導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律存在的問題，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

法律文書是司法行政機關(guān)以及當事人、律師等，在解決訴訟和非訴訟案件時使用的文書，同時也包括司法機關(guān)的非規(guī)范性文件。法律文書是我國公安機關(guān)、檢察院、法院、監(jiān)獄、勞改機關(guān)、公證機關(guān)、仲裁機關(guān)等通過依法制作的處理各類訴訟案件和非訴訟案件的法律文書和案件當事人、律師以及律師事務(wù)所自書或者代書的具有法律效力和法律意義上的文書的總稱。

法律文書是法律的具體應(yīng)用和體現(xiàn)，是實施法律或保障有效實施法律的文字載體和重要工具，法律文書制作質(zhì)量的高低，將直接影響到各項法律活動能否正常進行或是否能夠順利開展。然而，在法律文書寫作中，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)許多法律文書制作不夠規(guī)范，表達不夠準確，大大地削弱了文書本身的法律效力。

一、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容方面的問題

法律文書是一個具有廣闊涵義的概念，對于這一概念，可以根據(jù)不同的分類標準劃分出不同的類別，即按照文書的具體功能、文書的制作方式、文書的制作主體、文書的行文體式等進行分類。不管怎樣進行類別的劃分，法律文書都離不開其自身的特點，也就是任何文書都要按照其內(nèi)容和結(jié)構(gòu)方面的要求，嚴格地依據(jù)法律進行規(guī)范的文書制作。但是，在法律文書寫作過程中，在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容方面依然出現(xiàn)了許多問題，下面通過具體事例來進行分析：

1.遺漏事項。許多法律文書都要在文書首部書寫犯罪嫌疑人或者被告人的身份事項，如在書寫犯罪嫌疑人身份事項時，要求包含犯罪嫌疑人的基本情況、違法犯罪經(jīng)歷以及因本案被采取強制措施的情況、提請批準逮捕書和起訴意見書等。逐一地寫清楚這些內(nèi)容，對案件的審理工作將起到至關(guān)重要的作用，但是在實際寫作過程中，往往會出現(xiàn)遺漏事項的問題。舉例如下：

某市公安局起訴意見書：“犯罪嫌疑人×××，性別×，××歲，身份證號220302×××，×× 省××市人，××族，文化程度××，居住地點××省 ××市××街××號，在某年某月因涉嫌×××罪被逮捕。”

由于犯罪嫌疑人×××在此次犯罪之前沒有違法犯罪的經(jīng)歷，起訴意見書中這部分內(nèi)容可以不寫，但是在犯罪嫌疑人被采取強制措施方面，文書中只提到了犯罪嫌疑人×××被逮捕的時間，而沒有寫明犯罪嫌疑人×××被拘留的時間。

某市×××區(qū)人民法院刑事判決書：“被告人×××，性別×，××年××月××日出生，××族，××省××市人，文化程度××，居住地點××省××市××街××號。××年××月××日被捕。”現(xiàn)在押。這一判決書只寫了被告人的被捕時間和現(xiàn)在押，并沒有寫明被告人在何時被拘留、現(xiàn)押在何處等相關(guān)內(nèi)容，對被告人身份事項交代得不夠具體、全面。根據(jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，刑事判決書、裁定書在被告人身份事項中應(yīng)該明確地寫出“因本案所受強制措施情況，現(xiàn)押處所”，因此，凡是被告人被拘留、逮捕，都要寫明被拘留、逮捕的日期。

在制作裁判文書的過程中要注意對判決結(jié)果的書寫。某市中級人民法院刑事判決書：“……判決如下。被告人×××，因犯×××罪，判處有期（無期、死刑）徒刑××年，并沒收財產(chǎn)人民幣×××萬元（沒收個人資產(chǎn)）。”這份刑事判決書中對判決結(jié)果的表述就不規(guī)范。根據(jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，凡是判決為有期徒刑的，應(yīng)當在判處的刑罰之后標明刑期的起止日期，在判決前先行羈押的，還要折抵刑期。因此，上訴案例應(yīng)該表述為：“……判決如下：被告人×××，因犯×××罪，判處有期（無期、死刑）徒刑××年（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，即自20××年××月××日起至20××年××月××日止），并沒收財產(chǎn)人民幣 ×××萬元（沒收個人資產(chǎn)）?！?/p>

2.表述多余。

某市中級人民法院刑事判決書：“……本院依法組成由審判員×××擔任審判長、審判員×××參加的合議庭，于20××年××月××日公開開庭審理了本案。”這份民事判決書中對合議庭的組成上表述多余，因為在每份判決書的結(jié)尾都會有合議庭組成人員的署名，所以，在首部就沒有必要再進行書寫。

××省高級人民法院刑事裁定書：“本裁定為終審裁定，送達后即發(fā)生法律效力?！边@種刑事裁定書的表述明顯欠缺規(guī)范，根據(jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，寫明“本裁定為終審裁定”就可以了，再做多余的書寫是沒有必要的。

××省高級人民法院刑事裁定書：“……裁定如下：駁回上訴，維持原判；本裁定為終審裁定；本裁定依法報經(jīng)最高人民法院核準后生效?！备鶕?jù)國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規(guī)定，在裁定書中，如果是屬于最高人民法院未授權(quán)高級人民法院核準部分死刑案件，裁定維持死刑判決的，應(yīng)當將“本裁定為終審裁定改成本裁定依法報請最高人民法院核準”。

二、語言文字方面的問題

法律文書寫作的要求是很高的，在寫作中要做到嚴肅認真、精確無誤。制作法律文書的時候，一定要正確地運用法律的專業(yè)術(shù)語，避免華麗辭藻和方言土語；在書寫過程中，要使語句結(jié)構(gòu)完整、言簡意賅，避免經(jīng)常出現(xiàn)重復(fù)的現(xiàn)象。

1.使用語言要嚴肅認真。某市中級人民法院刑事裁定書：“以上事實，有××市監(jiān)獄偵查科的證實材料同改犯×××以及獄警×××等人的證言予以證實?！逼渲小巴姆浮边@一詞就屬于生詞，不符合法律中的用語習(xí)慣，正確的表達應(yīng)該為“同監(jiān)罪犯”。

2.使用語言要精確無誤。××仲裁委員會調(diào)解書：“在仲裁庭的主持下，雙方自愿達成協(xié)議：……五、合同繼續(xù)履行；六、放棄仲裁反申請事項……”在這一調(diào)節(jié)協(xié)議中，內(nèi)容的書寫缺少主語，會導(dǎo)致義務(wù)人及權(quán)利人產(chǎn)生模糊的認識，應(yīng)該在書寫中把相應(yīng)的主語加入進去。

三、引證法律條款方面的問題

在制作法律文書的過程中，經(jīng)常會涉及到對法律和法規(guī)的引用。在引證的時候，要有針對性地引用最為適合本案的法律條款；要在引用中確保法律含義的準確性；要對引用的法律按照順序進行。但是，在法律文書進行法律條款的引證時，經(jīng)常會出現(xiàn)法律空缺、法律不準、法律殘缺、法律倒置和法律無效的問題發(fā)生。例如：

被告人×××因盜竊罪，被判處有期徒刑××年，刑滿釋放后在不到一年的時間內(nèi)，先后盜竊10起，盜竊獲得財物總價值約三萬人民幣。某市人民法院刑事判決書只引用了《中華人民共和國刑法》中的第264條和最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的第一條對被告人×××進行了懲處。而被告人×××的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，并且數(shù)額巨大，又系累犯，在判決書中除了引用《中華人民共和國刑法》中的第264條以外，應(yīng)該根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的第六條第一款第三項第四目的規(guī)定進行懲處。由此可見，在制作法律文書的過程中應(yīng)該認真地審查案件，準確地引用法律條款，防止出現(xiàn)引用法律不準而出現(xiàn)失去針對性的問題。

某市×××區(qū)人民法院再審刑事判決書：“依照《中華人民共和國刑法》中的第20條和《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第206條規(guī)定，判決如下……”該判決書是針對一審決定而進行的再審所制作的刑事判決書，在進行判決時，需要共同引用《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第205條第一款和第206條作為判決的法律依據(jù)。如果單從第206條上進行引用，會導(dǎo)致文書寫作不全面。由此可見，在引證法律時要注意其完整性、規(guī)范性、準確性，不能隨心所欲和習(xí)慣辦事。

四、總結(jié)

總之，本文對法律文書寫作中存在的問題通過事例表述出來，可以看出存在問題的原因是多方面的，有的是因粗心大意造成的寫作筆誤，有的是沒有嚴格執(zhí)行規(guī)范導(dǎo)致的失誤，有的是因為引用法律不到位造成的錯誤。因此，想要寫好法律文書，不僅需要有較強的文字表達能力，還需要具備豐富的法律知識和思維邏輯，并且要積極地探索法律文書的寫作規(guī)律，不斷強化法律文書寫作的能力，充分發(fā)揮出法律文書的法律效力。

參考文獻

[1]王春杰 劉洪群 趙強 電子商務(wù)的稅收法律問題研究[J].遼寧經(jīng)濟職業(yè)技術(shù)學(xué)院(遼寧經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報)， 2006，(01)。

[2]齊靜 淺議法律文書寫作中的常見問題[J].法制與經(jīng)濟(下旬)， 2011，(05)。

[3]王建濤 何娟 楊俊 我國刑事執(zhí)行體制存在的問題及改革初探[J].法制與經(jīng)濟(下旬)， 2011，(10)。

篇2

中圖分類號：F721.4 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2012）08-0066-01

網(wǎng)絡(luò)購物悄然興起，已經(jīng)成為大眾生活不可缺少的一種購物方式?？煞譃槿悾阂活愂窃谏虉龅拇笮烷T戶網(wǎng)站，如搜狐、新浪、網(wǎng)易；一類是各家公司及個體自己建立的銷售網(wǎng)站；第三類是交易平臺，如易趣、淘寶、一拍。與傳統(tǒng)購物相比，網(wǎng)絡(luò)購物便捷、時尚、廉價，給人們帶來輕松愉悅的購物經(jīng)歷。但是，“網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、開放性、無區(qū)域性，使得網(wǎng)絡(luò)購物的同時也產(chǎn)生了大量的法律問題?！敝挥惺褂梅墒侄问咕W(wǎng)絡(luò)購物能夠“揚長避短”。

一、網(wǎng)絡(luò)購物的優(yōu)點與缺點

（一）網(wǎng)絡(luò)購物比較于傳統(tǒng)的購物具有的優(yōu)點

網(wǎng)絡(luò)購物的魅力，首先，對于消費者來說，購物不受時間和空間的限制；可避免現(xiàn)金丟失或遭到搶劫；價格較一般商場的同類商品低； 其次，對于網(wǎng)絡(luò)上的商家來說，網(wǎng)上銷售沒有實際庫存的壓力、經(jīng)營成本低、店面規(guī)模不受限制。可以更高的效率實現(xiàn)資源配置。

（二）網(wǎng)絡(luò)購物的缺點

第一，消費者交易的對象模糊，知情權(quán)難以保證?！断ā返诎藯l明確規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，消費者只有通過經(jīng)營方提供的信息了解對方，至于商品信息及店家信息是否真實根本不能確定。網(wǎng)購時，消費者獲取信息的方法是圖片、文字說明，商品信息的知情權(quán)是部分缺失的。

第二，格式合同的制約性。網(wǎng)上購物的特殊性，經(jīng)營者往往利用特權(quán)制定一些復(fù)雜的條款，使用模棱兩可的語言。消費者就算讀了，也領(lǐng)會不到其中的微妙。

第三，交貨延遲，退換貨困難，售后服務(wù)更加不完善?！断ā?3條規(guī)定： “經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，按照國家規(guī)定或者與消費者的約定，承擔包修、包換、包退或者其他責(zé)任的，應(yīng)當按照國家規(guī)定或者約定履行，不得無故拖延或者無理拒絕?！倍龅絾栴}商家總是互相扯皮推諉，許多問題得不到實質(zhì)解決。甚至有很多網(wǎng)民認為在網(wǎng)上購物沒有售后。

第四，網(wǎng)絡(luò)購物中的隱私權(quán)很難保證。一些商家將以前消費者的信息建立數(shù)據(jù)庫，不停轟炸消費者的郵箱及手機，甚至將消費者的信息賣給他人！

二、網(wǎng)購過程中出現(xiàn)的法律問題

網(wǎng)絡(luò)購物中的弊端必然導(dǎo)致產(chǎn)生一些不調(diào)和的糾紛，有糾紛就會產(chǎn)生法律問題。而網(wǎng)購的消費者與經(jīng)營者發(fā)生糾紛后，要想實現(xiàn)自己的權(quán)利，面臨著“三難”。歸納一下，有三點最突出。

一是責(zé)任主體的確認難。商品一旦發(fā)生損壞或不能滿足消費者需求，消費者不清楚該找網(wǎng)站經(jīng)營者、商品生產(chǎn)者還是廠家。事實是此三方總是相互推諉，導(dǎo)致交易中出現(xiàn)問題時消費者感到很無奈。

二是確認管轄糾紛的司法部門難。我國《民事訴訟法》第24條作了如下規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地和合同履行地人民法院管轄?！币蚓W(wǎng)絡(luò)購物引發(fā)的訴訟糾紛中，被告者的住所地確認十分困難，當事人要選準管轄地，需要花費大量的時間、金錢和精力。對消費者來說很不劃算，而最后卻有可能是白費力氣；且電子交易不需要運費，若買方在外地打開郵箱，履行地難以確定。

三是矛盾產(chǎn)生后舉證困難。《民事訴訟法》第68條規(guī)定：“書證應(yīng)當提交原件，物證應(yīng)當提交原物，提交原件或原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本?！?“消費者在網(wǎng)上購物是通過互聯(lián)網(wǎng)完成一系列交易的，一旦形成糾紛，負有舉證責(zé)任的消費者就不得不從電腦上調(diào)取這些數(shù)據(jù)憑證。而這些通過電子形成的證據(jù)，能否作為原件？在理論界認識不一?！北娝苤?，只要具備一定的電腦操作知識，對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)進行刪改并不是難事，那么即使消費者下載或復(fù)制一些證據(jù)舉證，也不敢保證其真實可用。

三、網(wǎng)購中產(chǎn)生法律問題的解決方法

（一）結(jié)合司法實踐聯(lián)合各部門盡可能凈化消費者的網(wǎng)購環(huán)境

網(wǎng)絡(luò)欺詐已成為凈化網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境的絆腳石，已引起社會各界的高度重視，政府應(yīng)當加強查處和懲治力度，為消費者提供良好的網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境。

（二）盡快增加網(wǎng)絡(luò)糾紛方面的立法

《消法》中在消費者權(quán)益保護法中，應(yīng)當特別增加網(wǎng)上消費的消費者權(quán)益保護法規(guī)。“建議完善消費者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務(wù)兩個方面：網(wǎng)上消費的消費者權(quán)利包括知情權(quán)的完善、安全權(quán)的完善、公平交易權(quán)的完善、求償權(quán)的完善。網(wǎng)上消費的經(jīng)營者的義務(wù)包括提供詳細的商品信息的義務(wù)、商品質(zhì)量保障及售后服務(wù)義務(wù)、保護消費者個人數(shù)據(jù)的義務(wù)?！?/p>

（三）確立先行賠付機制

先行賠付在某些國家已有實行，這是國家法治文明程度的體現(xiàn)。我們應(yīng)該正視網(wǎng)絡(luò)購物，鼓勵發(fā)展電子商務(wù)，但是為了維護消費者權(quán)益，可以建立一個先行賠付機構(gòu)。從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的個人或法人，交付一定的保證金，網(wǎng)上交易出現(xiàn)侵權(quán)問題時先行賠付，再由專門機構(gòu)向網(wǎng)絡(luò)經(jīng)銷者索賠。

（四）確立網(wǎng)絡(luò)購物消費者的訴訟管轄原則，并實行舉證責(zé)任倒置

我國消費者權(quán)益保護法在管轄原則上，只能按照民事訴訟法的規(guī)定來辦。而網(wǎng)絡(luò)購物產(chǎn)生糾紛后，消費者往往是處于弱勢地位，為鼓勵消費者通過訴訟途徑維護權(quán)益，建議可以確立消費者所在地管轄原則，并將舉證大部分責(zé)任交給經(jīng)營者完成。這樣有利于消費者的訴權(quán)能夠很好地實現(xiàn)，而最大限度地減少消費者訴訟成本。

網(wǎng)上購物在現(xiàn)階段來說確實還是一把“雙刃劍”，既然還是“寶劍”我們就一定要用，但是要用好，需要我們多方努力。對消費者來說自身要有一定的網(wǎng)絡(luò)常識，購物時盡量選擇知名網(wǎng)站，妥善保留購物憑證；商家則應(yīng)本著對消費者負責(zé)的原則，做到誠信經(jīng)商；政府則應(yīng)該專門設(shè)立網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門。共同為消費者提供更好的網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境，使消費者“購物無憂”。我們應(yīng)該理清網(wǎng)上購物中出現(xiàn)的新法律關(guān)系，將之納入我國消費者法律保護的體系中，使網(wǎng)絡(luò)消費者的合法權(quán)益有可靠的保障，從根本上保證網(wǎng)絡(luò)購物的平穩(wěn)發(fā)展。

參考文獻：

篇3

少年智則國智，少年富則國富，少年強則國強”梁啟超在其著作《少年中國說》中是這樣描述青少年的成長與國家社會發(fā)展關(guān)系的，毋庸置疑，青少年是國家繁榮和社會發(fā)展的基礎(chǔ)，而兒童時期的成長對于人的一生而言都是舉足輕重的。根據(jù)新浪微博2014年的《2014年微博315消費者報告》[1]顯示，食品安全首當其中成為最容易被投訴的行業(yè)，占所有投訴比例高達45%，其中上海地區(qū)對兒童食品的關(guān)注度最高。如今中小學(xué)校園周圍的商家銷售著五花八門的零食，而這些小零食在缺乏有效監(jiān)管的情況下，已經(jīng)演變成了危害兒童身體健康的“隱形炸彈”。

 

一、校園食品中存在的問題

 

兒童是一個廣義的概念?；谖覈陉P(guān)于拐賣兒童問題上兒童年齡一問題的探討，可以認為在我國兒童是指六歲以上不滿十四歲，不滿一歲稱為嬰兒，一歲以上不滿六歲稱為幼兒。由于我國實行九年制義務(wù)教育，因此在我國大多數(shù)的兒童的主要生活區(qū)域是家庭和學(xué)校。

 

在學(xué)校周圍通常存在數(shù)量眾多的零售小賣鋪，為滿足學(xué)生的需求販賣各類的小零食、小玩具和學(xué)習(xí)用品等，而這些“具有特色”的小零食因其價格低廉又被戲稱為“五毛食品”。為了獲取高額的利潤，許多商家購進的產(chǎn)品中存在著眾多的安全隱患，例如，廠家在生產(chǎn)時使用了不合格的原料，是沒有必要標簽的三無產(chǎn)品，生產(chǎn)環(huán)境達不到安全衛(wèi)生標準，保健極其簡易甚至沒有生產(chǎn)日期，同時為了吸引兒童的興起，“五毛食品”多是色澤鮮艷、口味香辣，其中含有不少的添加劑、人工著色劑等，對兒童的的身體健康產(chǎn)生極大的危害。

 

目前雖然我國已經(jīng)建立了一套相對完整的食品監(jiān)管體系，但對于校園食品的特殊監(jiān)管方面還存在諸多不足，法律部監(jiān)管缺失，監(jiān)管機構(gòu)失責(zé)，缺乏明確的實施標準。在立法現(xiàn)狀方面，雖然目前現(xiàn)行的法律規(guī)范中，雖然已有《食品安全法》《食品安全法實施條例》以及大量的法規(guī)規(guī)章存在，同時我國從“三鹿奶粉” 問題發(fā)生之后，對國內(nèi)奶制品行業(yè)進行整頓，出臺一系列嚴格的嚴控措施，包括有《乳制品加工行業(yè)準入條件》《關(guān)于加強奶粉生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)監(jiān)管的通知》《關(guān)于企業(yè)生產(chǎn)嬰幼兒配方乳粉許可條件審查細則(2010版)和企業(yè)生產(chǎn)乳制品許可條件審查細則》等，但針對校園食品或兒童用食品尚未有系統(tǒng)的、明確的規(guī)定，也沒有專門的食品安全標準，因此，通常與成人食品一樣適用《食品安全法》的原則性規(guī)定。

 

除了法律的缺失之外，帶有“兒童”字樣的食品標簽也被隨意的使用。超市、商場等購物中心也出現(xiàn)越來越多打著“兒童”標簽的食品，與面向成人的食品相比，大多數(shù)的兒童食品存在著配料與普通食品相同，卻因為標有“兒童食品”的標簽就賣出更高的價格。中國農(nóng)業(yè)大學(xué)食品學(xué)院營養(yǎng)與食品安全系副教授范志紅表示，很多食品都會標明“兒童”二字，其實國家并沒有相關(guān)的兒童型食品的標準要求，這兩個字幾乎是可以隨心所欲使用的。

 

此外，我國于2014年的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)2014年食品安全重點工作安排的通知》中，雖然明確要求開展兒童食品、學(xué)校及周邊食品的安全專項整治，但是除了集中整治之外也需要配合建立有效的監(jiān)管體系，才能徹底改變兒童食品市場出現(xiàn)的種種問題。另外，在各項整治中，農(nóng)村也時常成為監(jiān)管的盲區(qū)。

 

二、我國對兒童食品安全的規(guī)制現(xiàn)狀

 

(一)對原料和生產(chǎn)環(huán)節(jié)的監(jiān)管

 

在原料和生產(chǎn)環(huán)節(jié)中，主要存在著以下問題：使用不合格食物作為原料、生產(chǎn)加工場所不達標、生產(chǎn)標簽不達標、包裝不達標、生產(chǎn)食品中添加劑超標、商品中含有的玩具不達標等問題。對于其中的不合格原料、生產(chǎn)場所衛(wèi)生不達標、食品包裝上缺少標簽的問題，可以通過現(xiàn)行的《食品安全法》《食品標識管理規(guī)定》等進行規(guī)制，監(jiān)管部門應(yīng)該嚴格依法執(zhí)法，嚴查生產(chǎn)企業(yè)的衛(wèi)生資質(zhì)，同時對于原料市場的監(jiān)管和原料的購入渠道進行核查。另外，筆者建議制定《兒童食品衛(wèi)生法》作為特殊法，針對兒童食品的原料、制作方式、生產(chǎn)場所的衛(wèi)生環(huán)境、包裝容易的標準等設(shè)立更為嚴格的標準，以對兒童食品進行監(jiān)管。

 

食品中的添加劑問題。為了吸引兒童的注意，通常會將食品做得顏色鮮艷、口味濃重，為此常在事物中添加大量的調(diào)味劑、糖精、色素等，根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，除0-3歲嬰幼兒食品外，其他兒童食品中食品添加劑的使用量竟然超過了成人食品。[3]我國在添加劑的監(jiān)管方面的法律依據(jù)主要是《食品安全法》《食品添加劑使用衛(wèi)生標準》，其中衛(wèi)生標準中規(guī)定了可以使用的添加劑種類，以及每一種食品中能夠使用的添加劑及其劑量，但是這種劑量的規(guī)定均是以成人的身體狀況為參考依據(jù)而設(shè)立，對于兒童而言，添加劑對身體發(fā)育的影響極大，因此應(yīng)在現(xiàn)行的衛(wèi)生標準中增加與成人食品相比更加嚴格兒童食品中添加劑的使用標準，同時對于兒童身體有極大影響的添加劑應(yīng)該被禁止。

 

“兒童”標志的問題。由于我國的《商標法》《食品標識管理規(guī)定》等均沒有對此類特殊標志的問題進行規(guī)制，因此造成了市場中許多的商家依靠“兒童”的標簽來獲取高額利潤，因此，應(yīng)在《兒童食品衛(wèi)生法》中對此標簽的使用范圍和方式進行規(guī)定。建議此標志的使用應(yīng)該實行許可制，由商品的生產(chǎn)廠家向食品藥品監(jiān)督委員會提出申請，在符合條件的情況下許可其使用，若為獲得許可則不可在其商品包裝上標明此為“兒童食品”。

 

商品中含有不達標玩具問題。在食品的包裝中放入小玩具、小卡片等方法是吸引兒童購買的高效手段，但是有許多附贈的玩具是不符合衛(wèi)生要求的，甚至使用有毒有害的原材料制作，長期與食物混合后會造成食物污染，產(chǎn)生細菌、病菌等。因此建議在《兒童食品衛(wèi)生法》中規(guī)定，附贈玩具的食品應(yīng)在包裝時將食品和玩具分別包裝，同時應(yīng)要求玩具使用的原材料為安全無毒且適合兒童使用的玩具。

 

(二)銷售過程中的監(jiān)管

 

對于兒童食品流通過程中的監(jiān)管，重點在于應(yīng)該明確其監(jiān)管機構(gòu)。對于學(xué)校周邊商店、超市、小賣部的檢查和監(jiān)管，在我國主要由工商行政管理部門負責(zé)，而針對兒童食品的監(jiān)管主要是由食品藥品監(jiān)督管理總局負責(zé)。但由于目前還沒有法律明確規(guī)定兒童食品監(jiān)管機構(gòu)的職責(zé)，因此在實踐過程中容易出現(xiàn)發(fā)生問題之后互相推諉的情況。而政府其他職能部門，如農(nóng)業(yè)、肉業(yè)在相同的監(jiān)管范圍內(nèi)也有各地獨立的法律法規(guī)，法條沖突的情況時有發(fā)生，更加重了職責(zé)不明導(dǎo)致的監(jiān)管混亂。

 

因此為了防止以上的狀況發(fā)生，筆者建議應(yīng)當在《兒童食品衛(wèi)生法》中對監(jiān)管機構(gòu)進行明確的規(guī)定，將所有的兒童食品監(jiān)管都交由食品藥品監(jiān)督管理總局，而工商行政部門主要負責(zé)學(xué)校周邊商店、超市、小賣部的營業(yè)資格審查。同時還應(yīng)該加強健全的強度，將兒童食品、學(xué)校及周邊食品安全的專項整治變成常態(tài)。另外，還規(guī)定信息公開制度，定期公布監(jiān)管情況，將不合格的食品和企業(yè)名單向社會公開，充分保障消費者的知情權(quán)。

 

篇4

法律、法規(guī)

民事責(zé)任

《建筑法》第三十五條規(guī)定：工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當與承包單位承擔連帶賠償責(zé)任。

《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六條規(guī)定?有償?shù)奈泻贤?，因受委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受委托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當賠償損失。

《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)范》第二十一條規(guī)定：監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯造成重大經(jīng)濟損失的，應(yīng)承擔一定的經(jīng)濟責(zé)任和法律責(zé)任。這些法律、規(guī)章都對監(jiān)理的違約責(zé)任作了原則規(guī)定，具體分析監(jiān)理行為的過錯可能有那些，為這些過錯要承擔什么樣的責(zé)任。

行政責(zé)任

《建筑法》第六十九條規(guī)定：工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑企業(yè)串通，弄虛作假，降低工程質(zhì)量的，責(zé)令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得?？梢载?zé)令停止整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的吊銷資質(zhì)證書?！豆こ探ㄔO(shè)監(jiān)理規(guī)范》《建設(shè)工程管理條例》等行政規(guī)章也都有類似的行政處罰規(guī)定。

刑事責(zé)任

《建筑法》第六十九條規(guī)定：程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑企業(yè)串通，弄虛作假，降低工程質(zhì)量構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《刑法》第一百三十七條規(guī)定：建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定。降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故?對直接責(zé)任人員，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，這就是所謂的犯了“工程重大安全事故罪”。

建設(shè)監(jiān)理的責(zé)任包括民事、行政、刑事三類。監(jiān)理單位要為其在監(jiān)理委托合同中的違約行為承擔民事責(zé)任；要為其在監(jiān)理活動中的違約行為和違法行為承擔行政責(zé)任；要為其在監(jiān)理活動中的嚴重違法行為承擔刑事責(zé)任，法定代表人和監(jiān)理責(zé)任人員，要承擔刑法的后果。

監(jiān)理單位現(xiàn)狀存在的問題

中國監(jiān)理經(jīng)過十幾年的發(fā)展，在數(shù)量上有了很強的體現(xiàn)，但是在質(zhì)量上卻有著很大的差距。目前存在的監(jiān)理單位中，真正有實力、有業(yè)績、有信譽的監(jiān)理單位只占不到，多的監(jiān)理單位都達不到監(jiān)理水平的要求。這一部分監(jiān)理企業(yè)只所以能生存，和中國監(jiān)理市場發(fā)展不規(guī)范是相關(guān)聯(lián)的關(guān)系監(jiān)理。即使那一部分的監(jiān)理企業(yè)，也難以適應(yīng)監(jiān)理的全過程、全方位要求。造成這種情況的深層次原因就是建筑市場的發(fā)展不規(guī)范，制約了監(jiān)理企業(yè)的發(fā)展，違背了市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的法則。

造成中國現(xiàn)今監(jiān)理業(yè)水平較低的原因同時也和監(jiān)理業(yè)人員結(jié)構(gòu)、人才培養(yǎng)等有關(guān)。實行監(jiān)理行業(yè)準入制度以來，我國監(jiān)理隊伍的相應(yīng)專業(yè)知識和基本素質(zhì)，有了很大的提高。但是，從整體素質(zhì)而言，仍然還不能適應(yīng)監(jiān)理市場的需要。一方面現(xiàn)有的監(jiān)理從業(yè)人員，大部分都是半路出家，是從不同的專業(yè)轉(zhuǎn)換而來，從施工單位、設(shè)計單位、建設(shè)管理部門、大專院?；蚱渌聧弳挝坏霓D(zhuǎn)行或退休的監(jiān)理人員，學(xué)歷相差懸殊，有研究生，也有初中畢業(yè)，且文化水平偏低的占絕大多數(shù)，職稱差別很大，有高級工程師，也有剛走出校門的畢業(yè)生。

監(jiān)理與業(yè)主的關(guān)系，從理論講：應(yīng)該是委托與被委托方的合同關(guān)系，并且不存在利益和厲害關(guān)系。但現(xiàn)在有很多監(jiān)理公司與工程項目的建設(shè)方存在著“姻親”關(guān)系，此類監(jiān)理項目機構(gòu)類似或等同于建設(shè)單位的“工程部”。

如何對監(jiān)理單位實施更加有效的管理

加強對監(jiān)理企業(yè)的宏觀管理

建筑市場的準入制度，給各地企業(yè)的流動、競爭帶來了廣闊的空間。但是外來企業(yè)的名不副實的進入，不但不會促進競爭，反而會影響建筑市場的正常秩序，在對外地企業(yè)的監(jiān)管上，是準入等級制度，重點要核查總監(jiān)理工程師、專業(yè)監(jiān)理工程師等執(zhí)業(yè)注冊人員是否一致。

是強化對監(jiān)理執(zhí)業(yè)人員的管理。省、部級控制監(jiān)理工程師的注冊。市縣、市建設(shè)主管部門或行業(yè)主管部門等應(yīng)對監(jiān)理上崗人員進行備案登記管理，規(guī)定在一個單位的最低執(zhí)業(yè)期限、流動報備管理等，減少或避免過于頻繁的流動，保持監(jiān)理人員的相對穩(wěn)定性。

是建立、健全連帶責(zé)任制。公司領(lǐng)導(dǎo)對總監(jiān)，總監(jiān)對各專業(yè)監(jiān)理工程師，各專業(yè)監(jiān)理工程師對一般監(jiān)理人員，不僅要負管理上的連帶責(zé)任，而且要負技術(shù)上的連帶責(zé)任，提高業(yè)主和施工方對監(jiān)理單位的信任度。

加強管理 嚴格驗收

監(jiān)理是受項目業(yè)主的委托，對工程建設(shè)項目進行監(jiān)督管理的社會組織。無論從隸屬關(guān)系還是從合同關(guān)系上監(jiān)理都不應(yīng)為施工單位承擔質(zhì)檢工作。不能讓施工企業(yè)的自檢流于只作資料的形式。監(jiān)理每次驗收時，只要發(fā)現(xiàn)其不合格分項超出抽檢允許量，就不要繼續(xù)往下進行驗收，要求其先進行整改。整改合格后再次驗收，監(jiān)理除驗收首次發(fā)現(xiàn)不合格項整改情況外，對所報驗收段重新全面抽驗。以此類推，直到抽驗合格為止。這樣可以避免施工單位只改正監(jiān)理提出部位，而對其他部位不預(yù)檢驗及整改的弊病，從而督促其質(zhì)檢員認真驗收。

提高人員培訓(xùn) 落實旁站制度

對執(zhí)業(yè)人員的培訓(xùn)

是及時、適時及做好施工圖的熟悉、審閱工作監(jiān)理單位在收到全套施工圖紙后，監(jiān)理公司要組織各專業(yè)監(jiān)理工程師認真審閱圖紙，領(lǐng)會設(shè)計意圖，熟悉圖紙細節(jié)，明確工程監(jiān)理的關(guān)鍵部位，對控制目標進行分解，編制分項工程、關(guān)鍵部位監(jiān)理旁站規(guī)劃及實施細則。在施工圖審閱和監(jiān)理時，要克服和消除“施工圖是經(jīng)過審查的”、只要“按圖監(jiān)理就可以”的思想。要領(lǐng)會、理解設(shè)計說明中“未盡事宜按有關(guān)規(guī)范、標準施工”的深層含義，要善于在“紙上談兵”時，事前發(fā)現(xiàn)諸如樓梯梯段凈高不足、樓梯平臺凈寬不足等違反強制性標準、不符合規(guī)范規(guī)定且影響使用功能等設(shè)計疏忽，并在工程施工、隱蔽前發(fā)現(xiàn)、協(xié)調(diào)處理。

是適時做好從業(yè)人員的不定期培訓(xùn)

當今是新知識、新材料、新技術(shù)在各行業(yè)應(yīng)用速度極快的時代，不斷更新思想、更新觀念、更新知識、更新技術(shù)是各行各業(yè)生存發(fā)展的需要，不更新就意味著倒退，就意味著等待淘汰。當國家對建筑業(yè)有新的法規(guī)、政策出臺時，當某種現(xiàn)象已經(jīng)成為行業(yè)的通病或頑疾時；當某工程質(zhì)量事故造成重大損失和嚴重后果影響極大時，當國家對建筑新材料的使用、推廣應(yīng)用新操作技術(shù)，對規(guī)范、圖集作較大調(diào)整時，監(jiān)理企業(yè)要適時對從業(yè)人員進行短期的強化培訓(xùn)，可以起到立竿見影的效果，從業(yè)人員要克服通過行業(yè)準入關(guān)就可萬事大吉的思想，要及時、主動、盡快掌握相關(guān)的法律法規(guī)，不斷拓寬知識面，掌握從業(yè)的基本技能。

落實旁站制度 保證工程質(zhì)量

篇5

［中圖分類號］D61 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）48-0173-03

2010年起我省全面試行社區(qū)矯正工作,并制定出臺了《關(guān)于全面試行社區(qū)矯正工作的實施意見》（以下簡稱《實施意見》）,《實施意見》強調(diào),在全省全面試行社區(qū)矯正工作,把那些不需要、不適宜監(jiān)禁或繼續(xù)監(jiān)禁的罪犯放到社區(qū)里,充分利用社會力量對其有針對性地實施矯正,促進其順利回歸社會和融入社會青海新聞網(wǎng)：《2010年起在我省全面試行社區(qū)矯正工作》,下載于省略于2010年9月12日。。司法實踐證明,社區(qū)矯正有利于提高罪犯的教育改造質(zhì)量,有利于促進社區(qū)服刑人員順利回歸社會,社區(qū)矯正彰顯了我國刑罰執(zhí)行理念的升華,體現(xiàn)了刑罰人道化和國家文明。

1 社區(qū)矯正制度的意義

我國的“社區(qū)矯正”,是與監(jiān)禁矯正監(jiān)禁矯正模式存在的缺陷和不足主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一,從監(jiān)獄整體布局看,存在許多監(jiān)獄地處偏遠的不合理性。第二,從監(jiān)獄設(shè)施看,絕大多數(shù)監(jiān)獄都是與社會高度隔離的封閉環(huán)境,高墻電網(wǎng)、武警站崗、關(guān)卡林立、戒備森嚴,除了安全防范的需要外,還渲染著一種威嚴、神秘又使人壓抑的氣氛。第三,從內(nèi)部管理看,仍沿襲著傳統(tǒng)的封閉性管理模式。第四,從監(jiān)獄同社會的互動關(guān)系看,存在溝通途徑不暢、社會幫教不力的問題。相對的行刑方式，是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機關(guān),在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正就是以矯正為核心,在堅持刑罰執(zhí)行根本屬性的同時,立足社區(qū),尊重并吸收社區(qū)各方面的意愿及合理化建議,對罪犯進行矯正,社區(qū)矯正是保證犯罪人與社會密切聯(lián)系,不使犯罪人與社會隔離,不脫離正常的社會生活,不喪失工作和教育機會,也無損其地位和尊嚴的情況下,利用社區(qū)資源環(huán)境管理、教育、改造罪犯的新型行刑方式的總稱陳曉明：《修復(fù)性司法的理論與實踐》,法律出版社2006年9月第1版第63頁。。社區(qū)矯正既體現(xiàn)了司法的民主,也促進了刑罰方式與社會的和諧。

現(xiàn)代刑罰理論認為,犯罪不是犯罪人與生俱來的,乃是社會多種因素交合作用而生成的獨特的社會實踐的產(chǎn)物。人是裸地來到這個社會的,這個社會賦予了他們一切,包括犯罪行為能力。對此,社會有責(zé)任幫助他們消除犯罪動機和能力,使他們重新適應(yīng)正常的社會生活。要達到此目的,就要把犯罪人置身于由多種良性社會關(guān)系所構(gòu)成的特定社會環(huán)境中,從事多方面社會關(guān)系的體驗,使犯罪人在社會關(guān)系中找到自己的歸宿。由于人們生活在特定的區(qū)域內(nèi),彼此之間存在著不可分割的或多或少的社會聯(lián)系。犯罪對于社會所產(chǎn)生的不利后果，即社會危害性,在某種程度上也影響著其原初的生活區(qū)域(社區(qū))。讓罪犯回到其生活過的社區(qū),輔以社會力量的幫助,通過某種有益的形式,表示其真實悔罪的意愿,有助于修補被破壞的社會關(guān)系,更有助于達到社區(qū)矯正的目標,使罪犯在不與社會隔絕的環(huán)境中實現(xiàn)其再社會化,從而最終促成其回歸社會,也充分體現(xiàn)法律的人文關(guān)懷和刑罰的人道價值。

2 青海省社區(qū)矯正現(xiàn)狀及存在的問題

2011年4月,筆者隨同青海省司法廳社區(qū)矯正工作處對我省部分司法所開展社區(qū)矯正試點工作進行了實地調(diào)研,各地區(qū)在社區(qū)矯正方面,積極探索,努力實踐,取得了階段性成果,為今后在我省開展社區(qū)矯正工作積累了一些基本經(jīng)驗,但仍存在一些不容忽視的問題,這些問題將是現(xiàn)在和今后嚴重制約青海省的社區(qū)矯正工作開展的重要因素。主要表現(xiàn)在：

2.1 社區(qū)矯正隊伍建設(shè)不完善

根據(jù)《青海省社區(qū)矯正試點工作方案》和《青海省社區(qū)矯正工作管理暫行辦法》的規(guī)定,社區(qū)矯正工作隊伍主要由社區(qū)矯正執(zhí)法人員和社區(qū)矯正輔助人員組成。司法所工作人員是社區(qū)矯正工作的具體執(zhí)行者和實踐者,社區(qū)矯正各項具體工作業(yè)務(wù)由司法所承擔,但目前司法所的人員普遍較少。例如：青海省399個鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道辦事處)中,已建成371個司法所,其中,72個為無人所,132個是1人所,平均配備人員只有1.24人。[注：于2011年3月筆者實地調(diào)研獲得的數(shù)據(jù)。]與規(guī)范化司法所每所3~5人的基本要求相差很大,社區(qū)輔助人員主要包括志愿者,但目前,先期招募社會志愿者289人,今年又招募了1000名,[注：于2011年4月筆者實地調(diào)研獲得的數(shù)據(jù)。]但社會力量的參與程度還遠遠不夠,重要原因是缺乏社會公眾參與的健全機制。因此,人員問題將是嚴重制約我省的社區(qū)矯正工作開展的重要因素。

2.2 執(zhí)法身份不明確

社區(qū)矯正是司法行政一項新的工作職責(zé),街道司法所承擔著社區(qū)矯正的一線工作,責(zé)任重大,但法律政策又沒有賦予司法行政機關(guān)相關(guān)的執(zhí)法權(quán),司法所有社區(qū)矯正工作職責(zé),但沒有執(zhí)法權(quán),開展社區(qū)矯正工作面臨著很多困難和無奈。沒有公安派出所的協(xié)助,司法行政工作人員無法調(diào)查落實社區(qū)矯正對象的去向和相關(guān)信息,特別是在矯正對象不服矯正或出現(xiàn)突發(fā)事件時,按照現(xiàn)有規(guī)定,“對拒不服從管理教育,情節(jié)嚴重或者有重新犯罪嫌疑的社區(qū)服刑人員,提請公安機關(guān)依法處理”,這種 “搬救兵”方式,在發(fā)生突發(fā)事件時,社區(qū)矯正工作人員無法在第一時間對現(xiàn)場形勢進行控制,無法有效制止犯罪行為。

2.3 缺少必要的經(jīng)費保障

經(jīng)費是開展各項工作的根本保證,沒有經(jīng)費,社區(qū)矯正工作寸步難行。在我省全面實行社區(qū)矯正工作后,涉及全省8個州(地、市)、46個縣(市、區(qū)、行委)、399個司法所,社區(qū)矯正對象共(即“五種人”)2415人,[注：判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋以及被剝奪政治權(quán)利并在社會上服刑的五種罪犯。]平均每個試點地區(qū)35人，以此推算,全省399個鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道辦事處)各類社區(qū)矯正對象在1萬人以上。對這些人開展監(jiān)督管理、學(xué)習(xí)教育、心理咨詢、公益勞動等社區(qū)矯正具體業(yè)務(wù),需要工作經(jīng)費作支撐；聘用社會志愿者,招納社會工作者,也需要經(jīng)費作保障。2009年省財政廳分別撥付了10萬元社區(qū)矯正工作啟動經(jīng)費,發(fā)揮了重要保障作用。但是,青海省的社區(qū)矯正工作經(jīng)費均沒有列入財政預(yù)算,各基層司法所實行社區(qū)矯正的經(jīng)費也沒有任何保障,嚴重影響了社區(qū)矯正工作的深入開展。[注：青海省司法廳：《關(guān)于在西寧市、格爾木市等地開展社區(qū)矯正試點工作的調(diào)研報告》,二九年九月。]青海省矯正對象均無人頭經(jīng)費可言,由于經(jīng)費的緊張,導(dǎo)致一些工作流于形式,一定程度上影響了矯正質(zhì)量。

3 完善青海省社區(qū)矯正的法律對策

經(jīng)過調(diào)研筆者深切地感受到：要促進社區(qū)矯正工作健康發(fā)展,必須以加快立法進程、隊伍建設(shè)專業(yè)化、加強社區(qū)矯正經(jīng)費保障作為長遠的目標,并在以后的矯正工作中期于實踐。

3.1 加快地方立法進程

社區(qū)矯正作為一種刑罰執(zhí)行活動,要求有法可依,依法行刑。作為非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行制度,社區(qū)矯正的順利開展需要立法保障?！缎谭ā沸拚?八)將社區(qū)矯正制度進行了規(guī)定,刑法修正案(八)規(guī)定了依法實行社區(qū)矯正,這既是對社區(qū)矯正試點試行工作的充分肯定,也為社區(qū)矯正制度提供了堅實的法律基礎(chǔ),為司法行政機關(guān)履行指導(dǎo)管理社區(qū)矯正工作職能,積極推進依法實行社區(qū)矯正工作提供了法律依據(jù),標志著社區(qū)矯正工作進入新的發(fā)展階段。但《刑法》修正案(八)僅是原則規(guī)定,缺乏可操作性。在目前立法闕如的情況下,首當其沖的是如何依法規(guī)范的問題。從實踐層面而言,則主要是如何規(guī)范操作的問題,青海省社區(qū)矯正工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上,在現(xiàn)有法律框架下,學(xué)習(xí)借鑒外地經(jīng)驗,制定了一系列規(guī)章制度,覆蓋了社區(qū)矯正工作方方面面,形成了青海省社區(qū)矯正工作的基本制度框架,并經(jīng)過試點實踐的驗證。但這些規(guī)章制度還比較粗淺,可操作性不強。筆者認為,青海省必須走地方法規(guī)先行的立法之路,建議在試點工作取得成效的基礎(chǔ)上,借鑒國際相關(guān)成熟經(jīng)驗,對相關(guān)法律進行梳理整合,然后按照《立法法》的權(quán)限,進行地方特色立法,通過地方性法規(guī)對社區(qū)矯正的具體內(nèi)容、措施、機構(gòu)設(shè)置等具體執(zhí)行問題進行詳細的規(guī)定。這樣既可以規(guī)范本地的工作,也可以通過地方立法推動全國統(tǒng)一立法。隨著社區(qū)矯正工作的深入開展,地方立法的條件漸趨成熟,社區(qū)矯正是一項嚴肅的執(zhí)法活動,因此必須在法律范圍內(nèi)運作,青海省應(yīng)計劃爭取人大或政府出臺一部社區(qū)矯正條例或規(guī)章。以促進青海省社區(qū)矯正工作早日在規(guī)范化和法制化的軌道上健康發(fā)展。

3.2 通過地方立法建立一支專業(yè)化的隊伍是全面開展社區(qū)矯正工作的迫切需要

隊伍建設(shè)關(guān)系到社區(qū)矯正工作能否取得成效的根本性問題。從整體調(diào)研情況看,目前司法所的人員還是普遍較少,跟不上日益擴大的社區(qū)矯正的需要,尚未建立起社區(qū)矯正的穩(wěn)定的專業(yè)化矯正人員隊伍,人員問題仍是嚴重制約青海省的社區(qū)矯正工作開展的重要因素。筆者建議,根據(jù)青海省的實際情況,一方面,應(yīng)積極爭取司法專項編制,充實司法所隊伍；另一方面,要廣泛動員社會力量參與社區(qū)矯正工作。青海省司法廳辦公室關(guān)于《2011年全省社區(qū)矯正工作要點》的通知,要求各地要按照《關(guān)于組織社會志愿者協(xié)助開展社區(qū)矯正試點工作意見》的規(guī)定,應(yīng)大力發(fā)展社區(qū)矯正工作志愿者隊伍,管理好社區(qū)矯正對象。鑒于此,青海省應(yīng)盡快建立以司法行政主體為主導(dǎo),以社會力量參與為基礎(chǔ),著力于擴大與穩(wěn)定專業(yè)的社區(qū)矯正社會工作者隊伍。

所以,青海省應(yīng)盡快出臺社區(qū)矯正條例或規(guī)章,通過地方性法規(guī)對社區(qū)矯正執(zhí)法人員和社區(qū)矯正輔助人員作出明確規(guī)定,一是要保障矯正人員執(zhí)法權(quán)力的合法化。主要是通過立法的方式明確基層司法行政機關(guān)社區(qū)矯正執(zhí)行機關(guān)的主體地位,以利于工作的開展；二是要確立矯正資格準入機制。吸收社區(qū)矯正輔助人員積極參加,特別是有經(jīng)驗的心理專家和一對一幫教志愿者的參加,通過立法建立一支專業(yè)化的社區(qū)矯正隊伍。

3.3 通過地方立法為社區(qū)矯正提供經(jīng)費保障

隨著社區(qū)矯正工作的深入,經(jīng)費需求問題也日益突出。社區(qū)矯正是國家刑罰執(zhí)行活動,比監(jiān)獄刑罰執(zhí)行經(jīng)濟得多,其主要資金必須來源于政府財政,必須確立穩(wěn)定的政府財政經(jīng)費保障體制。根據(jù)我國《憲法》第28條的精神,國家承擔“懲辦和改造犯罪分子”的責(zé)任。社區(qū)矯正工作必須選擇政府主導(dǎo)、政府推動型的發(fā)展模式,政府在社區(qū)矯正的啟動和發(fā)展階段,將承擔更多的任務(wù)和責(zé)任,社區(qū)矯正工作中所需要的人、財、物主要由政府提供。因此,筆者建議社區(qū)矯正經(jīng)費全部列入國家預(yù)算,轉(zhuǎn)移到各地支付。矯正專項業(yè)務(wù)經(jīng)費按照矯正對象每人每年1800~2000元標準,由省財政劃撥,為社區(qū)矯正提供經(jīng)費保障。在堅持社區(qū)矯正經(jīng)費以政府劃撥資金為主的前提下,也可以進一步拓寬社區(qū)矯正的資金來源渠道,鼓勵社區(qū)矯正機構(gòu)在法律規(guī)定的制度框架內(nèi)多方籌集社會資金,為保證社區(qū)矯正機構(gòu)的有效運轉(zhuǎn),青海省今年擬研究制定《青海省社區(qū)矯正工作經(jīng)費保障標準》。筆者建議,青海省應(yīng)盡快出臺《青海省社區(qū)矯正工作經(jīng)費保障標準》,同時盡快出臺社區(qū)矯正條例或規(guī)章,明確規(guī)定社區(qū)矯正的經(jīng)費保證,明確社區(qū)矯正經(jīng)費由地方財政承擔的責(zé)任,力爭按標準把社區(qū)矯正工作經(jīng)費納入到同級財政預(yù)算,并對矯正機構(gòu)經(jīng)費的撥放及經(jīng)費的使用也應(yīng)作出詳細規(guī)定,并根據(jù)社區(qū)矯正工作發(fā)展的需要,建立社區(qū)矯正經(jīng)費動態(tài)增長機制。

隨著青海省社區(qū)矯正工作的全面鋪開和對青海省社區(qū)矯正工作中長期發(fā)展方向的不斷思索，筆者相信,通過法律制度的構(gòu)建,青海省社區(qū)矯正工作將穩(wěn)步進入以提高矯正質(zhì)量為核心的新的發(fā)展階段,關(guān)于社區(qū)矯正工作的法律問題研究也將得到進一步深化和拓展。

參考文獻：

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［2］馬蘭花.青海省社區(qū)矯正試點工作社會基礎(chǔ)分析與對策研究――以西寧市東關(guān)社區(qū)建設(shè)為分析點［J］.青海社會科學(xué),2009(4).

［3］劉強,李少兵,張鳳軍.上海社區(qū)矯正理論與實務(wù)研討會綜述［J］.法治論叢,2004(1).

［4］許冷.北京市社區(qū)矯正的探索與實踐［J］.北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2006(1).

篇6

中圖分類號：F830.8 文獻標識碼：A

一、消費信貸概述

消費信貸,是指金融或商業(yè)等機構(gòu)向有一定支付能力的消費者調(diào)劑資金余缺的信貸行為和信用關(guān)系。它一般面向個人或家庭消費者。消費信貸的形式主要有：（1）賒銷；（2）分期付款；（3）消費貸款。與西方發(fā)達國家相比，我國的消費信貸還處在起步階段。影響和制約我國消費信貸發(fā)展的一個很重要因素就是中國的傳統(tǒng)消費觀念――習(xí)慣了有多少錢辦多少事的消費模式。因此，要改變我國消費者的消費觀念及保障國家金融體系的安全，健立健全我國的消費信貸體系勢在必行。

二、我國消費信貸存在的主要問題

（一）缺乏專門規(guī)范消費信貸活動的法律。

我國關(guān)于消費信貸活動及其法律關(guān)系的立法還不完善，至今為止，我國還沒有一部統(tǒng)一的專門規(guī)范和調(diào)整消費信貸活動的全國性法律。雖然也有出臺幾部規(guī)范消費信貸的管理辦法，如《個人住房貸款管理辦法》等，但只是行業(yè)規(guī)范，沒能上升到法律層次，從側(cè)面反映出我國消費信貸立法層次較低。

另一方面，關(guān)于消費信貸的有關(guān)規(guī)定也不夠“專一”，其調(diào)整范圍要么窄要么寬，使我國的消費信貸活動缺乏法律約束力，信貸雙方的權(quán)益得不到強有力的保障，不利于消費信貸的發(fā)展。

（二）統(tǒng)一的個人征信體系還未建立。

個人信用及完善的個人征信體系是消費信貸得以開展的前提和基礎(chǔ)。我國的個人征信事業(yè)是受益于刺激消費，拉動內(nèi)需等宏觀政策的出臺及銀行職能的轉(zhuǎn)變而產(chǎn)生并發(fā)展起來的。因其起步較晚且發(fā)展緩慢使得銀行在日常的消費信貸業(yè)務(wù)中由于缺乏可靠的個人信用依據(jù)，不得不依舊采用繁瑣的手續(xù)，嚴格的條件來抬高消費信貸的門檻。2003年9月，中國人民銀行征信管理局成立，其主導(dǎo)的全國個人征信系統(tǒng)于2005年7月實現(xiàn)了北京、浙江、廣東、重慶、陜西、廣西、四川和湖南8個省市聯(lián)網(wǎng)。 這表明我國的全國統(tǒng)一的個人征信體制建設(shè)已取得了一定的成果，但覆蓋面還不夠廣，離系統(tǒng)化規(guī)范化的目標也還有很長一段距離。

（三）缺乏有效的消費者權(quán)益保障機制。

信貸消費中，消費者往往處于弱勢，損害消費者利益的情況尤為嚴重。信貸消費合同一般是格式合同，由在交易中處于絕對優(yōu)勢的經(jīng)營者事先擬定，從而排除雙方就合同條款進行協(xié)商的可能性。經(jīng)營者為保護自己的利益，處心積慮制作出來的格式條款往往會損害到消費者的利益。

消費者的利益得不到很好地保護還體現(xiàn)在消費信貸機會不均等。目前我國的信用監(jiān)控制度尚未建立，授信方為保護自身利益，不得不將職業(yè)、年齡、戶籍等作為是否授信的判斷依據(jù)，從而造成不同職業(yè)、年齡、戶籍的消費者享有的信貸消費機會不同，更導(dǎo)致了農(nóng)村消費信貸市場的空白。農(nóng)民從事的農(nóng)業(yè)活動在我國毫無疑問是一種低收入職業(yè)，再加上對農(nóng)村戶口的歧視，使得農(nóng)民與消費信貸絕緣。

（四）擔保制度有待進一步完善。

在進行賒銷及分期付款等形式的信貸消費時，存在一種制度弊端，主要為出賣人在獲取全部價金之前，已由買受人占有、使用標的物。因此，出賣人承擔著價金難以收回的危險，雙方利益處于失衡狀態(tài)。為了與此種失衡狀態(tài)互補，擔保制度被引入消費信貸中。我國的信貸消費活動中主要存在設(shè)定抵押權(quán)及保證兩種擔保方式，設(shè)定抵押權(quán)的方式在實踐中并未廣泛采用，原因主要為，我國的消費信貸法還未出臺，商業(yè)銀行根據(jù)目前已有法律的相關(guān)規(guī)定難以選定合法、足值、有效的標的物設(shè)立抵押權(quán)。另外設(shè)定抵押擔保手續(xù)麻煩且要負擔一定費用，抵押權(quán)的實現(xiàn)更為繁瑣，當前的經(jīng)濟環(huán)境下，抵押物變現(xiàn)渠道窄、成本高、貸款擔保往往形同虛設(shè)，抵押權(quán)人視抵押權(quán)實現(xiàn)為畏途。就保證而言，也因沒有可靠的個人征信體系，在對保證人的選擇上存在較大的盲目性，加大了提供信貸一方的風(fēng)險。

三、法律對策

（一）制定一部統(tǒng)一的消費信貸法。

我國消費信貸法應(yīng)立足于制定一部綜合性的、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的《消費信貸法》。要制定一部統(tǒng)一的消費信貸法律，首先要明確其調(diào)整對象?！断M信貸法》主要調(diào)整金融機構(gòu)與消費者之間的貸款信用關(guān)系，商業(yè)等機構(gòu)與消費者之間的銷售信用關(guān)系，消費者、金融機構(gòu)、授予機構(gòu)三者之間的信用關(guān)系。此外消費者參加消費信貸交易所發(fā)生的輔助信用關(guān)系，如分期付款購買居間合同、人傭金、債款收取等輔助信用關(guān)系，《消費信貸法》也都應(yīng)予以規(guī)范。

（二）完善我國的個人征信法律體系。

第一，建立一個開放的公共征信體系?，F(xiàn)行的央行個人信用數(shù)據(jù)庫實際上就是一個“個人信貸數(shù)據(jù)庫”，現(xiàn)在我們所要做的就是將現(xiàn)有的數(shù)據(jù)完善，做成一個通行的公共個人信用數(shù)據(jù)庫，參照國際上的先進經(jīng)驗，這是一個比較明智的選擇。

第二，設(shè)置一個征信系統(tǒng)的管理機構(gòu)。我國設(shè)置的征信服務(wù)中心大可借鑒這種方式，在全國統(tǒng)一的征信系統(tǒng)建立完善后從央行獨立出來，重組成為獨立的中介組織，并逐步面向市場實現(xiàn)收費查詢信息，以保障自身長期健康運轉(zhuǎn)。

第三，目前央行操作系統(tǒng)立法中關(guān)于個人信用數(shù)據(jù)收集方面的相關(guān)規(guī)定也有待進一步完善。法律應(yīng)當對個人信用信息的范圍加以明確，用兜底條款加以一一列明，以盡量避免個信用信息的公開與個人隱私權(quán)的沖突。與此同時，要明確個人負面信息的保留期限，以使人們有個改過自新的機會，從而鼓勵人們樹立良好的個人信用。

（三）加強消費者利益保護制度的構(gòu)建。

首先，分期付款購買與一次總付買賣相比，由于存在信用的授予，支付的總價款是不同的。除了商品的價格外，通常還包括出賣人利息損失，負擔的風(fēng)險折合的價款等等。為了能夠使買受人比較清楚地衡量自己的利益，很多國家在其分期付款銷售法中都規(guī)定了出賣人必須明示交易條件，把一次性購買和分期付款購買之間的不同權(quán)利義務(wù)，尤其是所支付的價款上的不同，清楚的告訴消費者。這是值得我們借鑒和引用的，如果從法律的高度對合同條款加以明確和限制必可扭轉(zhuǎn)我國消費者在消費信貸合同中的弱勢地位。

其次,加快農(nóng)村潛在消費信貸市場的開發(fā),引入適合實際需要的信貸品種。使農(nóng)民在信貸消費中和城鎮(zhèn)居民享有均等的權(quán)利。銀行應(yīng)當將農(nóng)村市場和已經(jīng)發(fā)展成熟的市場區(qū)別開來，對信貸產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、還款期限以及擔保條件等設(shè)計都要因地制宜，對特定類型的消費信貸給予財政援助。

（四）進一步完善貸款的擔保制度。

建議引入所有權(quán)保留制度，所有權(quán)保留，是指在買賣合同中，買受人雖先占有，使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權(quán)。待條件成就之后，再將所有權(quán)移交給買受人。

相對于轉(zhuǎn)移所有權(quán)并設(shè)定擔保的方式，出賣人保留所有權(quán)同樣可以起到擔保買受人履行支付價金義務(wù)之功能，但卻不需要經(jīng)過擔保的繁瑣程序。它采取權(quán)利擁有和利益享用相分離的思路，設(shè)定標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的前提條件，一方面實現(xiàn)了買受人對標的物的提前享用，另一方面也有效地消除了出賣人滯后收取價金的交易風(fēng)險。許多國家的分期付款法律制度都規(guī)定在分期付款交易中，出賣人保留所有權(quán)，有些國家法律則在當事人無特別約定的情形下推定存在出賣人的所有權(quán)存留。我國的《民法通則》與《擔保法》未規(guī)定所有權(quán)保留制度，但最高人民法院的《關(guān)于貫徹《民法通則》若干問題的意見試行》第84條規(guī)定：“財產(chǎn)已經(jīng)交付，但當事人約定財產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)附條件的，在所附條件成就時財產(chǎn)所有權(quán)方為轉(zhuǎn)移?！痹撘?guī)定一般被法學(xué)界認為是所有權(quán)保留制度的雛形，表現(xiàn)了司法機關(guān)的肯定意向。我國《合同法》第133條規(guī)定：“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！钡?34條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人?！边@就從民事基本法的高度為我國所有權(quán)保留分期付款買賣實踐提供了法律上的支持，所以，不妨在所有權(quán)保留這種擔保方式基礎(chǔ)上增加人的擔保，或者對所有權(quán)保留建立正式的登記機制，以增加這種擔保方式的有效性。

（作者單位：福建巖風(fēng)律師事務(wù)所）

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手術(shù)室設(shè)護士長、主任護師、主管護師、護師、護士。在衛(wèi)生部制定的醫(yī)院工作人員職責(zé)中明確規(guī)定了各級護理人員的職責(zé),所以一定要按職上崗。按職上崗是預(yù)防技術(shù)性差錯的重要措施。

1.1 明確護士必須干護理工作,護理工作必須由護士去做,不可越職行事。

1.2 工作安排要量力而行。新畢業(yè)護士必須通過國家進行的護士注冊考試成為注冊護士,并且在獨立工作前要經(jīng)過專門的手術(shù)室業(yè)務(wù)培訓(xùn),嚴格考核,各項要求達標后才能單獨值班。實習(xí)護士不能獨立工作,必須在專門的帶教老師指導(dǎo)下進行工作。實習(xí)護士的工作責(zé)任應(yīng)由帶教老師負責(zé)。對于難度較大的手術(shù)或新開展的手術(shù)應(yīng)由高年資護士承擔護理工作。

2 以醫(yī)療護理技術(shù)操作常規(guī)為準繩

2.1 手術(shù)物品的管理,醫(yī)生、護士均有責(zé)任。常規(guī)中明確規(guī)定手術(shù)物品清點要由醫(yī)生、器械護士、巡回護士共同參與。在關(guān)閉體腔或切口前要手術(shù)護士確保物品數(shù)目準確,手術(shù)醫(yī)生要認真探查體腔或切口,確保體內(nèi)無異物存留。同時醫(yī)療差錯事故處理辦法中也規(guī)定,由于尋找手術(shù)物品影響手術(shù)進行超過30分者應(yīng)定為差錯。如“在體內(nèi)找到定醫(yī)生”,“在體外找到定護士”。這明確表明了在手術(shù)物品管理中,醫(yī)生、護士的責(zé)任缺一不可, 并且護士重點負責(zé)手術(shù)切口外的物品管理,醫(yī)生重點負責(zé)切口內(nèi)或體內(nèi),確保填塞的手術(shù)用物如數(shù)取出。但在實際工作中,物品不齊往往認為是護士的責(zé)任,清點物品是由器械護士和洗手護士清點,忽略了手術(shù)醫(yī)生在手術(shù)物品管理中的責(zé)任。

2.2 接送手術(shù)病人時,嚴格交接班制度。手術(shù)室對手術(shù)病人

篇8

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）07-0133-02

隨著經(jīng)濟全球化的不斷推進，近年來，中國物流業(yè)獲得了快速發(fā)展，與此同時，中國物流法律法規(guī)的滯后與不完善性也逐漸地凸現(xiàn)出來，物流市場的無序，嚴重影響著中國物流業(yè)的健康發(fā)展。2011年中國物流總費用占國內(nèi)生產(chǎn)總值比重約18%，比發(fā)達國家高出1倍，物流效率的低下且價格高企，嚴重影響國民經(jīng)濟發(fā)展。當前，物流法規(guī)的不完善已經(jīng)成為中國現(xiàn)代物流業(yè)健康、快速和可持續(xù)發(fā)展的瓶頸。因此，構(gòu)建一個完善的現(xiàn)代物流法律法規(guī)體系，成為中國現(xiàn)代物流發(fā)展中面臨的一個迫切問題。

一、中國現(xiàn)代物流法律法規(guī)的立法現(xiàn)狀

現(xiàn)代物流活動涵蓋了物品從原材料形態(tài)經(jīng)由生產(chǎn)環(huán)節(jié)的半成品、產(chǎn)品形態(tài)，最后通過流通環(huán)節(jié)到達消費者手中的全過程，涉及運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)。因此，調(diào)整物流的法律規(guī)范涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工、信息管理等各個方面。

中國現(xiàn)行物流立法，從法律效力來看，主要可分為三類：一是法律，即最高國家立法機關(guān)頒布實施的規(guī)范性文件，如《海商法》、《鐵路法》等。二是行政法規(guī)，即國務(wù)院頒布實施的規(guī)范性文件，如《公路管理條例》等。三是中央各部委頒布的部門規(guī)章，如《外商投資國際貨物運輸企業(yè)管理辦法》、《商品條碼管理辦法》等。除此之外，還有部分國際條約、國際慣例以及地方性法規(guī)、物流技術(shù)規(guī)范和標準等。

從物流立法的內(nèi)容和領(lǐng)域上看，主要包括：（1）調(diào)整物流活動主體與市場準入方面的法律規(guī)范，如《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《關(guān)于開展試點設(shè)立外商投資物流企業(yè)工作有關(guān)問題的通知》等。（2）調(diào)整物流經(jīng)營活動的法律規(guī)范。其中廣泛適用于物流活動各環(huán)節(jié)的法律主要有《民法通則》、《合同法》等，但更多的是適用于物流某一環(huán)節(jié)的法律規(guī)范，像運輸、裝卸、倉儲、包裝、流通加工、信息處理等各環(huán)節(jié)的法律規(guī)范。如《民用航空法》、《海商法》、《鐵路貨物運輸管理規(guī)則》等。（3）調(diào)整物流作業(yè)的技術(shù)規(guī)范和標準，如《集裝箱名詞術(shù)語》（GB/T1992―1985）、《包裝術(shù)語基礎(chǔ)》（GB/T4122.1―1996）、《標準物流術(shù)語》（GB/T18354―2001）等。（4）調(diào)整物流基本建設(shè)方面的法律規(guī)范，如《港口法》、《鐵路法》等。（5）調(diào)整物流市場監(jiān)管方面的法律規(guī)范，如《對外貿(mào)易法》、《海關(guān)法》、《反不正當競爭法》等。

二、中國現(xiàn)代物流法律法規(guī)存在的問題

中國現(xiàn)有的法律法規(guī)在一定程度上緩解了物流領(lǐng)域“法律空白”的狀況，對物流業(yè)健康發(fā)展起到了一定的保障作用，但遠不能滿足物流業(yè)飛速發(fā)展的需要。相較于國外先進的物流立法，中國現(xiàn)在實行的某些物流法律法規(guī)，都是從以前的計劃經(jīng)濟體制環(huán)境下演變出來的，這些法規(guī)不但不能很好地適應(yīng)物流國際化發(fā)展的需要，更難以適應(yīng)市場經(jīng)濟環(huán)境下現(xiàn)代物流的發(fā)展。相關(guān)法律法規(guī)體系普遍在技術(shù)上缺乏對物流實踐工作的調(diào)整作用和具體指導(dǎo)，微觀約束能力和宏觀調(diào)控能力不足。具體表現(xiàn)如下：

（一）層次較低，效力不強

從法律效力上來看，中國現(xiàn)行的物流法律法規(guī)直接具有操作性的層次較低，法律效力不強，價值目標難以協(xié)調(diào)。現(xiàn)行物流法規(guī)多由各部委、地方制定頒布，規(guī)范性不強，一般缺乏法律責(zé)任的制約作用。由于大多以“辦法”、“條例”、“通知”等形式存在，在具體運用中缺乏普遍適用性，多數(shù)只適合作為物流主體進行物流活動的參照性依據(jù)，帶有地方、部門分割色彩，不利于從宏觀上引導(dǎo)物流關(guān)系的發(fā)展，也缺乏對物流主體行為必要的制約作用。

（二）缺乏系統(tǒng)而專門的法律規(guī)定

目前，中國現(xiàn)行的物流法律規(guī)范大部分并非直接針對物流活動而制定的，而僅僅是就物流活動中的一個環(huán)節(jié)，如運輸、倉儲、加工、裝卸等所進行的規(guī)定，缺乏系統(tǒng)性和相互的銜接；行業(yè)管理和內(nèi)容上分散于海、陸、空運輸、消費者保護、企業(yè)管理、合同和合同管理領(lǐng)域；形式上見于各類民事、行政法律法規(guī)以及各部委分別制定的有關(guān)規(guī)則和管理辦法上，形成多頭而分散的局面；部門立法涉及到交通、鐵道、航空、商業(yè)等十多個部委，加上各部門協(xié)調(diào)不夠，難以整合物流各環(huán)節(jié)和各功能之間的關(guān)系。

（三）相關(guān)的立法滯后

中國大部分的物流法律法規(guī)是在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟體制過渡的社會經(jīng)濟環(huán)境下制定并沿用至今，在很多方面都難以適應(yīng)市場經(jīng)濟環(huán)境下現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的要求。特別是在物流國際化的趨勢下，要求中國物流法律法規(guī)與國際接軌。此外，隨著中國物流業(yè)的發(fā)展，不斷出現(xiàn)新業(yè)務(wù)、新情況、新問題，與此相比，中國物流立法顯得相對落后，存在不少法律“真空地帶”。比如物流標準化問題，中國目前只是頒布了《國家物流術(shù)語標準化規(guī)定》，對于物流計量標準、技術(shù)標準、數(shù)據(jù)傳輸標準、物流設(shè)施和裝備標準、物流作業(yè)和服務(wù)標準等都還沒有制定法定標準。

三、中國現(xiàn)代物流法律法規(guī)的完善對策

（一）重視物流政策的宏觀調(diào)控地位，制定綜合性物流法律規(guī)范

發(fā)達國家的物流法建設(shè)經(jīng)歷告訴我們，在未制定統(tǒng)一的、專門的物流法之前，結(jié)合國家經(jīng)濟、社會發(fā)展需求，出臺行業(yè)政策，指引發(fā)展方向，引導(dǎo)物流業(yè)的發(fā)展是有效的，如1997年日本通過了《綜合物流施政大綱》，1998年統(tǒng)計，全日本從事物流業(yè)的公司就多達幾百家，從業(yè)人員約150萬人，行業(yè)政策促進日本物流業(yè)發(fā)展效果明顯。政策具有全局性、靈活性、見效快等特點，政策與立法“一動一靜、一快一慢”形成互補，適合中國國情。中國要在短時間內(nèi)建立一部層次分明、門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴謹?shù)摹段锪鞣ā肥窍喈斃щy的，所以目前通過物流政策的宏觀管理是非常必要的，但在條件成熟時，應(yīng)制定《物流基本法》，明確市場經(jīng)濟條件下物流運行應(yīng)共同遵循的基本準則，發(fā)揮“物流憲法”的指導(dǎo)作用。

（二）加強物流重點領(lǐng)域立法，由點及面地開展物流法規(guī)建設(shè)

現(xiàn)代物流是一種綜合性的經(jīng)濟活動，解決日益增多而復(fù)雜的物流法律問題是一項系統(tǒng)工程，發(fā)達國家物流法建設(shè)的經(jīng)驗告訴我們，抓住重點，解決物流發(fā)展的瓶頸問題會發(fā)揮事半功倍的效果。應(yīng)針對目前尚無法律規(guī)范調(diào)整或規(guī)制的物流領(lǐng)域，及時制定新的單行物流法律規(guī)范，盡可能使物流活動過程有法可依。比如，應(yīng)抓緊解決影響當前物流業(yè)發(fā)展的土地、稅收、收費、融資、交通管理等方面的法律障礙與問題。同時，鑒于各地區(qū)市場狀況、企業(yè)素質(zhì)、融資能力不同，物流業(yè)發(fā)展規(guī)模和水平存在較大差異，各地區(qū)應(yīng)根據(jù)自身的基礎(chǔ)和條件，制定一些適合本地區(qū)特點的物流法規(guī)。這樣，既能為逐步建立全國性的宏觀物流法律法規(guī)提供依據(jù)和經(jīng)驗，也有利于各地區(qū)物流企業(yè)根據(jù)本地區(qū)特點加快發(fā)展?？傊?，要針對當前物流業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的新情況和新問題，確定立法重點，填補立法空白，使現(xiàn)代物流業(yè)有法可依。

（三）整合現(xiàn)有物流法律規(guī)范，建立和完善現(xiàn)代物流法規(guī)體系

針對中國物流法律現(xiàn)狀存在明顯的缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，效力層次低、法律效力不強，立法滯后等問題，目前的工作重點應(yīng)放在理順現(xiàn)有單行法的層次結(jié)構(gòu)和邏輯脈絡(luò)上，通過匯編、修訂、廢止現(xiàn)有法律和適當補充立法等方法，形成以宏觀政策為主導(dǎo)，以物流主體、物流各環(huán)節(jié)、物流環(huán)境和物流標準化等法律法規(guī)和國際條約為主體的層次分明、結(jié)構(gòu)嚴謹、系統(tǒng)性強、協(xié)調(diào)性好的物流法律體系，實現(xiàn)物流活動規(guī)范化。具體可以從五個方面著手：（1）物流主體和市場準入法。應(yīng)通過立法明確從事物流經(jīng)營活動的市場主體的基本要求和基本資格，規(guī)范各類物流主體設(shè)立的條件和程序，設(shè)置進入物流市場的門檻。這是物流業(yè)健康發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。（2）物流經(jīng)營行為法。這類法律涉及運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)，覆蓋物流活動的全過程，通過立法明確物流活動當事人的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，使整個物流過程在合法、有序、公平的條件下健康發(fā)展。（3）物流宏觀調(diào)控法。主要指調(diào)整國家和物流主體之間以及各物流主體之間市場監(jiān)督管理關(guān)系的法律規(guī)范。其目的在于為物流業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好的宏觀經(jīng)濟環(huán)境，制止壟斷與不正當競爭，促進全國統(tǒng)一、高效、透明物流市場的形成。（4）物流標準化法。指與國際技術(shù)和管理標準體系接軌的中國物流技術(shù)和管理標準方面的法規(guī)。應(yīng)加緊制定和完善物流計量標準、技術(shù)標準、數(shù)據(jù)傳輸標準、物流設(shè)施和裝備標準、物流作業(yè)和服務(wù)標準，為提高物流效率奠定基礎(chǔ)。（5）物流爭議處理法。主要指涵蓋訴訟與非訴訟的物流爭議處理的程序性法律規(guī)范。由于物流爭議具有廣泛性和復(fù)雜性、爭議處理機構(gòu)和處理程序的多樣性以及法律適用的特殊性等特征，與訴訟相比，物流糾紛仲裁具有明顯的優(yōu)越性，是解決物流爭議的最佳方式。

參考文獻：

篇9

文獻標識碼：B

隨著2002年《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）及《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的實施，人們對醫(yī)療行為的自我保護意識不斷增強，醫(yī)療糾紛的數(shù)量不斷增加，訴訟范圍不斷擴大。這對目前護士的自我保護意識和證據(jù)意識提出了很大的挑戰(zhàn)，因此,探討存在于護理行為中的法律問題，如何提高護理人員的法律意識及在護理工作中防范風(fēng)險的能力，是擺在廣大管理者面前的急需解決的問題。

1護士執(zhí)業(yè)行為中存在的法律問題

1.1護理文書記錄中存在的法律問題：根據(jù)《條例》規(guī)定，患者有權(quán)復(fù)印的病歷資料包括體溫單、醫(yī)囑單、手術(shù)護理記錄單、一般護理記錄單和危重護理記錄單，這些護理文書反應(yīng)了護士在觀察病情、治療護理過程中的行為，是醫(yī)院舉證的重要資料。護士盡管已認識到護理記錄在“舉證責(zé)任倒置”中的重要性，但在記錄過程中仍出現(xiàn)許多問題。

1.1.1護理記錄不及時或漏記：是危重患者搶救時最容易發(fā)生的事情，護士往往忙于各種操作，許多搶救內(nèi)容無法及時記錄，搶救治療結(jié)束時未及時補記，使得已實施的護理行為無據(jù)可查，一旦出現(xiàn)糾紛，護士往往處于無法舉證的被動局面。

1.1.2護理記錄單潛在的法律問題：潛在的典型的法律問題有：體溫單的入院日期和時間寫錯、藥品的計量單位寫錯、危重患者護理記錄單上生命體征漏記、記錄內(nèi)容與醫(yī)生記錄不符或記錄不全等，成為醫(yī)療糾紛案件中的一大隱患。

1.1.3涂改、偽造：2002年《醫(yī)療事故處理條理》出臺后對此作了明確的規(guī)定，護理記錄必須真實、客觀、完整、準確。凡是有涂改痕跡的證據(jù)在法庭上都是無效的，并在《醫(yī)療文書書寫規(guī)范》中對病歷的修改方法也作了具體的規(guī)定。但有調(diào)查顯示：護理記錄仍存在涂改、偽造的現(xiàn)象，如一個人的筆記完成了一整天全部醫(yī)囑執(zhí)行的簽名記錄，書寫錯誤之處粘貼、涂改仍較普遍。隨著患者自我保護意識的增強，一旦護患間發(fā)生矛盾，他們很容易從護理記錄中找到缺口，護士就難以推卸責(zé)任。

1.1.4字跡潦草，辨認不清：個別醫(yī)務(wù)人員書寫極不工整，潦草、辨認不清，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，這對我們醫(yī)護人員極為不利，法官往往同情患者，感情上偏向患方，因此，在處理醫(yī)療糾紛中在字跡辨認不清情況下，往往站在患者的一方，此時的醫(yī)務(wù)人員成了真正的弱者。

1.1.5護理記錄中很少見到有患方不遵醫(yī)行為的記錄和簽字，如果患方的損失是由于不遵醫(yī)行為造成的，但醫(yī)方拿不出證據(jù)證明自己無過錯或不存在的因果關(guān)系，將承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。

1.2護士日常工作中存在的法律問題：護理行為是指護士在實現(xiàn)基本使命對所進行的基礎(chǔ)護理、環(huán)境管理、健康教育、輔助診療等方面的行為，部分是由護士獨立進行的，部分是執(zhí)行醫(yī)生的醫(yī)囑。護士在給患者給藥、治療等的侵襲行為符合要求，方法正確，對患者的康復(fù)將起促進作用，但如果因護士責(zé)任心不強，技術(shù)不過硬，操作過失，就會給患者帶來危害。

1.2.1違反規(guī)章制度：（1）執(zhí)行查對制度中存在的法律問題：患者姓名、床號查對失誤，錯誤執(zhí)行醫(yī)囑， 藥物查對失誤，藥物計量濃度查對失誤等,造成患者身心損害。（2）交接班中存在的法律問題：不認真執(zhí)行床頭交接班,遺忘醫(yī)囑,遺忘危重患者的特殊處理，不重視患者及家屬的主訴,遺漏對患者生命攸關(guān)的細節(jié)而造成嚴重后果等。（3）執(zhí)行醫(yī)囑過程中存在的法律問題：醫(yī)囑是護士實施治療、護理的依據(jù)，一般情況下，護士要嚴格科學(xué)地、不折不扣地執(zhí)行醫(yī)囑。搶救和手術(shù)過程中，醫(yī)生下達的口頭醫(yī)囑，護士應(yīng)復(fù)述一遍，醫(yī)生確認無誤后方可執(zhí)行。但護士在執(zhí)行醫(yī)囑過程中仍然存在一些問題，如隨意篡改或無故不執(zhí)行、或拖延執(zhí)行醫(yī)囑，執(zhí)行錯誤醫(yī)囑等，如：口服強堿的患者，醫(yī)囑洗胃，如果護士按照醫(yī)囑給患者洗胃，出現(xiàn)嚴重后果，護士仍然要負相應(yīng)的法律責(zé)任，因此，護士要杜絕執(zhí)行錯誤醫(yī)囑。

1.2.2違反操作規(guī)程：注射部位不準確，消毒隔離不嚴而引起感染，喂藥、喂食導(dǎo)致窒息，未仔細觀察靜脈輸液導(dǎo)致局部組織壞死，擺錯手術(shù)、手術(shù)前后不認真清點器械而引起器械遺留在患者體內(nèi)等。

1.2.3自主護理行為存在缺陷，出現(xiàn)觀察病情 “視而不見”，不重視護理病歷的書寫，技術(shù)不佳、業(yè)務(wù)水平不高、責(zé)任心不強，不能正確判斷患者病情變化，巡視病情不及時、對患者病情變化心中無數(shù)，對診療儀器性能不能完全了解或操作不熟練，搶救配合不及時而延誤搶救治療等，是護理行為引起醫(yī)療糾紛的重要原因。

1.2.4護士職守：護理不周，應(yīng)采取安全措施而未采取安全措施，如：墜床、嚴重褥瘡、引流管脫落、氣管導(dǎo)管阻塞等，術(shù)前未盡到健康教育事宜，用錯藥不報告，不懂裝懂等，態(tài)度惡劣，缺乏必要的溝通，不合理要求不耐心解釋。不堅守工作崗位，上班時間脫崗、竄崗、打瞌睡等，也是引起護理糾紛的重要原因。

1.2.5侵權(quán)行為：護士不經(jīng)意泄露患者的隱私，或為患者進行導(dǎo)尿、灌腸等暴露性的操作時不予遮擋。臨床護理帶教中，在未經(jīng)患者同意時，帶教老師讓同學(xué)圍在病床旁看操作過程；拒絕提供患者要求知道的有關(guān)治療、護理、經(jīng)費中的疑問等，均屬侵權(quán)行為。

2護士法律知識的掌握情況

2.1護士的證據(jù)意識：有調(diào)查顯示，護理人員對于醫(yī)療侵權(quán)訴訟中證據(jù)包括哪些內(nèi)容、醫(yī)療事故分級、嚴重醫(yī)療事故的刑事責(zé)任、出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后處理，如何對待患者的隱私、如何對待醫(yī)生的口頭醫(yī)囑等問題正確率回答不到50%。而大部分護士雖然清楚護理資料屬于證據(jù)，但忽視其他書面材料和物證，如輸液卡、宣教記錄、交班報告等，這些都是證據(jù)意識薄弱的表現(xiàn)，造成在舉證時處于被動的局面。而75.42%的護理人員在臨床護理工作中感到明顯缺乏法律知識，遇到法律糾紛不知如何處理。

2.2護士對患者權(quán)利的認識：護士與患者接觸的機會最多，較容易發(fā)生侵權(quán)行為?；颊叩结t(yī)院就醫(yī)，與醫(yī)院形成了一定的法律關(guān)系，患者可享有保健權(quán)、知情同意權(quán)、隱私權(quán)、自、受尊重權(quán)、生命健康權(quán)、獲得賠償權(quán)。而在一項護理專升本學(xué)員進行法律知識調(diào)查顯示57.5%的學(xué)員對患者的選擇權(quán)、隱私權(quán)認識不足，如患者選擇護士時遭到拒絕，將患者不愿公開的病情公開等，容易引起糾紛或訴訟。這已引起護理界相關(guān)人員的高度重視。

3對策

3.1重視護士的法律教育，提高護士的法律意識：《醫(yī)療事故處理條理》實施后，迫切需要提高護士各方面的素質(zhì)，鼓勵護士參加各種形式的學(xué)習(xí)，提高護士理論水平，同時加強護士法律知識的學(xué)習(xí)，增強法制觀念，使護士充分認識到依法行醫(yī)的重要性，幫助護士分析護理差錯、事故與護理記錄、護理行為的關(guān)系，加強工作責(zé)任心，從而減少護理糾紛的發(fā)生。

3.2完善各種規(guī)章制度，使管理制度化：護理管理人員要對本院的各種護理方法進行定期清查，制定科學(xué)合理的管理制度，保證護理工作全程中的環(huán)節(jié)管理，作到有章可循、有據(jù)可查，使護理工作走向制度化、規(guī)范化的軌道。

3.3加強專業(yè)知識的學(xué)習(xí)，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)，確保護理安全：臨床實踐證明，護士的素質(zhì)和能力與護理差錯、事故的發(fā)生有著直接聯(lián)系。護理管理者應(yīng)支持護士參加大專、本科學(xué)習(xí)及繼續(xù)教育，積極選派骨干外出深造，尤其加強對聘用人員的管理。只有加強學(xué)習(xí)，把知識運用到護理實踐中，不斷提高護士專業(yè)水平及觀察判斷能力，才能保證在護理過程中對遇到的新問題及疑難問題做出正確的分析和判斷，才能確?；颊甙踩瑴p少糾紛的發(fā)生。

3.4尊重患者的隱私權(quán)和知情同意權(quán)，完善護理記錄：護士有義務(wù)保護患者的隱私權(quán)和尊重患者的知情同意權(quán)，護士在日常護理工作中對于患者的隱私，不得隨意向外泄露，對于暴露性操作要用屏風(fēng)遮擋，保護患者的隱私。對于一些特殊檢查、創(chuàng)傷性操作及用藥產(chǎn)生的不良反應(yīng)，應(yīng)向患者或家屬講明，無論患者是否選擇都要在有關(guān)記錄上簽名以示知情同意，這樣一方面尊重了患者，另一方面有了知情同意的證據(jù)。

3.5采取主動服務(wù)意識，加強護患信息溝通：護患溝通是建立主動合作型護患關(guān)系的基礎(chǔ)，也是滿足患者被尊重、被關(guān)愛的心理需求的基本形式。護士在工作中應(yīng)當努力作到以患者為中心，傾聽患者或家屬的傾訴并與之交流，注重女性家屬的特殊性，理解中年家屬所承受的壓力，耐心對待文化程度低的家屬，給予離退休人員精神上的支持，注意與患者配偶的交流，正確處理護患之間的矛盾，都是減輕醫(yī)療糾紛的重要措施。

篇10

由于有些貸款期限很短，而采用抵押擔保形式，信貸人員擔心在貸款期限內(nèi)來不及辦理抵押物登記手續(xù)，造成抵押無效，無法享有優(yōu)先受償權(quán)，銀行債權(quán)不能實現(xiàn)，就預(yù)先同借款人、抵押人分別簽訂一份借款合同和抵押合同，用于辦理抵押物登記手續(xù)，在借款人和抵押人辦妥抵押登記手續(xù)后，再用辦妥的抵押物權(quán)證報批、簽訂發(fā)生真實債權(quán)債務(wù)關(guān)系的借款合同和抵押合同。銀行信貸人員當然地認為，抵押合同已經(jīng)辦理過登記手續(xù)而生效，借款主債權(quán)有抵押權(quán)擔保，銀行對抵押物也就享有優(yōu)先受償權(quán)，這其實是對抵押擔保原理的誤解。抵押合同具有從屬性質(zhì)，其依賴于主合同的成立而成立，經(jīng)登記公示生效，但每一抵押登記都是針對特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系（最高額抵押借款合同除外），銀行與抵押人預(yù)先簽訂的用于辦理登記手續(xù)的抵押合同，其地位從屬于前一借款合同，抵押權(quán)擔保的對象只能是預(yù)先簽訂借款合同，顯示抵押物登記的期日早于發(fā)生真實債權(quán)債務(wù)關(guān)系的借款合同和抵押合同，因此即使債權(quán)人、債務(wù)人、抵押人不變，登記的抵押權(quán)也不能與以后的債權(quán)產(chǎn)生真實對應(yīng)關(guān)系，更不能成為以后債權(quán)的擔保；況且，預(yù)先簽訂的借款合同和抵押合同并未產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，僅僅出于規(guī)避風(fēng)險而作為的，主債權(quán)和抵押權(quán)也就無從談起。后一新設(shè)立的借款合同、抵押合同關(guān)系，銀行雖然與前一抵押人簽訂了抵押合同，指定的抵押物也為同一標的物，但因為未辦理抵押物的登記手續(xù)，抵押合同沒有生效，抵押權(quán)設(shè)而不定，銀行也就不享有抵押權(quán)，無從追究抵押人的擔保責(zé)任，而只能追究抵押人的過錯責(zé)任。司法實踐中，法院對于債權(quán)人銀行、抵押擔保人往往是各打五十大板，判“抵押人以其抵押物拍賣所得的二分之一承擔無法獲得清償貸款的二分之一的責(zé)任”。這一判決方式已被《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》確定下來。

二、抵押權(quán)與債權(quán)分離作為其他債權(quán)的擔保的問題

筆者在實際工作中也遇到了這樣的問題，一筆抵押貸款發(fā)生后，雙方及時辦理了抵押物登記手續(xù)，銀行作為債權(quán)人取得了抵押物權(quán)屬證書和他項權(quán)利證書；但由于抵押物的評估價值超過了貸款金額，借款人為獲得新的貸款，就利用前述貸款中抵押物評估價值超過貸款金額的部分作為本次貸款的抵押擔保，與銀行簽訂了新的貸款合同和抵押合同。個別銀行信貸人員當然地認為前筆貸款已辦理了抵押物登記手續(xù)，本筆貸款的抵押擔保又是約定的前一貸款抵押物的超值部分作為擔保物，就無須再辦理登記手續(xù)。這其實是對抵押物擔保登記手續(xù)的誤解。根據(jù)《擔保法》的立法宗旨和相關(guān)規(guī)定，除最高額抵押外，每一次抵押擔保的登記都是針對具體某一主合同債權(quán)而進行的，即其只對該主合同債權(quán)承擔擔保責(zé)任。當前筆貸款合同履行完畢后，根據(jù)《擔保法》第58條的規(guī)定，債權(quán)消滅，抵押權(quán)消滅。因此，盡管前筆貸款主合同履行完畢后，當事人沒有來得及辦理抵押登記的注銷手續(xù)，但抵押權(quán)已事實消滅。抵押人對在此后借款人與銀行之間的其他借款合同主債權(quán)，雖簽訂有抵押合同，但由于未辦理抵押物登記手續(xù)而不能發(fā)生法律效力，不再承擔抵押擔保責(zé)任，銀行也不能對此抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。

對貸款抵押中存在的上述兩個問題，筆者認為首先應(yīng)當采取的措施是銀行信貸人員必須按照《擔保法》的規(guī)定，嚴格執(zhí)行抵押物登記程序，對于弄不清、吃不透的法律規(guī)定、法律關(guān)系和程序要求，決不輕易辦理相關(guān)的抵押貸款，力避上述問題的發(fā)生和出現(xiàn)有違法律規(guī)定的結(jié)果，即能不出現(xiàn)上述情況就不出現(xiàn)。同時，為了提高銀行的貸款效率，保證銀行社會信譽，又能規(guī)避法律漏洞，有效保證銀行的債權(quán)，針對上述兩個問題，筆者提出自己的一點對策。為了避免出現(xiàn)前兩種問題，可采取最高額抵押貸款的方式對應(yīng)解決。所謂“最高額抵押”是指抵押人和抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔保。銀行信貸人員在辦理貸款合同時，可以附最高額抵押合同，雙方約定，抵押合同中的抵押物擔保的是某一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的貸款債權(quán)；而且每一筆貸款合同的發(fā)生都應(yīng)是在這一段時間（如果發(fā)生在這一段時間之外，則必須另行簽訂抵押合同，辦理抵押物登記）。只有這樣才能避免因合同約定不明造成抵押權(quán)與債權(quán)的分離，又能使登記的抵押權(quán)對先后發(fā)生的債權(quán)真正發(fā)生法律效力。對于已經(jīng)存在的第二種問題，銀行應(yīng)采取什么樣的補救措施呢？筆者認為在這種情況下，如果債務(wù)人和擔保人是同一個人，銀行可采取重新辦理抵押登記。

三、抵押貸款展期和貸新還舊貸款合同中抵押權(quán)的效力問題

（一）貸款展期中的抵押權(quán)效力問題。一項手續(xù)完備、效力成就的抵押貸款，履行期限將至，債務(wù)人暫時無力償還，要求展期還款義務(wù)，銀行信貸人員認為有手續(xù)完備的抵押擔保，于是審查同意展期，雙方達成書面協(xié)議，貸款期限得以延長。此時，具有從屬地位的抵押權(quán)，對于展期的債權(quán)法律效力如何呢？貸款展期的法律性質(zhì)屬于合同變更，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第77條的規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！卑凑展P者的理解，貸款合同履行期限的變更，意味著其從屬的抵押合同中“債務(wù)人履行債務(wù)的期限”也應(yīng)隨之變更，而僅憑一張貸款展期申請書，沒有抵押合同的相應(yīng)變更，在未得到抵押人同意的情況下，合同展期即合同變更對于抵押物和抵押人是沒有約束力的。即使貸款展期得到抵押人的書面同意，根據(jù)抵押合同自抵押物登記之日起生效的規(guī)定，貸款主合同和抵押合同的變更應(yīng)當向抵押物登記部門進行變更，更換或者注釋原來留存的貸款合同和抵押合同，否則貸款合同和抵押合同的變更因沒有履行法律規(guī)定的變更義務(wù)，與原來在辦理抵押物登記時提供的貸款合同和抵押合同不一致，也不能產(chǎn)生法律效力。貸款展期由于沒有履行抵押物登記的變更義務(wù)，將來抵押權(quán)的行使和抵押物優(yōu)先受償權(quán)就會因抵押人的此項抗辯而發(fā)生糾紛，銀行因在合同變更中有過錯，就應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責(zé)任，從而可能造成債權(quán)不能得到有效保全，貸款不能得到充分償還。因此，在辦理抵押貸款的展期時，必須向抵押物登記部門提交展期申請書，將貸款合同和抵押合同的變更情況及時向登記部門備案，更換或者注釋原來留存的貸款合同和抵押合同，履行法律規(guī)定的要求，達到貸款展期的目的。

（二）貸新還舊協(xié)議中的抵押權(quán)效力問題。貸新還舊是在銀行原有貸款已屆履行期限、經(jīng)銀行多次催收，債務(wù)人仍無法履行還款義務(wù)的前提下，經(jīng)債務(wù)人申請，銀行同意辦理新的貸款，以本次貸款償還前次貸款的一種協(xié)議。貸新還舊在法律性質(zhì)上講是屬于合同的解除，即合同雙方當事人在原有合同債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)上，達成一項新的協(xié)議來代替原有協(xié)議權(quán)利義務(wù)的法律行為。那么，原有貸款合同中的抵押權(quán)對新成立的貸款合同中的債權(quán)的效力如何呢？新的貸款合同債權(quán)人是否對原有貸款的抵押物仍享有優(yōu)先受償權(quán)呢？筆者認為原有合同中的抵押權(quán)對新合同中的債權(quán)已失去擔保的效力，新的貸款合同的債權(quán)人已不能對原有貸款合同中的抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。按照《擔保法》第52條的規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅，抵押權(quán)也消滅，”而貸新還舊正是以新的債權(quán)代替原有的債權(quán)，原有的債權(quán)消滅，作為原債權(quán)擔保的抵押權(quán)也就隨之消滅，原有的抵押權(quán)對新債權(quán)就不再承擔擔保責(zé)任。因此，銀行信貸人員在辦理貸新還舊貸款協(xié)議時，應(yīng)當一并簽訂新的抵押合同和辦理抵押物登記手續(xù)，才能使新的貸款合同債權(quán)重新得到抵押權(quán)的擔保，而不至于在貸新還舊協(xié)議中造成原有抵押權(quán)的喪失，出現(xiàn)債權(quán)無法實現(xiàn)、貸款難以收回、不良貸款增加的情況。

四、以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的貸款，抵押權(quán)的行使問題

這是一個相當復(fù)雜、處理起來又相當棘手的問題，銀行的抵押貸款實踐中，存在著不少因集體土地使用權(quán)作為抵押物而造成貸款無法收回，債權(quán)懸置的情況。首先，這些懸置貸款中一些是由于單獨用集體土地使用權(quán)作為抵押貸款的抵押物造成的。這是明顯違反《擔保法》的相關(guān)規(guī)定的?！稉７ā返?6條明確規(guī)定了“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押”，因而，銀行信貸人員在同鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村的企業(yè)簽訂抵押貸款合同時，如果作為擔保的抵押物是集體土地使用權(quán)，就必須查明該土地上是否有建筑物（廠房），只有將此建筑物作為抵押物，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)才能同時抵押，切忌單獨以集體土地使用權(quán)作主抵押物簽訂貸款合同。此規(guī)定類似于行政劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押時的限制，旨在保護集體土地財產(chǎn)和抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時的可得利益。因為集體土地使用權(quán)在取得時是無償?shù)?，通過抵押后，抵押權(quán)人真正取得這塊土地使用權(quán)時已變成有償?shù)牧?，而土地的實際價值則被抵押人取得了。因而，單獨用集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押，是利用集體財產(chǎn)為個別企、或個人謀求利益，一旦個別企業(yè)或個人無法履行到期債務(wù)，將會造成集體財產(chǎn)的流失，這是法律所不許的。其次是在沒有國土部門登記、沒有辦理任何抵押物登記手續(xù)的情況下，用集體土地上的建筑物作為抵押物簽訂貸款合同?！稉７ā返?6條還規(guī)定“以鄉(xiāng) （鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押”，明確了集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的限制；同時國家土地管理局的《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記若干規(guī)定》中明文指出：“抵押登記應(yīng)當以土地使用權(quán)登記為前提。經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地使用權(quán)和鄉(xiāng)村集體土地使用權(quán)可設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得抵押?！币虼?，用鄉(xiāng)村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須是已經(jīng)向縣級人民政府土地管理部門登記在案的土地使用權(quán)，即已取得了集體土地使用權(quán)證書，否則根據(jù)房地同時抵押的原則，用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物作為抵押竺的貸款合同就不能發(fā)生法律效力，該項建筑物也無法得到合法處理。因此，銀行信產(chǎn)人早在辦理以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物設(shè)定抵押的貸款時，應(yīng)首先查明該建筑物占用的土地使用權(quán)是否已向縣級人民政府土地管理部門登記在案，如果沒有，應(yīng)要求該企業(yè)先將該土地使用權(quán)辦理合法的登記手續(xù)，取得集體土地使用權(quán)證書，而后再辦理該項土地使用權(quán)和該建筑物的抵押登記手續(xù)。那么，對于現(xiàn)已存在的以沒有辦理土地使用權(quán)登記和抵押登記手續(xù)的鄉(xiāng)村企業(yè)廠房（等建筑物）作為抵押物的貸款，借款人又確實沒有償還能力的情況，有什么辦法解決呢？這恐怕是銀行所有信貸人員都非常頭疼的問題，筆者謹建議用雙方尋租的辦法來解決這一問題。具體作法是由作為債權(quán)人的銀行和作為債務(wù)人的借款人雙方協(xié)商，共同努力，尋求第三方當事人來承租這些廠房（等建筑物），在適當給予降低租金等優(yōu)惠條件下，三方簽訂一個租賃協(xié)議，約定借款債務(wù)人為出租人，而收益人即租金收取人為債權(quán)方的銀行，承租人交納每期租金必須足額、準時到達債權(quán)方指定的帳戶，直至銀行貸款的完全收回。如果出現(xiàn)承租人遲延履行租金支付的情況，作為協(xié)議一方的債權(quán)方的銀行有權(quán)終止該租賃協(xié)議。這樣做，可能會使原有的貸款權(quán)利義務(wù)復(fù)雜化，但也能起到中斷訴訟時效的法律效果，能夠在保全銀行債權(quán)的同時，有效盤活現(xiàn)存的不良資產(chǎn)，避免金融資產(chǎn)的流失。對于那些存在這種情況的銀行分支機構(gòu)，也不失為一種解決途徑。

五、以共有房地產(chǎn)設(shè)定貸款抵押時存在的問題