的程序性的內(nèi)容。同時“民告官”案件數(shù)量不多,學生也很少能在律師事務(wù)所了解行政實體法的內(nèi)容。
1.3診所式法律教育實施條件要求較高
診所式法律教育是近年來法學教育的主要發(fā)展方向。但是,診所式法律教育要求的條件比較高,除了基本的硬件設(shè)施外,教師必須具有較高的理論知識與豐富的實踐經(jīng)驗,同時學生也應(yīng)具備較高的法律基礎(chǔ),所以診所式法律教育實施頗有難度。最重要的是,診所式法律教育針對性比較強,不是每個法學學科都適用,對于行政法學教學,很難進行診所式的法律教育。由此可見,以上三種法學教育方式比較難以在行政法教學中運用,所以行政法教學需要找到有自己特色的教學方式,而角色扮演就是非常有利于行政法教學的方式。
2角色扮演在行政法教學中的運用
英語里有這樣一句格言:“只是告訴我,我會忘記;要是演示給我,我會記住;如果讓我參與其中,我就會明白?!眰鹘y(tǒng)教學方式、案例分析方式、實習以及診所式法律教學方式對于行政法學教學有著適用的局限性,我們可以考慮采用角色扮演法來開展行政法學教學。角色扮演教學模式的理論是從美國社會學家范尼•謝夫特和喬治•謝夫特的《關(guān)于社會價值的角色扮演》中演繹過來的。行政法教學自身特點,只有讓學生深入其中,才能使其明白行政法理論與具體規(guī)定乃至程序性的規(guī)定是如何運用的。
2.1角色扮演在行政法理論教學中的運用
在行政法基礎(chǔ)理論的講授中,總有學生覺得這些理論是泛泛而談的空話,甚至覺得自己看看書,就可以記住內(nèi)容,學生只滿足于知其然而不知其所以然。在學生認為有些枯燥的行政法學基礎(chǔ)理論的學習過程中,教師可以通過角色扮演來讓學生產(chǎn)生興趣,使其了解不同行政法理論產(chǎn)生的原因。比如,在行政法基本原則的講授過程中,原則性的規(guī)定與要求看起來簡淡,但是現(xiàn)實中有太多真實的案例反映了行政法基本原則的重要性。比如行政程序正當原則中程序公開的內(nèi)容,可以讓學生演繹申請身份證或者護照的行政許可過程。這個過程對很多人來說一般都有親身體驗。讓學生分組,一組扮演行政相對人,一組扮演行政機關(guān)的工作人員。一種是在模擬的封閉的辦公室里申請,一種是公開在辦公大廳里申請,當然角色可以進行互換。整個過程演繹下來,學生就能體會到行政公開的必要性以及重要性。整個程序演繹結(jié)束,學生會發(fā)現(xiàn)那些看似簡單易懂的行政法基本原則要真正理解,并且要銘記于心有多么重要。法科的學生每年進入公務(wù)員系統(tǒng)的不在少數(shù),著名法學教育家孫曉樓先生說過:“法律教育的目的,是在于培養(yǎng)為社會服務(wù)為國家謀利益的法律人才,這種人才一定要有法律學問,才一88一可以認識并且改善法律;一定要有法律常識,才可以合于時宜地運用法律;一定要有法律道德,才有資格來執(zhí)行法律。”角色扮演不但讓學生記住最基本的執(zhí)法原則,更能讓學生從現(xiàn)在開始提高自己的法律素養(yǎng)。
2.2角色扮演在具體行政行為教學中的運用
除了抽象的理論需要運用角色扮演,以便讓學生親身體會提出理論的不易以及堅守理論的困難,在具體行政行為講授的過程中就更需要角色扮演了。行政法的內(nèi)容大多是程序法多于實體法,所以涉及到行政許可、行政處罰及行政強制等行政法內(nèi)容時,更多的是程序性的內(nèi)容需要學生記住,但如何讓學生將這些程序性的內(nèi)容銘記于心并且不會感到枯燥無聊,通過角色扮演,可以達到這個目的。很多具體的行政法的實體性規(guī)定和程序性規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)上可以輕易地查找,可以讓學生按照程序進行各種具體行政行為的演繹。比如一個許可的行政行為,學生需要去查詢行政許可法的規(guī)定、國務(wù)院關(guān)于這個事項的規(guī)定,以及地方上的規(guī)定,許可所需要的材料,行政機關(guān)是否具有許可權(quán)限,通過審批的標準等實體性的法律知識。而整個審批的程序,學生更是輕易就可以掌握,并且還可以讓學生明白不同程序設(shè)置的原因。除了授益性的行政行為可以通過角色演繹,在負擔性的行政行為中也可以進行角色扮演。比如可以將城管執(zhí)法的過程讓學生通過角色扮演的方式來演繹,以了解行政強制法是如何實施的,同時也有助于使學生對城管執(zhí)法中比較敏感的問題有更深入的了解,讓學生自己思考什么樣的行政強制方式是民眾可以接受的,如果讓學生去修改行政強制法,哪些規(guī)定是可以更完善的。
2.3角色扮演在行政救濟法教學中的運用
二、規(guī)范高校學生管理行政行為的建議
(一)強化高校學生管理中行政法治理念
“以學生為本”是高校學生管理的必要前提和基礎(chǔ),這就要求高校要將學生當成教育的主體,增強高校服務(wù)意識,更好地保障學生的主人翁地位,除此之外,作為培養(yǎng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)高級人才的重要基地,高等學校管理者更應(yīng)該要牢牢樹立法治觀念,在學生管理過程中要深深融入行政法治精神,才能適應(yīng)高校時展,也是科學進行學生管理工作的努力方向。一是要增強制度的認同感,法律是不以人的意識為轉(zhuǎn)移的,具有至上性和最高權(quán)威性,高校應(yīng)認真學習并貫徹現(xiàn)有的學生管理法律,承認制度的權(quán)威,樹立法律信仰和守法意識,這是高校學生管理工作的必備條件。二是突破傳統(tǒng)學生應(yīng)無條件服從,重義務(wù)、輕權(quán)利,“師道尊嚴”等觀念的束縛,將學生擺在獨立的、自由的、具有法定權(quán)利義務(wù)的主體地位,才能在管理工作中做到公平公正地尊重學生的權(quán)利。
(二)健全學生權(quán)利保障的行政程序規(guī)則
高校在具體的學生管理中,應(yīng)嚴格按照法定行政程序給予學生充分的權(quán)力,才能保證公平公正。例如,聽證制度是正當程序中比較重要的環(huán)節(jié),對于給予學生發(fā)表意見的機會、順利進行申述有重要的意義,能有效達到保護學生利益和實現(xiàn)管理雙贏的效果。一是高校學生管理中的“立法聽證”[2],現(xiàn)階段,高校在對學生管理中主要是自制內(nèi)部管理規(guī)則,為了確保制度的合理性,高校應(yīng)該經(jīng)過一定的聽證程序,作為制度規(guī)范的補充和完善,即讓學生參與到校規(guī)校紀的制定,對于去除制度的偏私和武斷、培養(yǎng)學生權(quán)利意識和法律信仰,使各方面的意見得以充分表達有著不可或缺的作用。二是“重大事項聽證”,關(guān)于高校擴招計劃、課程和教學改革等等,高校應(yīng)講究集思廣益,通過聽證的形式擇優(yōu)選擇方案,增強學生的知情權(quán)和參與權(quán),也為更好地制定相應(yīng)的發(fā)展戰(zhàn)略提供良好的渠道。三是“懲罰聽證”,高校中制度中關(guān)于開除學籍、退學、警告處分等教育懲戒是學生關(guān)注的重要話題,這些事關(guān)學生特殊利益,更應(yīng)該要經(jīng)過聽證程序,對保障學生權(quán)利顯得尤為重要。高校應(yīng)保留被懲學生的申辯權(quán),并舉行學生參與的公正聽證,才會避免教育懲罰的隨意性,規(guī)范高校學生管理中的處分行為。
(三)完善學生管理糾紛救濟渠道
一些高校制定的“男女學生同居開除”、“大學英語四級不通過者不準獲取學位證書”等“土政策”,一定程度上減輕了學校的管理壓力,同時也帶來了更多的關(guān)于學生受教育權(quán)被侵犯、處分不規(guī)范等管理糾紛,因此,完善學生管理糾紛救濟渠道,是現(xiàn)階段規(guī)范高校學生管理行政行為亟須解決的難題,高??赏ㄟ^建立學生申訴制度、設(shè)置高校學生申訴委員會、暢通救濟渠道、健全校外救濟制度等來及時消弭爭議,保障學生救濟權(quán)利。例如,在具體的學生管理實踐中,有的高校就根據(jù)自身實際,設(shè)置由學校的負責人、職能部門負責人、教師代表、學生代表組成高校學生申訴委員會[3],以此來受理學生管理糾紛的相關(guān)事項,有助于高校根據(jù)事實做出公正的決策,對于防止和糾正違法或者不當?shù)木唧w行政行為有很大的作用。
2.論近代中國行政法學的起源
3.中國行政法(學)的發(fā)展趨勢——兼評“新行政法”的興起
4.論行政法教義學——兼及行政法學教科書的編寫
5.面向社會政策的行政法學進路:視角與方法
6.論行政法學中“行政過程”概念的導入——從“行政行為”到“行政過程”
7.行政過程論在中國行政法學中的導入及其課題
8.穩(wěn)健發(fā)展的中國行政法學——2007年行政法學研究綜述
9.反思中國行政法學存在的政治背景——通往中國行政法學自我意識之路
10.中國行政法學60年
11.以行政過程為中心重構(gòu)行政法學理論體系
12.現(xiàn)代行政法學的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起
13.中國近代行政法學的誕生與成長
14.面向社會科學的行政法學
15.行政法學的體系化建構(gòu)與均衡
16.論我國行政法學的理論基礎(chǔ)
17.對出租車行業(yè)特許模式的經(jīng)濟學和行政法學分析
18.二十世紀中國行政法學的回顧與定位
19.中國行政法學30年的理論發(fā)展
20.行政法學方法論之流變——基于公私合作的視角
21.2014年行政法學理論新進展
22.現(xiàn)實困境與路徑選擇:中國行政法學研究之省思
23.中國行政法學三十年高影響論文之回顧與反思——基于主流數(shù)據(jù)庫(1978—2008年)的引證分析
24.行政法學視角下中國政務(wù)微博的規(guī)范化管理
25.論公共管理視角的行政法學課程知識體系
26.從行政行為到行政方式:中國行政法學立論中心的挪移
27.翻轉(zhuǎn)課堂教學模式在行政法學課中的運用
28.行政法學與加快法治政府建設(shè)——中國行政法學研究會2015年年會綜述
29.行政法學方法論的回顧與反思
30.行政法學理論基礎(chǔ)問題初探
31.域外行政法學研究追蹤(2012-2013)
32.我國公共行政轉(zhuǎn)型對行政法學的影響
33.中國行政法學發(fā)展評價(2012—2013) 基于期刊論文的分析
34.臺灣地區(qū)行政法學之變革、挑戰(zhàn)與新世紀展望
35.行政合同的基礎(chǔ)理論與行政程序法的最新發(fā)展——第十五屆海峽兩岸行政法學學術(shù)研討會綜述
36.外國行政法學在我國的引入和利用
37.中國行政法學理論體系的模式及評判
38.監(jiān)控者與管理者可否合一:行政法學體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題
39.行政法學二十年來的反思與前瞻
40.行政法律責任的規(guī)范分析——兼論行政法學研究方法
41.新世紀中國行政法與行政法學發(fā)展分析——放權(quán)、分權(quán)和收權(quán)、集權(quán)的立法政策學視角
42.邁向和諧行政法——檢視移植與改造之徑 獻禮于行政法學元命題
43.概念行政法學的傳統(tǒng)、挑戰(zhàn)及重估——以應(yīng)受行政處罰行為的成立要件為例
44.比較行政法學若干問題探討
45.行政的變遷與行政法學范式轉(zhuǎn)換——《論公共行政與行政法學范式轉(zhuǎn)換》述評
46.關(guān)于中國行政法學理論基礎(chǔ)問題的討論
47.第十六屆海峽兩岸(暨四地)行政法學學術(shù)研討會綜述
48.行政法學教學的現(xiàn)狀與課題
49.公共行政民營化的行政法學思考
50.構(gòu)建以行政過程論為中心的中國行政法學體系——以江國華教授編著《中國行政法(總論)》為例
51.社會轉(zhuǎn)型時期的中國行政法學研究
52.德國行政法學的先驅(qū)者——談德國19世紀行政法學的發(fā)展
53.公權(quán)私法化、私權(quán)公法化及行政法學內(nèi)容的完善
54.實證行政法學與當代行政法學的基本難題
55.我國行政法學的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢研究
56.我國行政法制和行政法學的繼承與超越
57.我國國家政策變遷與行政法學的新課題
58.行政成本的重構(gòu)——基于行政法學視角
59.恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學
60.行政法學視野中的民營化
61.中國行政法學三十年研究述評
62.域外行政法學研究追蹤(2013-2014)——基于Heinonline數(shù)據(jù)庫的分析
63.經(jīng)濟分析方法在行政法學中的應(yīng)用
64.中國行政法學的理論模式及發(fā)展展望
65.司法解釋對行政法學理論的發(fā)展
66.憲法下的行政職權(quán):行政法學的邏輯起點
67.論行政法學的阿基米德支點——以德國行政法律關(guān)系論為核心的考察
68.淺談我國部門行政法學的發(fā)展歷史與現(xiàn)狀
69.行政法學研究應(yīng)如何回應(yīng)服務(wù)型政府的實踐
70.行政法學方法論的反思與調(diào)整——基于法治國理念的變遷
71.行政法學研究的角色混同及其救治——兼論分析方法在行政法學中的優(yōu)先性
72.世紀之交的中國行政法(學)──我國行政法(學)的近況與發(fā)展趨勢
73.社會保障的行政法學視角
74.談俄羅斯行政法和行政法學的歷史發(fā)展
75.行政壟斷的行政法學解讀
76.行政法學科學性證成探微
77.論日本行政法學的形成與發(fā)展——一個歷史性分析的視角
78.我國行政法學的歷史階段探析
79.地方本科院?!靶姓▽W”課程實踐教學方法研究
80.行政補貼概念辨析——WTO和行政法學的兩維視野
81.探析新形勢下地方院校行政法學教學改革
82.案例教學中的互動策略——現(xiàn)代行政法學課堂教學改革
83.公眾參與趨勢對行政法和行政法學的挑戰(zhàn)
84.中國行政法學發(fā)展評價(2010-2011) 基于期刊論文的分析
85.《行政法學》案例教學方法之探討
86.關(guān)于行政法學教學改革的分析
87.“釣魚式”執(zhí)法之行政法學拷問及根治對策——以打擊“黑車”非法運營為例
88.行政法學課程教學內(nèi)容改革探析
89.法學本科行政法學教學改革的思考
90.公共行政視野下行政法學研究范圍的調(diào)整
91.行政法學的中國性問題思考
92.國家治理體系現(xiàn)代化與行政法——中國行政法學研究會2014年年會綜述
93.政府管制研究──美國行政法學發(fā)展新趨勢評介
94.案例教學法——《行政法學》教學改革的新趨勢
95.行政法學課程實踐教學初探——以案例教學法為觀察對象
96.中國行政法學研究會2012年年會綜述
97.談我國行政法學的內(nèi)涵與發(fā)展趨勢
98.法國行政法學的形成、發(fā)展及其特點
99.行政法學實踐性教學的問題和對策研究
100.淺析我國行政法學的繼承與超越
101.體系與模式:行政法學案例教學的反思
102.行政法學的認知基礎(chǔ)研究
103.論高校非法學專業(yè)行政法學課程教學的目標定位
104.第十二屆海峽兩岸行政法學學術(shù)研討會綜述
105.行政法學研究的創(chuàng)新——對2000~2003年行政法學研究的評析與期望
106.近年來我國行政法學體系研究述要
107.機動車單雙號限行:是臨時還是長效?——行政法學的視角
108.網(wǎng)絡(luò)輔助下的高校行政法學課堂教學改革淺析
109.卓越法律人才培養(yǎng)與行政法學教學改革
110.2007年江蘇省行政法學年會綜述
111.試論夏同龢的行政法學思想
112.論行政法學研究中的本土資源及合理利用
113.行政法學研究諸方法之我見
114.從公共服務(wù)理論探討行政法學的轉(zhuǎn)型方向
115.關(guān)于行政法學教學改革的思考
116.臺灣行政法學中事實行為概念辨析
117.我國行政法學若干理論問題研究綜述
118.我國政府信息共享的現(xiàn)狀、困境和出路——以行政法學為視角
隨著社會化大生產(chǎn)的深入展開,對日常行政的指揮、監(jiān)督、控制成為強烈的必需,科學化管理的需求日益上升。實踐證明管理者素質(zhì)的高低,在極大程度上影響著政務(wù)效率與質(zhì)量。因此,對新時期行政管理科學化問題的探討具有十分重要的意義。
一、行政管理的演變
管理是一個歷史范疇,其作為實踐是歷經(jīng)無數(shù)人的努力,步步演變,才走向科學化的。從最初的經(jīng)驗管理發(fā)展到工業(yè)化時期的泰羅制和福特制管理,管理開始進入科學管理時期。泰羅在其《科學管理原理》中指出,科學管理是由組織、協(xié)調(diào)、合作、發(fā)揮每個人最高的效率,實現(xiàn)最大的富裕等多種要素結(jié)合而成的。這使人們對科學管理開始關(guān)注,特別是現(xiàn)代行為科學的誕生,為管理注入了新的心理因素,而系統(tǒng)論的發(fā)展,為系統(tǒng)管理的實施提供了強有力的理論指導。此時,以梅奧為代表的以人為本的管理思想開始占據(jù)主導地位,管理不僅僅是追求有序化、合理化,同時也追求人的需要的滿足,而且謀求管理的整個系統(tǒng)功能的優(yōu)化。這就是管理的科學化問題。
現(xiàn)代行政管理正在發(fā)生一系列的趨勢性變化。首先是從流行程序管理變?yōu)槌珜繕斯芾怼3绦蚬芾硪蠊芾碚邔Ρ还芾碚呙鞔_行動的目標,且交代每一個行動的操作步驟,而目標管理僅需對被管理者明確目標及其工作要求,具體步驟由被管理者、操作層次的人自行解決。當然,不同的被管理者應(yīng)運用不同的管理方式,但在人力資源素質(zhì)不斷提高的今天,仍一味奉行程序性管理是過于落后了。
其次,從單一管理發(fā)展為分層管理。系統(tǒng)論中的結(jié)構(gòu)——層次——功能理論開始在管理中發(fā)揮作用。不同人員結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)(單位)要運用不同的管理模式,不同層次的管理者,其管理方法不能相同。高層次的管理者僅僅關(guān)注戰(zhàn)略性決策,而日常程序性決策都授權(quán)于低層次管理者操辦。不同的管理者其管理半徑不一樣,其控制力、監(jiān)督能力也不一樣。
再次,從剛性管理發(fā)展為柔性管理。剛性管理強調(diào)硬性行政命令約束,管理思維是非此即彼,容不得權(quán)變。而柔性管理認為管理存在彈性,管理者往往根據(jù)不同的被管理者和不同的情境而采取不同的管理方法,從而達到理想的管理效果。管理者注重對管理“柔性”因素的控制如管理風格、溝通、文化等。
第四,從無風險管理發(fā)展為危機管理。傳統(tǒng)的管理強調(diào)對被管理者的激勵與約束的對稱即所謂的獎懲機制的建立。通過表揚的手段、樹立典型的效應(yīng)來帶動一批人前進,不談憂患,不提危機,害怕被管理者受刺激過度,產(chǎn)生懼怕心理,影響工作及效率。危機管理在一些特殊情況下有其獨特、甚至令人意想不到的作用。如急中生智,置之死地而后生,都說明危機管理具有獨特功能。更值得注意的是,現(xiàn)在危機管理似乎有演變?yōu)橐环N經(jīng)常性管理模式的趨勢。如微軟公司總裁比爾·蓋茨在管理中強調(diào)“最好的軟件公司離真正破產(chǎn)永遠只有18個月”。正是有這種危機管理技能的運用,微軟公司才會日益強盛。
不僅僅是管理模式在變,而且管理的指導思想也在變。如鯰魚效應(yīng)和木桶原理,學習型組織的理論的興起等。鯰魚效應(yīng)是指在一批沙丁魚的遠途運輸中,如果摻入幾只兇猛的鯰魚,反而會使沙丁魚的死亡率降低,這是因為有了逃生的競爭,使沙丁魚游動頻率增高,從而生存力增強。同樣,在管理中,如果多引入一些不同類型的人才,則會使單位的生命力愈加旺盛,這破除了傳統(tǒng)的“一山難容二虎”的理念。木桶原理是指一只由幾十塊木板拼接而成的大木桶,其容量取決于最短一塊木板。這給管理者的啟示是:面對被管理者的差異與管理環(huán)節(jié)、問題的差異,其實是最薄弱的那一個環(huán)節(jié),可能會導致管理上的麻煩與致命傷。因此,一名優(yōu)秀管理者應(yīng)從最薄弱環(huán)節(jié)改進入手,去提升整體的管理績效。只有經(jīng)常性檢查,經(jīng)常性抓落實,抓責任制的貫徹才會獲得滿意的管理效果。現(xiàn)代管理科學還告訴管理者,如何將自己所管理的組織發(fā)展成為一個學習型的組織,已是十分迫切的問題。傳統(tǒng)的管理認為,被管理者一次充電,受益終生,知識、才能運用只須儲備一次,便可應(yīng)付全部的挑戰(zhàn)。而在信息、知識經(jīng)濟時代,這一管理理念落伍了。只有帶領(lǐng)組織成為持續(xù)學習型的組織,擺脫單純的模仿,且成員之間相互學習,具有共同的愿景,一個單位、組織才會生機勃勃,不斷發(fā)展,不斷拓展成長空間,不斷超越同行,取得成功。
二、現(xiàn)行行政管理的誤區(qū)剖析
當前,一些人戲稱流行的行政管理模式為“領(lǐng)導就是開會、管理就是收費、協(xié)調(diào)就是喝醉”,一些管理人士甚至將其作為管理的金科玉律。這其實是行政管理庸俗化的表現(xiàn),是明顯的認識誤區(qū),在這種指導思想下進行管理將貽害無窮。
首先,將開會布置任務(wù),理解為可替代科學決策,這首先是管理者的悲哀。這種錯誤的認識容易造成“會?!边B綿,管理者開了會就等于任務(wù)布置了,事情完成了,長此以往,落實工作成為頑癥。而沒有落實的政策、措施等于一切都是空的,管理的效能無從體現(xiàn)。
其次,管理的中心任務(wù)是什么,僅僅是收費嗎?把管理權(quán)限混同于單項財權(quán)行使、賺錢的所為,這是將管理極端簡單化的表現(xiàn)。的確,好的管理可以產(chǎn)生經(jīng)濟效益與社會效益,但管理不是為了收費了事,這是管理導向的錯誤,會造成管理可有可無,機構(gòu)形同虛設(shè),人浮于事,最終斷送了事業(yè)。
再次,協(xié)調(diào)就是喝醉,這是將管理極端庸俗化的表現(xiàn)。當然,協(xié)調(diào)是需要將方方面面的利益進行平衡,對各方傾向、意見進行妥協(xié),但決不是一喝了事。管理既要協(xié)調(diào)管理者與被管理者,使二者利益、愿望與目標等大體相一致。做到上下同心,形成組織的凝聚力。要協(xié)調(diào)長遠利益與眼前利益,最終目標與近期目標之間的關(guān)系。也要協(xié)調(diào)管理者與工作任務(wù)相適應(yīng),還要協(xié)調(diào)被管理者與工作任務(wù)相適應(yīng),達到1+1>2的系統(tǒng)功能效應(yīng)。還有一種管理誤區(qū)就是一味多訂制度,認為有了制度就有了管理,從而導致規(guī)章多如牛毛,有否貫徹執(zhí)行則無人問津。這種錯誤的認識容易造成“文山”現(xiàn)象,管理者須簽閱大量的文件,哪有時間、精力去真正管理呢?其實,有了制度不等于就有了管理,有了制度,只是為管理準備了一些基本前提、準備了一些條件,這只是管理的開始,實際上,被管理者是否自覺執(zhí)行這些規(guī)章,是需要監(jiān)控、需要調(diào)研的,這都是管理的題中之義。制定過多的規(guī)章等于沒有規(guī)章,因此規(guī)章過濫也會影響管理的效能。
三、新時期行政管理的科學化走向
決策的科學化。作出一項正確而充分的決策,有賴于準確而充分的信息,也需有一套動力機制去刺激決策付諸實施。傳統(tǒng)的管理以領(lǐng)導者“拍頭腦決策”為主,憑經(jīng)驗、憑主觀決策,容易導致決策失誤,導致嚴重后果。因此,我們必須尋求決策的動力機制,健全為決策服務(wù)的信息系統(tǒng)。
辦公的自動化。辦公系統(tǒng)是決策系統(tǒng)與操作系統(tǒng)的銜接環(huán)節(jié),是落實決策的重要一環(huán)。制度、決策的落實在于執(zhí)行,它涉及到辦公環(huán)節(jié)的啟動,傳達貫徹、督辦決策的實施到位。傳統(tǒng)管理中的這些環(huán)節(jié)都已齊備,但缺乏的是高科技手段?,F(xiàn)代管理就是要借助于辦公自動化技術(shù),成倍地提高政務(wù)效率,建立督辦網(wǎng)絡(luò)體系,使事中、事畢都存在可測性與可控性,使決策者、管理者隨時能得到確切、全面的信息反饋,以便實現(xiàn)全程動態(tài)管理。