導(dǎo)言：作為寫作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇法律行為的基本分類，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

    私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論,并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量,將法律行為分為單方法律行為、合同(雙方或多方法律行為)、決議,這一分類是對(duì)法律行為所作的基本分類。[1]但在我國(guó),卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析,或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來(lái)源于德國(guó),我國(guó)學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議,因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國(guó)理論界對(duì)意思表示過(guò)程的忽視,導(dǎo)致了對(duì)法律行為過(guò)程的忽視,進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過(guò)程的忽視。法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過(guò)程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn),結(jié)合規(guī)制這一過(guò)程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要比較分析。

    一、私法中的法律行為理論及其缺陷

    (一)傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

    著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書(shū)《當(dāng)代羅馬法體系》(尤其第三卷)對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述,被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說(shuō)”,將“法律行為”與“意思表示”相提并論。這一學(xué)說(shuō)深深地影響了后來(lái)的德國(guó)民事立法?！兜聡?guó)民法典》采納了法律行為學(xué)說(shuō),以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來(lái),雖然未作定義,但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫(kù)斯據(jù)此認(rèn)為:“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念,說(shuō)明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微。”這似乎也可以從德國(guó)民法典立法理由書(shū)中找到證明,德國(guó)民法典《立法理由書(shū)》寫道:“就常規(guī)言,意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式。”而在我國(guó)大陸,理論界普遍認(rèn)為,法律行為是以意思表示為要素,因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。甚至有學(xué)者直接地提出,“意思表示”(表意行為)已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為,并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。

    由于意思表示是法律行為的核心要素,大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解,法律行為似乎與意思表示并無(wú)不同之處,但細(xì)細(xì)觀察,他們卻有著些許不同。正如梅迪庫(kù)斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來(lái)對(duì)法律行為進(jìn)行分類,不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示(如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示,而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示),這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異,它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系,因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。

    (二)傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

    在傳統(tǒng)法律行為理論中,法律行為幾乎等同于意思表示,在德國(guó)民法典中,幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是,作為表達(dá)過(guò)程的意思表示,卻并沒(méi)有作為一個(gè)過(guò)程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上,過(guò)程是事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的程序、階段,由于對(duì)意思表示過(guò)程的忽視,也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候,也只是對(duì)其過(guò)程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論,來(lái)探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出:“法律行為理論沒(méi)有程序的概念,也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念?！笔聦?shí)上,對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注,也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注,這對(duì).于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來(lái)說(shuō)也許是可以的,但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來(lái)說(shuō)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了,對(duì)于合同和決議的過(guò)程,似乎有著更為復(fù)雜的程序要素,對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

    從私法自治的角度,也許可以對(duì)法律行為理論沒(méi)有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序,本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo),程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此,公法有著發(fā)達(dá)的程序理論,程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法,以私法自治為基礎(chǔ),以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下,民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治,程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此,程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候,在私法領(lǐng)域卻少有人問(wèn)津也就不足為怪了。

    在現(xiàn)實(shí)生活中,由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面,以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中,合同被當(dāng)作法律行為的典型代表,居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的,但它卻忽視了單方法律行為和決議,尤其是決議。即便在合同中,也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系,大多數(shù)學(xué)者并沒(méi)有給予太大的關(guān)注。同時(shí),由于我國(guó)大部分學(xué)者沒(méi)有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分,對(duì)意思表示程序的忽視,也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

    二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

    伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì),人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā):向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索,或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面,早已為歷史所證明,偉大的《德國(guó)民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分,建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系,從而在《法國(guó)民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后,實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日,《德國(guó)民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破,凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考,以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。

    由于傳統(tǒng)法律行為理論沒(méi)有區(qū)分意思表示和法律行為,幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用,也就沒(méi)有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為(合同和決議)和單個(gè)意思表示的形成過(guò)程的不同,因此也就沒(méi)有關(guān)注規(guī)制這一過(guò)程的程序。事實(shí)上,與單方法律行為不同,合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示,是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。而在合同和決議的形成過(guò)程中,合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素,他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn),可以對(duì)三者的瑕疵展開(kāi)進(jìn)一步的分析。

    (一)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程

    在哲學(xué)上,人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為,如言談舉止;而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為,如意識(shí)、思維活動(dòng)等,即通常所說(shuō)的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為,顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為?！皩⑸铌P(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分,是法律研究技術(shù)的必要手段。”由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性,它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域,然后使用法律術(shù)語(yǔ)建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無(wú)論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思(即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思)的二層構(gòu)造,還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外,還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思,[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段,前者是內(nèi)在行為,后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同:“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn),沒(méi)有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)(如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖)。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

    由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為,它的形成過(guò)程即內(nèi)心意思形成+外部意思表示單方法律行為,兩者一內(nèi)一外,共同構(gòu)成了單方法律行為(它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示)。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成,但它的主要形式是雙方法律行為,即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同,合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成,而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過(guò)程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果,為了合同合意的形成,要約人發(fā)出要約,受要約人則要做出相應(yīng)的承諾,前者是要約人的意思表示,后者則是受要約人的意思表示。因此,合同的形成過(guò)程可以表示為:要約人的意思表示+受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為,與合同所不同的是,它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過(guò)表決所形成,它的形成過(guò)程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議,但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序,少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn),這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

篇2

私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對(duì)法律行為所作的基本分類。[1]但在我國(guó)，卻鮮有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來(lái)源于德國(guó)，我國(guó)學(xué)者對(duì)法律行為這一提法尚有一定的爭(zhēng)議，因此對(duì)其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國(guó)理論界對(duì)意思表示過(guò)程的忽視，導(dǎo)致了對(duì)法律行為過(guò)程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過(guò)程的忽視。法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制這一過(guò)程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過(guò)程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡(jiǎn)要比較分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書(shū)《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對(duì)法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說(shuō)”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說(shuō)深深地影響了后來(lái)的德國(guó)民事立法?！兜聡?guó)民法典》采納了法律行為學(xué)說(shuō)，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來(lái)，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個(gè)概念。梅迪庫(kù)斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說(shuō)明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微?！盵3]這似乎也可以從德國(guó)民法典立法理由書(shū)中找到證明，德國(guó)民法典《立法理由書(shū)》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式?！盵4]而在我國(guó)大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無(wú)不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫(kù)斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來(lái)對(duì)法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，而合同和決議卻包含著兩個(gè)或多個(gè)意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個(gè)概念。

（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國(guó)民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過(guò)程的意思表示，卻并沒(méi)有作為一個(gè)過(guò)程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過(guò)程是事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的程序、階段，由于對(duì)意思表示過(guò)程的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們?cè)谔接懸馑急硎镜臅r(shí)候，也只是對(duì)其過(guò)程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來(lái)探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒(méi)有程序的概念，也沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念?！盵7]事實(shí)上，對(duì)于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對(duì)．于只有一個(gè)意思表示的單方法律行為來(lái)說(shuō)也許是可以的，但對(duì)于具有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議來(lái)說(shuō)就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對(duì)于合同和決議的過(guò)程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對(duì)其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對(duì)法律行為理論沒(méi)有程序的原因做另外一個(gè)解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對(duì)行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價(jià)值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價(jià)值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時(shí)候，在私法領(lǐng)域卻少有人問(wèn)津也就不足為怪了。

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會(huì)生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對(duì)單個(gè)意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對(duì)于合同中的多個(gè)意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒(méi)有給予太大的關(guān)注。同時(shí)，由于我國(guó)大部分學(xué)者沒(méi)有對(duì)意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對(duì)法律行為的程序的忽視。而對(duì)于有兩個(gè)或多個(gè)意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動(dòng)程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對(duì)人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國(guó)民法典》正是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國(guó)民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對(duì)其的超越。時(shí)至今日，《德國(guó)民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動(dòng)的地位。筆者試圖對(duì)法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對(duì)其認(rèn)識(shí)有所裨益。

由于傳統(tǒng)法律行為理論沒(méi)有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個(gè)概念使用，也就沒(méi)有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個(gè)意思表示的形成過(guò)程的不同，因此也就沒(méi)有關(guān)注規(guī)制這一過(guò)程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個(gè)或多個(gè)意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動(dòng)和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過(guò)程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程為出發(fā)點(diǎn)，可以對(duì)三者的瑕疵展開(kāi)進(jìn)一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程

在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識(shí)、思維活動(dòng)等，即通常所說(shuō)的心理活動(dòng)。法律行為作為一個(gè)行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為?！皩⑸铌P(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段?！盵9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會(huì)生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語(yǔ)建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無(wú)論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個(gè)潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒(méi)有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

由此可以對(duì)單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過(guò)程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個(gè)意思表示）。合同由兩個(gè)以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個(gè)意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個(gè)或多個(gè)意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對(duì)的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過(guò)程是意思表示互動(dòng)的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過(guò)程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過(guò)表決所形成，它的形成過(guò)程可以表示為多個(gè)意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過(guò)程可以看出，單方法律行為只包含一個(gè)意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動(dòng)階段，合同是當(dāng)事人意思互動(dòng)的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒(méi)有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過(guò)合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個(gè)未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒(méi)有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個(gè)意思表示經(jīng)過(guò)表決后形成的。決議制度包括兩個(gè)方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過(guò)程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對(duì)那些沒(méi)有對(duì)決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。

在單方法律行為中，只有一個(gè)意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對(duì)行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個(gè)人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個(gè)復(fù)雜的思維過(guò)程，這個(gè)過(guò)程是一個(gè)動(dòng)態(tài)性的意識(shí)流程，純粹的一個(gè)心理過(guò)程，法律不應(yīng)過(guò)問(wèn)也不能過(guò)問(wèn)。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個(gè)智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對(duì)意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯(cuò)誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個(gè)或多個(gè)意思表示合意形成，是各個(gè)意思之間互動(dòng)的結(jié)果，除了單個(gè)意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對(duì)合同效力的影響外，還有合同在合意過(guò)程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會(huì)構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個(gè)方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊?，締約各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過(guò)失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過(guò)失責(zé)任制度沒(méi)有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對(duì)締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無(wú)效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個(gè)意思表示之間通過(guò)表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個(gè)意思表示幾乎被淹沒(méi)了，甚至于連單個(gè)意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無(wú)效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無(wú)效。決議的表決本質(zhì)上是一個(gè)團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會(huì)期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開(kāi)討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對(duì)于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無(wú)效或被撤銷。

實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過(guò)程來(lái)看，它們的瑕疵均包括單個(gè)意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對(duì)于決議，單個(gè)意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較

聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問(wèn)題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過(guò)程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對(duì)此予以分析。

（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析

單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈(zèng)、接受遺贈(zèng)、放棄受遺贈(zèng)、時(shí)效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對(duì)于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來(lái)源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對(duì)人對(duì)這種法律后果無(wú)法改變，處于消極承受的地位，所以相對(duì)人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對(duì)于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來(lái)源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對(duì)自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己?jiǎn)畏揭馑急硎緞?chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒(méi)有相對(duì)人（如拋棄物權(quán)），即便有相對(duì)人（如債的免除），但相對(duì)人仍然處于消極承受的地位，相對(duì)人對(duì)這種法律效果也是無(wú)法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見(jiàn)，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個(gè)偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對(duì)于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無(wú)效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。

（二）合同中的違約責(zé)任和締約過(guò)失責(zé)任

德國(guó)債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個(gè)：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系?！盵16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來(lái)源，加上對(duì)法律行為理論對(duì)決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨?cè)缫阎赋觯ㄛ`履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會(huì)存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇薄７堑绱?，“政府在其初成立時(shí)，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個(gè)關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的?！盵17]由此可見(jiàn)，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的?！盵18]對(duì)于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對(duì)于合同中的另外一個(gè)責(zé)任—締約過(guò)失責(zé)任，由德國(guó)法學(xué)家耶林于1861年所提出，dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說(shuō)明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過(guò)失，致契約不成立或無(wú)效者，應(yīng)對(duì)他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個(gè)程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過(guò)程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說(shuō)明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無(wú)效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過(guò)失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。

（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任

決議作為法律行為的一種，它由多個(gè)意思表示通過(guò)表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來(lái)源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長(zhǎng)印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個(gè)以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無(wú)太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見(jiàn)，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對(duì)目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時(shí)，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來(lái)源。再者，根據(jù)薩默斯等人對(duì)程序的獨(dú)立性價(jià)值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時(shí)、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價(jià)值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。

但同為意定債務(wù)關(guān)系來(lái)源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過(guò)程是一個(gè)意思互動(dòng)的合意過(guò)程，即在意思互動(dòng)過(guò)程中形成合意。意思互動(dòng)并不是對(duì)原始意思表示的簡(jiǎn)單認(rèn)可或組合，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的加工原材料的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過(guò)程包括議事和表決兩個(gè)部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對(duì)于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。

四、結(jié)語(yǔ)

由于傳統(tǒng)法律行為理論對(duì)過(guò)程的忽視，沒(méi)有注意到合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程與單個(gè)意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過(guò)程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過(guò)程和決議的表決過(guò)程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無(wú)責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過(guò)失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒(méi)有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無(wú)法適用于決議。法律行為理論沒(méi)有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來(lái)，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁(yè)。

[2]徐國(guó)建：《德國(guó)民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁(yè)．

[3][4]前引[1]，迪特爾•梅迪庫(kù)斯書(shū)，第190頁(yè)。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁(yè)。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國(guó)法制出版社2004年版，第376頁(yè)。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁(yè)。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾•梅迪庫(kù)斯書(shū)，第52頁(yè)。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2006年第2期。

[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁(yè)。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁(yè)，第134頁(yè)。

[13]前引[5]，王澤鑒書(shū)，第88頁(yè)。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動(dòng)為視角》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾•梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁(yè)。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第581-582頁(yè)。

[18][德]卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁(yè)。

篇3

一、簡(jiǎn)述

物權(quán)行為為德國(guó)法上之重大理論，雖學(xué)者對(duì)這一概念的存在必要性意見(jiàn)不一，但其業(yè)已被采為德國(guó)民法體系中的一基本概念，作為其重要組成部分的獨(dú)立性和無(wú)因性理論，也已被立法所肯定，而成為德國(guó)民法典之基礎(chǔ)。[1]在我國(guó)，隨著民法典制定進(jìn)程的加快，對(duì)是否采取物權(quán)行為理論，產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)臓?zhēng)論，雖立法及實(shí)務(wù)上有否認(rèn)物權(quán)行為理論的傾向，然科學(xué)之討論，理應(yīng)不能應(yīng)此而止步，對(duì)物權(quán)行為理論本身的討論，應(yīng)有更深入之必要。

是否肯定物權(quán)行為理論，其理論和實(shí)踐價(jià)值均為重大。在理論上，作為法律行為概念的下位概念，物權(quán)行為使得原來(lái)非常依賴于債權(quán)契約原理的法律行為理論，在內(nèi)容上變得精致和豐富，使得其作為民法總則編中的地位名副其實(shí)，得到債權(quán)行為和物權(quán)行為的有力和對(duì)稱的支持，意義更加重大和深化。若不承認(rèn)物權(quán)行為，則法律行為之作用將僅僅發(fā)揮在債權(quán)法上，蓋在繼承和親屬法上，多為法定規(guī)范，意思自治之表現(xiàn)，甚為少見(jiàn)，故也無(wú)抽象成一般原則之價(jià)值。另外，如一些物權(quán)變動(dòng)為直接目的的法律行為，如抵押權(quán)、地役權(quán)、基地使用權(quán)的設(shè)定、所有權(quán)的拋棄等問(wèn)題，用債權(quán)行為也不易解釋。在實(shí)踐上，若否認(rèn)物權(quán)行為存在之必要，則債權(quán)行為理所當(dāng)然地應(yīng)擔(dān)負(fù)起物權(quán)行為的作用，蓋物權(quán)變動(dòng)乃債權(quán)合意之當(dāng)然結(jié)果，債權(quán)行為之外并不存在（或并不需要）一個(gè)物權(quán)行為來(lái)達(dá)到物權(quán)變動(dòng)之目的。比如在典型的一個(gè)買賣行為中，采兩種不同的意見(jiàn)，就會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)大的效果上的差別，這是顯而易見(jiàn)的；而承認(rèn)物權(quán)行為，則肯定債權(quán)行為與物權(quán)行為在其作用上的不同：債權(quán)乃僅以使債務(wù)人負(fù)擔(dān)履行一定行為之義務(wù)（如履行作成物權(quán)合意并交付或登記以達(dá)到物權(quán)變動(dòng)），并不當(dāng)然直接的使物權(quán)發(fā)生產(chǎn)生、移轉(zhuǎn)、消滅之效果；而若要使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，則需另外履行物權(quán)行為。

物權(quán)行為理論的存在是否必要，非一言可以辯之?？疾靸煞N對(duì)立觀念之形成與各持之理由，綜合考慮結(jié)立法政策、法律適用、法學(xué)體系的構(gòu)建等諸方面之因素，權(quán)衡利益得失，始能作出較為合理的判斷。下面對(duì)德國(guó)與法國(guó)民法上不同制度產(chǎn)生的背景，作簡(jiǎn)單的介紹。

德國(guó)法上形成物權(quán)行為概念的過(guò)程，論文多有涉及，在此不贅。這里要提及的，是當(dāng)時(shí)的一些歷史背景。

德國(guó)的羅馬法復(fù)興始自15世紀(jì)，其起步較歐洲各國(guó)為晚，但在對(duì)羅馬法的接受上卻較其他國(guó)家更為徹底。17世紀(jì)至18世紀(jì)啟蒙時(shí)期，德國(guó)的羅馬法學(xué)者成功地將自然法學(xué)思想融于私法研究，形成了德國(guó)羅馬法復(fù)興中的理性法或自然法理論。18世紀(jì)以后，德國(guó)對(duì)羅馬法的研究和繼受進(jìn)入了極盛時(shí)期，出現(xiàn)了所謂“潘德克頓中興運(yùn)動(dòng)”，其過(guò)程延續(xù)整個(gè)19世紀(jì)，將歐洲的羅馬法復(fù)興推向第三次。[2]薩維尼作為歷史法學(xué)的始祖，于1814年發(fā)表《論立法及法律學(xué)的現(xiàn)代使命》，反對(duì)蒂鮑特關(guān)于依自然法理念編篡全國(guó)統(tǒng)一市民法典的提案。薩維尼認(rèn)為，法不是可以依照立法者的意思任意創(chuàng)制的東西，而是在一定程度的文化發(fā)達(dá)基礎(chǔ)上由作為民族法文化代表者的法律家發(fā)展起來(lái)的。薩維尼的主張，應(yīng)該說(shuō)與當(dāng)時(shí)的歷史背景有密切的聯(lián)系。在維也納體制下所制定成的法典，無(wú)疑會(huì)與市民階級(jí)的愿望相反，而成為舊秩序的反映。但到了19世紀(jì)中期，承認(rèn)實(shí)定法的相對(duì)性、可變性的所謂歷史主義已經(jīng)過(guò)時(shí)，以制定法為第一位的、排他的法源的思考方式已經(jīng)形成。而歷史法學(xué)也相應(yīng)發(fā)展成了潘德克頓法學(xué)。同時(shí)，原來(lái)的制定法典的政治上的顧慮以不復(fù)存在。三月革命后自由主義的發(fā)展，使德國(guó)的統(tǒng)一要求已不可能造成政治上的危險(xiǎn)，并且要求躋身于列強(qiáng)的權(quán)力國(guó)家觀點(diǎn)，成為推進(jìn)德意志政治統(tǒng)一和同意法典編篡計(jì)劃的動(dòng)力。法典編篡的志向背后，國(guó)家意識(shí)的高漲，刺激了潘德克頓法學(xué)的制定法至上主義。[3]可以看到，不論是薩維尼，還是其后繼者普希達(dá)、溫特夏德等學(xué)者，都基于當(dāng)時(shí)自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，排除倫理觀點(diǎn)的影響，這需要對(duì)概念進(jìn)行抽象，另一方面，羅馬法源也難以完全的直接適用于當(dāng)時(shí)的社會(huì)實(shí)際，需要間接地依據(jù)羅馬法的規(guī)則，由此發(fā)展出了一套精致的使用法律的技術(shù)。這些規(guī)則是相當(dāng)具有技術(shù)性的，因此也是相當(dāng)抽象的，即使其中蘊(yùn)涵有利益的衡量，但這種衡量過(guò)程往往掩埋于規(guī)則之下。

如上所簡(jiǎn)述的一些要點(diǎn)，可以看出物權(quán)行為理論產(chǎn)生的某種征兆。應(yīng)該說(shuō)，在整個(gè)19世紀(jì)，法典主義法學(xué)派對(duì)與法律行為理論始終給予了廣泛而長(zhǎng)期的關(guān)注，對(duì)于法律行為的構(gòu)成要件、基本分類、有效條件和私法自治原則進(jìn)行了大量的研究，這為建立高度抽象的法律行為理論體系提供了思想基礎(chǔ)。[4]一方面，私的自治的邏輯成為市民社會(huì)的普遍邏輯；另一方面經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)法律意思起著決定作用。而羅馬法的繼受與研究、理論的運(yùn)用與實(shí)踐對(duì)技術(shù)化的要求、法典至上主義的逐漸蔓延，以及德國(guó)人對(duì)抽象思維的偏好，都起到了推波助瀾的作用。在這種情況下，物權(quán)行為的產(chǎn)生似乎可以說(shuō)是必然的。

篇4

一、正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體的價(jià)值和意義

從動(dòng)態(tài)的角度看，法通過(guò)調(diào)控一定主體的行為，以確認(rèn)、保護(hù)和一定的關(guān)系，最終達(dá)到建立和維護(hù)一定社會(huì)秩序、實(shí)現(xiàn)其價(jià)值理念的目的。就某一部門法而言，對(duì)主體行為的調(diào)控主要是通過(guò)確定主體范圍和設(shè)定行為模式兩方面完成的，具體地說(shuō)，就是該部門法明確調(diào)整哪些主體的行為，并運(yùn)用哪些權(quán)利義務(wù)的組合來(lái)規(guī)范主體的行為。主體根據(jù)法律的規(guī)定建立具體的法律關(guān)系，并最終將這種法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為享受權(quán)利和履行義務(wù)的現(xiàn)實(shí)行為，使法在社會(huì)生活中得以實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于新興的部門法——經(jīng)濟(jì)法來(lái)說(shuō)，其社會(huì)本位的價(jià)值理念的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然有賴于經(jīng)濟(jì)法主體制度的正確建立和發(fā)展。正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和分類，既有重大的理論價(jià)值，又有重大的實(shí)踐價(jià)值。一方面，經(jīng)濟(jì)法主體理論是構(gòu)建成熟、完備的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論體系的核心環(huán)節(jié)，與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象（調(diào)整哪些社會(huì)關(guān)系）、本質(zhì)屬性（與其他部門法有何根本區(qū)別）和理念原則（如何指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法的制定和實(shí)施）存在著邏輯上的緊密聯(lián)系。另一方面，經(jīng)濟(jì)法主體又是銜接經(jīng)濟(jì)法理論與實(shí)踐的環(huán)節(jié)性要素：就經(jīng)濟(jì)法的制定過(guò)程而言，經(jīng)濟(jì)法主體的層級(jí)理論是建立和完善的經(jīng)濟(jì)法律體系和區(qū)分具體經(jīng)濟(jì)法律部門層級(jí)的基礎(chǔ)；就經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施過(guò)程而言，經(jīng)濟(jì)法主體的動(dòng)態(tài)角色研究，能夠使經(jīng)濟(jì)法理念原則得以正確適用，并改善經(jīng)濟(jì)法在法律實(shí)踐中功能受限等，[注1]以規(guī)范和引導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

的經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的新興法律學(xué)科，是在大膽借鑒國(guó)內(nèi)外法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)了別國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不國(guó)家控股的前提下，適當(dāng)減持部分國(guó)有股的問(wèn)題。這些新的變化需要我們經(jīng)濟(jì)法學(xué)者針對(duì)新問(wèn)題擺脫舊有思維的束縛，加強(qiáng)法律理論的創(chuàng)新研究。

然而不論從經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展還是價(jià)值功能來(lái)看，由于國(guó)內(nèi)不少經(jīng)濟(jì)法學(xué)者成長(zhǎng)和長(zhǎng)成于標(biāo)準(zhǔn)化、模式化應(yīng)試下，其創(chuàng)造性思維能力呈現(xiàn)出天然的“貧困”，導(dǎo)致對(duì)經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)與現(xiàn)代性認(rèn)識(shí)不足，[注2]表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法主體研究領(lǐng)域，就是不自覺(jué)地止步于靜態(tài)的、形而上學(xué)的研究方法。一些學(xué)者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經(jīng)濟(jì)法理論中，而沒(méi)有考慮到經(jīng)濟(jì)法的自身特色，造成了遷移來(lái)的經(jīng)濟(jì)法主體理論水土不服。

比如在民法領(lǐng)域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力，主體憑借意思自治進(jìn)行民事法律行為，并根據(jù)法律承擔(dān)以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為主的民事責(zé)任。但是對(duì)經(jīng)濟(jì)法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責(zé)任的研究路徑，而不加以具體，就容易讓人產(chǎn)生無(wú)法對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體準(zhǔn)確定位和分類的困惑，并糾纏于經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)當(dāng)像民法一樣規(guī)定法人制度[注3]但又與其相區(qū)別，經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)當(dāng)建立一種不同于民法和行政法的責(zé)任制度等枝節(jié)性的問(wèn)題。

我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法可以設(shè)立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經(jīng)濟(jì)法人制度真正要解決的問(wèn)題是：主體如何以其社會(huì)責(zé)任為準(zhǔn)則進(jìn)行經(jīng)濟(jì)行為、如何具體合理分擔(dān)社會(huì)責(zé)任等問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)法人制度的問(wèn)題不應(yīng)當(dāng)也不能夠成為我們深入研究經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)、行為和責(zé)任的障礙，否則還不如換一個(gè)角度來(lái)觀察問(wèn)題。譬如，思考如何建立主體的“經(jīng)濟(jì)責(zé)任制”就更有實(shí)踐價(jià)值。[注4]同時(shí)，與經(jīng)濟(jì)法綜合系統(tǒng)的調(diào)整方法相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任制度體系是一種包含了民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、社會(huì)責(zé)任等等的綜合責(zé)任體系，過(guò)于強(qiáng)調(diào)各部門法與各種調(diào)整方法形式上的對(duì)應(yīng)性，反而會(huì)失去經(jīng)濟(jì)法的特色。

再如，若模仿關(guān)于行政法主體劃分為行政主體、行政相對(duì)人和行政監(jiān)督主體的分類思路，將經(jīng)濟(jì)法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實(shí)施主體、監(jiān)督主體等?；蛘吒?jiǎn)略地劃分為管理主體和實(shí)施主體，并認(rèn)為管理主體包含了決策主體和監(jiān)督主體，它們都屬于國(guó)家主體。類似的困惑同樣存在。因?yàn)榫腿魏畏梢?guī)范而言，都有其創(chuàng)制主體、實(shí)施主體和監(jiān)督主體，那么這種似是而非的分類實(shí)踐意義何在！這只會(huì)把我們研究經(jīng)濟(jì)法的視角限定于相對(duì)狹窄的國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，以自圓其說(shuō)！這是法律理論對(duì)法律實(shí)踐現(xiàn)狀的一種倒退和妥協(xié)，而非對(duì)經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)實(shí)需要的一種積極響應(yīng)。

應(yīng)當(dāng)注意到，該種分類的實(shí)質(zhì)是確立了“國(guó)家主體”在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的固定地位，即不管何種經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，都必須有“國(guó)家主體”參與其中，才能稱之為經(jīng)濟(jì)法意義上的法律關(guān)系。而這實(shí)際與行政法律關(guān)系中行政主體地位相對(duì)恒定的特點(diǎn)如出一轍。[注5]關(guān)于“國(guó)家主體”提法是否科學(xué)的問(wèn)題，本文隨后會(huì)有專門論述，這里需要置疑一點(diǎn)：行政主體在各種行政法律關(guān)系中也并非永遠(yuǎn)處于管理者的地位，而這種連行政法學(xué)者也注意到的“恒定”分類法局限問(wèn)題，為什么某些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者卻視而不見(jiàn)，將“國(guó)家主體”以管理者的姿態(tài)進(jìn)行到底了呢？雖然很多學(xué)者認(rèn)識(shí)到了這種基本分類方法的不足，并對(duì)其加以充實(shí)改進(jìn)，例如用更詳細(xì)的經(jīng)營(yíng)主體、消費(fèi)主體取代籠統(tǒng)的實(shí)施主體，用更具體的政府機(jī)構(gòu)取代抽象的管理主體，以平衡原來(lái)過(guò)分突出國(guó)家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對(duì)于具體經(jīng)濟(jì)法部門的主體類型涵蓋性和針對(duì)性不強(qiáng)的先天弱點(diǎn)，也并未因此得到改善。

事實(shí)上，這些研究思路忽視了問(wèn)題的真正關(guān)鍵，即三類部門法主體設(shè)置的邏輯起點(diǎn)并不相同。民商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中個(gè)體權(quán)利的維護(hù)者，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利來(lái)界定和約束權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權(quán)力的行使為核心，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利和權(quán)力來(lái)限定和制約行政權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)政府有序行政的最大效能。而經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)社會(huì)公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權(quán)利（力）基礎(chǔ)上的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)要在主體之間合理分配社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源，從而形成一種和諧的經(jīng)濟(jì)秩序，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)整體的可持續(xù)發(fā)展。這里的分配不是以政府為主導(dǎo)的分配，而是一種需要?jiǎng)佑檬袌?chǎng)的自發(fā)力量和政府的自覺(jué)力量，以市場(chǎng)機(jī)制正常發(fā)揮作用為基礎(chǔ)、政府進(jìn)行宏觀調(diào)控相配合的合乎經(jīng)濟(jì)理性的分配，政府經(jīng)濟(jì)行為不能違背經(jīng)濟(jì)和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個(gè)遠(yuǎn)比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對(duì)抗與制約，而沒(méi)有合作與協(xié)調(diào)是不可能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的全面、持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的，和諧是經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的核心要素，是貫穿于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整社會(huì)關(guān)系過(guò)程始終的一種基調(diào)，也是經(jīng)濟(jì)法制定與實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和靈魂所在。

此外，由于現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜并且變動(dòng)頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有包含縱向因素和橫向因素的層級(jí)性，[注6]更需要我們從靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩方面觀察才能完整揭示經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)。否則僅僅套用傳統(tǒng)思維固守靜態(tài)分類的老路子，我們就會(huì)陷入與別的部門法學(xué)者大打無(wú)謂的口水仗、人為擴(kuò)大或縮小對(duì)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整范圍認(rèn)識(shí)的誤區(qū)。譬如，經(jīng)濟(jì)體制改革初期的“大民法”與“大經(jīng)濟(jì)法”之論戰(zhàn)，中期的“經(jīng)濟(jì)行政法”理論之興起和衰落，到現(xiàn)在的“經(jīng)濟(jì)法”和“社會(huì)法”之爭(zhēng)。[注7]所以，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法主體的分類標(biāo)準(zhǔn)，我們不能簡(jiǎn)單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐出發(fā)勇于創(chuàng)新，通過(guò)動(dòng)靜結(jié)合的方式探討經(jīng)濟(jì)法主體的分類層次。

因此，憑借這種全面的、創(chuàng)新的視角，我們要正確認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象和本質(zhì)屬性的傳統(tǒng)路徑之不足，[注8]找到明確經(jīng)濟(jì)法的定位、驗(yàn)證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性的新突破口，最終建立和拓展實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法在實(shí)踐中功能和價(jià)值的有效途徑，把經(jīng)濟(jì)法真正從“應(yīng)然”的眾說(shuō)紛紜之法轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)然”的主客觀統(tǒng)一之法。

二、經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和特征

（一）經(jīng)濟(jì)法主體的概念

篇5

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)制度是一個(gè)既重要又龐大，且錯(cuò)綜復(fù)雜的體系，它基本上由民法實(shí)體法上的物權(quán)法部分和行政法上的不動(dòng)產(chǎn)登記制度兩個(gè)部分組成。

建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本條件是劃清政府與市場(chǎng)主體的各自活動(dòng)范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預(yù)市場(chǎng)主體的具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而集中精力去做其應(yīng)該做的事情。在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，政府職能將限于核定社會(huì)成員準(zhǔn)人市場(chǎng)的資格，明確民事權(quán)屬狀態(tài)，營(yíng)造并維護(hù)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。由此可見(jiàn)，作為明確市場(chǎng)主體產(chǎn)權(quán)歸屬及其權(quán)利享有狀態(tài)內(nèi)容之一的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度在政府各項(xiàng)職能中居于基礎(chǔ)性地位。

一．問(wèn)題的提出：我國(guó)傳統(tǒng)的不動(dòng)產(chǎn)登記制度

由于歷史原因，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下不動(dòng)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)性長(zhǎng)期不被承認(rèn)，不動(dòng)產(chǎn)被排除在財(cái)產(chǎn)法之外，不動(dòng)產(chǎn)登記具有濃厚的行政管理色彩，加之管理權(quán)分散，我國(guó)傳統(tǒng)的不動(dòng)產(chǎn)登記極為混亂。

（一）不動(dòng)產(chǎn)登記的法律不統(tǒng)一

我國(guó)的行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)所依據(jù)的是分散在各個(gè)法律法規(guī)中的登記規(guī)范。僅法律就有《土地管理法》及其《實(shí)施條例》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《擔(dān)保法》等之多,另外還包括國(guó)務(wù)院有關(guān)行政主管部門制定的登記規(guī)則,如國(guó)家土地局制定的《土地登記規(guī)則》。這些性質(zhì)、淵源、效力不同的登記法規(guī)都是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，已不能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的需要。

（二）不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一

根據(jù)上述分散的法律法規(guī)的規(guī)定，土地、房地產(chǎn)、森林、礦產(chǎn)等所有權(quán)或抵押等的登記分別由縣級(jí)人民政府土地行政、房產(chǎn)、林木、地質(zhì)礦產(chǎn)或地方人民政府規(guī)定的主管部門行使。

在這種傳統(tǒng)的不動(dòng)產(chǎn)登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不動(dòng)產(chǎn)登記的領(lǐng)域，體系龐雜，弊端重重：當(dāng)事人登記時(shí)經(jīng)常要到多個(gè)部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)交易機(jī)關(guān)帶來(lái)查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別抵押或重復(fù)抵押等現(xiàn)象；各登記機(jī)關(guān)為了部門利益，爭(zhēng)相登記，形成重形式輕審查、人浮于事的局面。

（三）不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤的賠償問(wèn)題缺乏規(guī)定

我國(guó)目前的法律法規(guī)中缺乏關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記賠償問(wèn)題的規(guī)定，在實(shí)踐中造成不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的權(quán)利和義務(wù)被割裂的畸形現(xiàn)象。登記機(jī)關(guān)僅指向收費(fèi)的權(quán)利，而對(duì)登記錯(cuò)誤的后果不負(fù)任何責(zé)任，嚴(yán)重的損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，由此產(chǎn)生了大量的不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛；因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)不對(duì)錯(cuò)誤的不動(dòng)產(chǎn)登記負(fù)責(zé)，不利于加強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的責(zé)任感，缺乏壓力和動(dòng)力去認(rèn)真履行不動(dòng)產(chǎn)登記的義務(wù)，影響了不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力。

（四）不動(dòng)產(chǎn)登記的信息不夠公開(kāi)化

我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)沒(méi)有明文規(guī)定公開(kāi)查簿制度。在司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到需要查詢當(dāng)事人不動(dòng)產(chǎn)信息的情況，而掌握不動(dòng)產(chǎn)登記信息的部門認(rèn)為登記只是為了執(zhí)行政府的管理職能，不愿或者不及時(shí)、不準(zhǔn)確地提供不動(dòng)產(chǎn)信息。這與物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則所要求的登記信息的充分、有效公開(kāi)相去甚遠(yuǎn)。

二．重構(gòu)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)

不動(dòng)產(chǎn)登記，也就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，是不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)依申請(qǐng)將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上予以記載的制度。不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)是不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的基本問(wèn)題。

（一）傳統(tǒng)學(xué)界觀點(diǎn)

目前學(xué)界有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)，大體上有三種學(xué)說(shuō):1、公法行為說(shuō),該說(shuō)認(rèn)為:不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì),屬于一種行政行為。2、私法行為說(shuō),該說(shuō)認(rèn)為,登記效力之發(fā)生在于登記之意思表示，登記效力之發(fā)生脫離申請(qǐng)人意思則難以發(fā)生效力。從登記所產(chǎn)生的效力來(lái)看,登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為。3、證明行為說(shuō),該說(shuō)避免公、私法性質(zhì)上的判斷,認(rèn)為房屋產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件,房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身,也只是對(duì)買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)和公示,而不是對(duì)房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，不能籠統(tǒng)地判斷不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)，分析不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)必須結(jié)合不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的種類及物權(quán)的基本分類。

（二）不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)之分析

筆者借鑒準(zhǔn)物權(quán)理論，將我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)一分為二，并以此為基礎(chǔ)分別探討不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)，從而在此“二分法”前提下展開(kāi)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍的研究。

1．我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的類型

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律和已頒布的《物權(quán)法》之規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)包括以下種類：

（1）不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)：國(guó)家所有權(quán)；集體所有權(quán)；私人和其他權(quán)利人的所有權(quán)。

（2）不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)：只有不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。

（3）不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)：自然資源使用權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)；土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；宅基地使用權(quán)；地役權(quán)。

對(duì)于上述種類，借鑒準(zhǔn)物權(quán)理論，可以將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)分為準(zhǔn)物權(quán)與典型物權(quán)。典型物權(quán)如我們通常所涉及的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)。在此主要討論準(zhǔn)物權(quán)問(wèn)題。

準(zhǔn)物權(quán)同典型物權(quán)相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權(quán)范疇。對(duì)準(zhǔn)物權(quán)概念的理解在學(xué)者之間有一定的差異。如有學(xué)者認(rèn)為準(zhǔn)物權(quán)是指某些性質(zhì)和要件相似于物權(quán)、準(zhǔn)用物權(quán)法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而法律上把這些權(quán)利當(dāng)作物權(quán)來(lái)看待，準(zhǔn)用民法物權(quán)法的規(guī)定。屬于準(zhǔn)物權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)有:林木采伐權(quán)、漁業(yè)權(quán)、采礦權(quán)、狩獵權(quán)、先買權(quán)等。也有學(xué)者認(rèn)為，水權(quán)、礦業(yè)權(quán)和漁業(yè)權(quán)等并非為民法所規(guī)定的物權(quán)，將準(zhǔn)物權(quán)稱為特別法上的物權(quán)。如王利明教授認(rèn)為,特別法上的物權(quán),公民、法人經(jīng)過(guò)行政特別許可而享有的可以從事某種國(guó)有自然資源開(kāi)發(fā)或作某種特定的利用的權(quán)利，如取水權(quán)、采礦權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)等。當(dāng)然，也有學(xué)者明確地使用準(zhǔn)物權(quán)這一概念。如崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為,準(zhǔn)物權(quán)不是屬性相同的單一權(quán)利的稱謂,而是一組性質(zhì)有別的權(quán)利的總稱。按照通說(shuō),它是由礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)等組成。為了論述的方便，筆者使用準(zhǔn)物權(quán)這一表述。

準(zhǔn)物權(quán)的客體一般具有不特定性，準(zhǔn)物權(quán)的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯(lián)系。2004年7月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政許可法》規(guī)定，涉及有限資源開(kāi)發(fā)利用的，應(yīng)作為行政許可的事項(xiàng)(第12條規(guī)定)。由于準(zhǔn)物權(quán)所指向的標(biāo)的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)相關(guān)，因此，準(zhǔn)物權(quán)具有很強(qiáng)的公法色彩。

準(zhǔn)物權(quán)由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時(shí)準(zhǔn)物權(quán)上負(fù)有較多的公法上的義務(wù)，一般不能自由轉(zhuǎn)讓，準(zhǔn)物權(quán)的行使一般不以對(duì)物的占有為必要。[1]（P76-P85）

2．我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)

筆者認(rèn)為，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記之性質(zhì)，應(yīng)以“二分法”區(qū)別對(duì)待。依不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)類型的不同將登記主要分成兩類:

一類是行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的條件和程序許可或確認(rèn)的物權(quán)之登記,如探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等有關(guān)國(guó)家所有的自然資源的準(zhǔn)物權(quán)。這一類準(zhǔn)物權(quán)的登記，涉及公共利益和行政管理權(quán)關(guān)系密切。

另一類是通過(guò)合同、繼承取得或者以土地出讓方式產(chǎn)生的典型物權(quán)變動(dòng)之登記,如房屋所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)等。這一類基本上和行政管理權(quán)沒(méi)有關(guān)系,主要是物權(quán)人通過(guò)登記機(jī)構(gòu)的公示來(lái)確保自己的權(quán)利。

基于此，筆者認(rèn)為，前一類以不動(dòng)產(chǎn)行政管理理論為基礎(chǔ)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記屬于行政行為范疇，應(yīng)由行政許可或行政確認(rèn)等加以規(guī)范；后一類與公民權(quán)益息息相關(guān)，以民法物權(quán)法理論為基礎(chǔ)的登記應(yīng)為復(fù)合性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)是我們目前建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度要討論的重點(diǎn)。需要說(shuō)明的是，“二分法”與物權(quán)的平等保護(hù)原則并不矛盾，相反，恰恰是對(duì)其的合理補(bǔ)充。

綜上所述，不動(dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)應(yīng)以“二分法”論。目前實(shí)務(wù)界和行政法學(xué)界不分種類地籠統(tǒng)地只強(qiáng)調(diào)不動(dòng)產(chǎn)登記行為性質(zhì)的公法性或一味強(qiáng)調(diào)不動(dòng)產(chǎn)登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內(nèi)容豐富的不動(dòng)產(chǎn)登記行為。只有先明確不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)，才能制定出不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的立法框架。本文所探討的不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。

3．構(gòu)建我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)

由于準(zhǔn)物權(quán)登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準(zhǔn)物權(quán)登記的統(tǒng)一無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中都是不成熟的。

現(xiàn)階段構(gòu)建我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的范圍應(yīng)以后一類復(fù)合行為性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)登記為限。這種復(fù)合性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權(quán)力對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的監(jiān)督管理和給國(guó)家稅收提供依據(jù)；后者的意義在于通過(guò)權(quán)利狀態(tài)的公示，保證交易的安全。

有學(xué)者認(rèn)為這種復(fù)合行為性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)登記“是一種準(zhǔn)行政行為和證明行為”。[2]（P9）筆者比較贊同這種觀點(diǎn)。行政行為以法律效果的內(nèi)容是效果意思還是觀念表示為標(biāo)準(zhǔn)，分為行政行為與準(zhǔn)行政行為。一般認(rèn)為，行政行為是一種法律行為，它是依照行政機(jī)關(guān)的意思表示直接產(chǎn)生法律效力的行為。準(zhǔn)行政行為是介于法律行為與事實(shí)行為之間的一種行為，本身并不能直接為相對(duì)人設(shè)定行政法上的權(quán)利義務(wù)。該種觀念表示行為雖然也伴隨一定的法律效果，但與法律行為不同，該種行為效果完全基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，并非基于行政機(jī)關(guān)的意思而產(chǎn)生。因此,行政登記屬于準(zhǔn)行政行為,只產(chǎn)生間接的法律效果,而不產(chǎn)生直接的法律效果。[3]（P33）

該行為之所以屬于準(zhǔn)行政行為:其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機(jī)關(guān)的意思表示，只代表登記主體對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)知與判斷，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的內(nèi)容只是對(duì)申請(qǐng)人的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)享有與處置情況進(jìn)行核實(shí)、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規(guī)定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國(guó)家對(duì)民事權(quán)利主體所享有的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的一種確認(rèn)。從行政主體的意思參與程度講，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記中，行政主體一般無(wú)自由裁量余地，對(duì)于符合條件的申請(qǐng)，其負(fù)有登錄的義務(wù)與職責(zé)，是對(duì)私權(quán)狀況的予以證明而非干預(yù)。所以，這一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為應(yīng)是一種準(zhǔn)行政行為，同時(shí)也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動(dòng)產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國(guó)家證明行為，而不是批準(zhǔn)行為”。

作為準(zhǔn)行政行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記具有兩項(xiàng)功能:一是證明，登記行為在客觀上產(chǎn)生一種公示效果，因此可以證明登記在不動(dòng)產(chǎn)登記薄上的權(quán)利是正確、真實(shí)的，只有提供充足的反證，不動(dòng)產(chǎn)登記薄中的登記內(nèi)容才能被；二是確認(rèn)，登記在不動(dòng)產(chǎn)登記薄中的內(nèi)容是經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的核實(shí)后所做的記載，代表著官方對(duì)權(quán)利主體所享有的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的確認(rèn)，因此在客觀上具有一定的公定力。

三．構(gòu)建我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的思考

《物權(quán)法》第10條規(guī)定,“不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國(guó)家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！?/p>

如前所述，由于準(zhǔn)物權(quán)登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準(zhǔn)物權(quán)登記的統(tǒng)一無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中都是不成熟的。要想統(tǒng)一絕非易事，所以暫且維持現(xiàn)狀。以民法物權(quán)法理論為基礎(chǔ)的典型物權(quán)的登記是準(zhǔn)行政行為和證明行為，應(yīng)當(dāng)是我們目前建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度要討論的問(wèn)題。

（一）確立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)確定在哪一個(gè)部門,應(yīng)當(dāng)根據(jù)法理和國(guó)際慣例確定。世界各國(guó)或地區(qū)的登記機(jī)關(guān),無(wú)非是司法部門和地政部門兩種。德國(guó)實(shí)行的是司法部門登記的做法,他們的土地登記實(shí)際上就是不動(dòng)產(chǎn)登記,而且這種登記仍可以為不動(dòng)產(chǎn)的交易秩序提供由國(guó)家公信力支持的、公開(kāi)的、統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，由法院進(jìn)行登記,登記結(jié)果必然對(duì)裁判產(chǎn)生影響。比如由于工作人員的一些原因造成登記錯(cuò)誤,本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但如果由法院自己去追究,是會(huì)有一定干擾的。并且登記在我國(guó)有準(zhǔn)行政行為的性質(zhì),登記由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)有其合理性。

筆者認(rèn)為，目前以地政部門的登記為基礎(chǔ)建立我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度,應(yīng)當(dāng)說(shuō)較為實(shí)際和方便操作。理由是：第一，不動(dòng)產(chǎn)的核心是土地產(chǎn)權(quán)，其他不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)也以土地產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，因此登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一，必然是以土地登記為基礎(chǔ)和核心的統(tǒng)一。第二，我國(guó)自1987年開(kāi)展土地登記工作以來(lái)，已基本完成城市土地和大部分農(nóng)村土地的登記工作，可以說(shuō)我國(guó)的絕大多數(shù)土地的初始登記工作基本完成，這為不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記奠定了基礎(chǔ)。

在這方面有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。臺(tái)灣的不動(dòng)產(chǎn)登記原則上是由縣市地政機(jī)關(guān)辦理的。從臺(tái)灣目前的情況來(lái)看,由于各市縣依法在轄區(qū)內(nèi)分設(shè)登記機(jī)關(guān),即地政事務(wù)所,這又大大簡(jiǎn)化了土地登記作業(yè)的流程,便利人民申請(qǐng)登記,符合實(shí)際生活的需要。

所以，在不動(dòng)產(chǎn)登記制度上,我們可以充分學(xué)習(xí)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn),并結(jié)合大陸實(shí)際,不動(dòng)產(chǎn)登記應(yīng)以原土地登記部門為基礎(chǔ),在土地管理部門內(nèi)另設(shè)機(jī)構(gòu),成立統(tǒng)一規(guī)范符合實(shí)際的不動(dòng)產(chǎn)登記局。這樣做的好處在于節(jié)約社會(huì)成本,便于實(shí)踐操作。此外，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)制，規(guī)定嚴(yán)密的登記程序，以加強(qiáng)管理的力度，防止不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)利用自己的服務(wù)進(jìn)行牟利。

（二）明確統(tǒng)一登記的范圍

不動(dòng)產(chǎn)涉及的面很廣,土地、房屋是不動(dòng)產(chǎn),草原、林地、水庫(kù)、道路也是不動(dòng)產(chǎn),探礦、采礦、養(yǎng)殖、電力和通訊等設(shè)施都涉及不動(dòng)產(chǎn)。哪些不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)納入統(tǒng)一登記的范圍,哪些不宜統(tǒng)一登記,在我國(guó)現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

根據(jù)前述準(zhǔn)物權(quán)與典型物權(quán)的劃分，不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的“二分法”，對(duì)于民事主體之間的物權(quán)變動(dòng),如房屋所有權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等，不涉及行政機(jī)關(guān)的意思表示，與行政管理關(guān)系無(wú)關(guān)，依據(jù)準(zhǔn)行政行為屬性，將其納入統(tǒng)一登記范圍當(dāng)屬無(wú)疑。但是采礦權(quán)、取水權(quán)等有關(guān)國(guó)家所有的自然資源這些準(zhǔn)物權(quán)，行政機(jī)關(guān)依行政許可等產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)，不宜納入進(jìn)來(lái)。因?yàn)檫@涉及到行政管理體制的改革，而行政管理體制改革本身也有一個(gè)過(guò)程，目前尚不成熟。

（三）明確不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任

根據(jù)物權(quán)法和不動(dòng)產(chǎn)登記的基本原理,登記是以國(guó)家的公信力為不動(dòng)產(chǎn)的交易提供法律基礎(chǔ)的行為。如果登記發(fā)生錯(cuò)誤,也就是交易基礎(chǔ)發(fā)生錯(cuò)誤,當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人均可能因此而遭受損害。為了保障權(quán)利人的合法權(quán)益以及加強(qiáng)登記人員責(zé)任感,有必要建立權(quán)利人登記救助機(jī)制,完善登記機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任制度。

權(quán)利人救助機(jī)制已為《物權(quán)法》所確立，增設(shè)了預(yù)告登記、更正登記、異議登記制度，在此不再贅述。我們主要討論登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任。

登記的準(zhǔn)確、真實(shí)及完整是登記工作的內(nèi)在要求。筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為給相對(duì)人造成實(shí)際損失的情況下，已完全滿足行政賠償?shù)臉?gòu)成要件:從主體角度講，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記工作是由行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)來(lái)完成；其次，登記行為同樣是一種履行行政職務(wù)的行為；第三，登記行為確實(shí)可能給相對(duì)人造成現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)損失，且該損失屬于直接損失；第四，登記行為與相對(duì)人的損失之間確實(shí)存在因果關(guān)系，登記行為是造成損失的前提條件；第五，以及不當(dāng)或錯(cuò)誤的登記，說(shuō)明行政機(jī)關(guān)在履行登記職責(zé)過(guò)程中違反了對(duì)相對(duì)人應(yīng)盡的義務(wù)，構(gòu)成行政賠償中的違法行為。

此外，登記機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)立登記賠償備用基金。從國(guó)外立法實(shí)踐上看,德國(guó)和瑞士專門設(shè)立登記賠償基金,以彌補(bǔ)可能造成的對(duì)真正權(quán)利人利益的損害,我國(guó)也可以仿此例設(shè)立專門的登記基金。登記基金的來(lái)源應(yīng)考慮：在不動(dòng)產(chǎn)登記的業(yè)務(wù)中，將按件收取的費(fèi)用，納入不動(dòng)產(chǎn)登記賠償基金；登記機(jī)關(guān)可以向保險(xiǎn)公司投保，設(shè)立責(zé)任保險(xiǎn)；登記機(jī)關(guān)可以依法設(shè)立行政追償權(quán)，以保證有足夠的賠償基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立現(xiàn)代行政程序制度

1．窗口式辦公

窗口式辦公，就是以單獨(dú)對(duì)外的收發(fā)文室為窗口受理業(yè)務(wù)，公民、法人只需將申請(qǐng)文件和必備資料從窗口遞入，即可按規(guī)定的時(shí)限到窗口領(lǐng)取結(jié)果，受理人和辦理人相分開(kāi)，一個(gè)窗口進(jìn)一個(gè)窗口出，封閉辦公，集中對(duì)外。[4](P478)

2.建立不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的信息公開(kāi)制度

信息公開(kāi)是行政公開(kāi)的基本原則。其意義在于：一方面，公開(kāi)由行政權(quán)力來(lái)源于人民這一根本性事實(shí)所決定，權(quán)力運(yùn)行的全過(guò)程應(yīng)當(dāng)為權(quán)力的授出人——所有人知曉；另外一方面，公開(kāi)也是行政權(quán)力健康運(yùn)行的本質(zhì)要求。[5](P21)

首先是政務(wù)信息公開(kāi)。對(duì)與群眾利益相關(guān)的、便于群眾參與管理和監(jiān)督的政務(wù)信息，逐步定期披露，既增加了政務(wù)工作的透明度，又增強(qiáng)登記機(jī)關(guān)的責(zé)任感。

其次是建立資料信息的可查詢制度。信息公開(kāi)的對(duì)象應(yīng)是社會(huì)全體成員，改變目前僅是向特定群體（當(dāng)事人、法官、律師等）公開(kāi)的做法，體現(xiàn)透明化管理、為人民服務(wù)的立場(chǎng)；信息公開(kāi)的內(nèi)容應(yīng)包括所有資料，徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法，只有全面的信息才能使當(dāng)事人作出正確的不動(dòng)產(chǎn)交易決策；明確信息公開(kāi)的方式，包括布告欄、咨詢服務(wù)小組、網(wǎng)上公告等，以實(shí)現(xiàn)全方位、高質(zhì)量的服務(wù)。

在不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下，信息的公開(kāi)暢通能全面保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)，避免造成土地和其上房屋分別抵押、重復(fù)抵押或不法分子惡意登記等現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn):

[1]崔建遠(yuǎn).準(zhǔn)物權(quán)的理論問(wèn)題[J].中國(guó)法學(xué).2003,(3).

[2]郭明龍、王利民.轉(zhuǎn)制與應(yīng)對(duì)——論我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記瑕疵救濟(jì)模式的結(jié)構(gòu)性變革[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版.2006.(5).

篇6

在我國(guó)商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應(yīng)用于商主體（注：商主體是商法確認(rèn)的能夠以自己名義實(shí)施商行為并能夠獨(dú)立享有和承擔(dān)商事權(quán)利義務(wù)的人。有學(xué)者將廣義的商主體等同于商事法律關(guān)系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產(chǎn)者和消費(fèi)者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統(tǒng)商法中商人概念一致。）。一般認(rèn)為，無(wú)論是民事主體還是商事主體，都有權(quán)利能力和行為能力；商主體的權(quán)利能力和行為能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)消滅。其實(shí)，商事法律關(guān)系通過(guò)經(jīng)營(yíng)行為而產(chǎn)生，商主體是經(jīng)營(yíng)者，商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，通過(guò)內(nèi)部機(jī)關(guān)形成和表達(dá)意思，這些機(jī)關(guān)都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經(jīng)營(yíng)能力差異，行為能力制度在商法中沒(méi)有意義，實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營(yíng)能力。

一、行為能力制度設(shè)計(jì)的固有邏輯

行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據(jù)以區(qū)別不同自然人行為的法律效果以維護(hù)交易秩序和生活秩序；行為能力制度設(shè)計(jì)包含了固有的邏輯結(jié)構(gòu)，具備特有的制度功能。

（一）行為能力的制度演變

羅馬法中關(guān)于行為能力的規(guī)定主要集中在人法部分，在物法部分也有關(guān)于行為能力的特殊規(guī)定。在羅馬法中，并非每個(gè)人都具有獨(dú)立人格，有資格進(jìn)行行為能力考量。在當(dāng)時(shí)，行為能力制度作用的發(fā)揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時(shí)擁有自由權(quán)、市民權(quán)、公民權(quán)者才具有完全人格，如果三種權(quán)利中有缺陷則導(dǎo)致人格減。家庭是社會(huì)的基本單位，個(gè)人并沒(méi)有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個(gè)家庭的代表，依據(jù)這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對(duì)外關(guān)系中沒(méi)有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無(wú)。對(duì)家庭中體力或者智力不足的人進(jìn)行監(jiān)護(hù)或者保佐，對(duì)于非血緣的個(gè)體進(jìn)行收養(yǎng)。蘊(yùn)含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進(jìn)行闡明，在契約的簡(jiǎn)單規(guī)定中對(duì)于主體的要求幾乎沒(méi)有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問(wèn)題，比如羅馬法中關(guān)于限制行為能力人制度的規(guī)定，還有患精神病的人不能為任何行為的規(guī)定。在其學(xué)者論述中，出現(xiàn)了相當(dāng)于意思表示的萌芽，如《學(xué)說(shuō)匯纂》中就出現(xiàn)了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現(xiàn)。另外，也出現(xiàn)了“心素”意識(shí)。羅馬法學(xué)家保羅在論及“喪失占有”時(shí)說(shuō)：“即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對(duì)該土地的占有。也就是說(shuō)，人們可以僅僅因?yàn)樾乃鼐蛦适д加?，雖然人們不能以這種方式獲得占有?！盵2]從羅馬法的規(guī)定來(lái)看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會(huì)職業(yè)以及宗教、性別等因素相關(guān)，但是，行為能力的基礎(chǔ)并沒(méi)有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區(qū)別，主要是依據(jù)身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發(fā)揮功能的前提條件——個(gè)人普遍的獨(dú)立人格在羅馬法中并不具備。

《法國(guó)民法典》實(shí)際上確認(rèn)了民事行為能力制度。法國(guó)大革命推翻了封建等級(jí)特權(quán)制度，建立了一個(gè)自由平等的社會(huì)；宣布法律面前人人平等，個(gè)人成為法律規(guī)范的基本單位，每個(gè)人均獲得私法上的獨(dú)立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應(yīng)用準(zhǔn)備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎(chǔ)被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應(yīng)運(yùn)而生，在行為能力的基礎(chǔ)上重構(gòu)財(cái)產(chǎn)、契約、家庭法運(yùn)行制度?！霸摲ǖ涫欠▏?guó)大革命精神的一個(gè)產(chǎn)物，這場(chǎng)革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財(cái)產(chǎn)、契約自由、家庭以及家庭財(cái)產(chǎn)繼承方面的自然法價(jià)值?！盵3]在法典結(jié)構(gòu)上，法國(guó)民法典采用了“人”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”、“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”體例，在這三編中沒(méi)有出現(xiàn)“民事行為能力”這樣的標(biāo)題，但在具體制度規(guī)則上完成了民事行為能力的規(guī)定。在第一編“人”中，婚姻、收養(yǎng)、未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)以及成年與受法律保護(hù)的成年人這些章節(jié)中都有關(guān)于行為能力的規(guī)定。在第二編“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”和第三編“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”中，契約的訂立、贈(zèng)與、遺囑以及設(shè)定抵押權(quán)這些制度中，實(shí)質(zhì)上也有關(guān)于行為能力的規(guī)定。

在1900年制定的《德國(guó)民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當(dāng)時(shí)的立法者希望通過(guò)法典編纂達(dá)到法制統(tǒng)一，他們要求當(dāng)時(shí)的法典編纂委員會(huì)：“對(duì)德國(guó)現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)容真實(shí)與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對(duì)于諸大法典與羅馬法、德國(guó)的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學(xué)要求的草案?！盵4]德國(guó)民法典中出現(xiàn)了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現(xiàn)在民法典中，第一次從形式上規(guī)定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國(guó)民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節(jié)。在德國(guó)法上，“行為能力是指法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。法律只承認(rèn)具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力?！盵5]（p133）在德國(guó)民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。

總之，關(guān)于民事行為能力的實(shí)質(zhì)性規(guī)定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國(guó)法才產(chǎn)生。在羅馬時(shí)期，人的地位是不平等的，行為能力的相關(guān)規(guī)定淹沒(méi)在身份制度之中，當(dāng)時(shí)只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過(guò)行為能力解決的問(wèn)題大部分通過(guò)家庭倫理規(guī)則消化。1804年《法國(guó)民法典》確認(rèn)了普遍的獨(dú)立人格和平等地位，意思自治功能擴(kuò)展，以身份來(lái)確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎(chǔ)之上。1900年德國(guó)民法典對(duì)于民事行為能力制度作出立法規(guī)定，使之成為正式制度?？傮w來(lái)說(shuō)，民事行為能力制度的發(fā)展是與獨(dú)立人格、意思自治相適應(yīng)的。

（二）民事行為能力的制度結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代各國(guó)民法擁有相似的前提條件——人格獨(dú)立與意思自治，對(duì)于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數(shù)國(guó)家立法中認(rèn)為法人不適用行為能力制度。

對(duì)于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標(biāo)準(zhǔn)將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無(wú)民事行為能力；另外，以監(jiān)護(hù)和保佐、宣告禁治產(chǎn)制度為補(bǔ)充，形成行為能力制度體系。以《德國(guó)民法》為例，該法規(guī)定，未滿7周歲的是無(wú)行為能力人，年滿7周歲未滿21周歲的是限制行為能力人，年滿21周歲的是成年人，根據(jù)德國(guó)民法的規(guī)定，如果他們不是精神病人或者禁治產(chǎn)人，則具有完全行為能力。對(duì)于一些特別事項(xiàng)，法律也有具體規(guī)定。比如結(jié)婚年齡，原則上必須達(dá)到有完全行為能力的年齡，如果其已經(jīng)年滿16周歲，且其未來(lái)配偶為成年人，監(jiān)護(hù)法院可以允許其結(jié)婚。關(guān)于訂立遺囑的能力，規(guī)定為年滿16周歲。德國(guó)法上關(guān)于禁治產(chǎn)的規(guī)定也與行為能力相關(guān)。宣告禁治產(chǎn)的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者不能處理自己的事務(wù)；2．因揮霍浪費(fèi)而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者揮霍浪費(fèi)致自己或者家屬有陷于貧困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者因此不能處理自己的事務(wù)，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全?！盵5]（p138）其中，只有精神病人被宣告禁治產(chǎn)人時(shí)才為無(wú)行為能力，而當(dāng)行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費(fèi)或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產(chǎn)的，則為限制行為能力人。

關(guān)于法人的行為能力，各國(guó)法規(guī)定不同。大陸法系國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)、意大利和奧地利等國(guó)的理論通說(shuō)認(rèn)為法人不具有行為能力，英美國(guó)家學(xué)者也持同樣立場(chǎng)。德國(guó)民法只對(duì)法人權(quán)利能力作出了具體規(guī)定，對(duì)其行為能力沒(méi)有具體規(guī)定。《德國(guó)民法典》第26條規(guī)定：“1．社團(tuán)須設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)得以數(shù)人組成之。2．董事會(huì)在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定人的地位?！睆倪@一規(guī)定可以看出，德國(guó)民法上并不承認(rèn)法人具有民事行為能力，而它的董事會(huì)則是它的法定人。但是以瑞士民法為代表的國(guó)家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力?！盵6]我國(guó)《民法通則》第三章中規(guī)定了法人的民事行為能力，第36條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。關(guān)于法人的民事行為能力，并沒(méi)有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒(méi)有規(guī)定作為確定其行為能力的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（三）行為能力確定的依據(jù)

行為能力確定的自然依據(jù)是意思能力。各國(guó)民法中規(guī)定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個(gè)人因素相關(guān)，即行為能力確定的依據(jù)是行為人的意思能力，意思能力的有無(wú)以及大小是確定行為能力狀況的關(guān)鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會(huì)后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會(huì)因?yàn)槠渖眢w機(jī)能，即自然人主體屬性內(nèi)部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對(duì)自然人設(shè)置行為能力的主要依據(jù)。

行為能力確定的社會(huì)依據(jù)是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預(yù)定功能是：

其一，構(gòu)造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨(dú)立、意思自治與監(jiān)護(hù)制度相銜接。所有自然人均具有獨(dú)立人格，享有權(quán)利能力，可以參與民事法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)；民事法律關(guān)系主要通過(guò)法律行為形成，法律行為是意思自治的實(shí)現(xiàn)形式。在市民社會(huì)生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關(guān)系的效力問(wèn)題。各國(guó)對(duì)于行為人欠缺相應(yīng)行為能力的行為一般規(guī)定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過(guò)監(jiān)護(hù)制度解決行為能力欠缺者參與法律關(guān)系問(wèn)題，保護(hù)那些不具有完全行為能力的行為人。

其二，保障實(shí)質(zhì)平等。平等包括形式平等和實(shí)質(zhì)平等，行為能力制度有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。法律規(guī)定所有民事主體的權(quán)利能力一律平等，這樣，權(quán)利能力的設(shè)定就從法律上超越了所有的不平等性，實(shí)現(xiàn)了形式平等；但簡(jiǎn)單一致的平等并不能解決所有的問(wèn)題，行為能力的引入有利于追求實(shí)質(zhì)平等，通過(guò)區(qū)別對(duì)待使民法上的平等達(dá)到了形式平等和實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一。

其三，維護(hù)交易安全與交易秩序。民法制度規(guī)范設(shè)置背后的價(jià)值導(dǎo)向是使市場(chǎng)中大量的交易行為處于相應(yīng)的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對(duì)于無(wú)民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國(guó)通行的做法是一方面賦予法定人以撤銷權(quán)或者追認(rèn)權(quán)，而另一方面也賦予相對(duì)人以催告權(quán)，這也反映了各國(guó)對(duì)相對(duì)人的保護(hù)，這種對(duì)相對(duì)人的保護(hù)是從社會(huì)利益出發(fā)的。

其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術(shù)上設(shè)置了標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)以確定相關(guān)當(dāng)事人民事行為的法律效果。無(wú)民事行為能力人的行為一般不發(fā)生預(yù)期法律效果，其意思表示在民法上是無(wú)效的。限制民事行為能力人只能進(jìn)行與自身行為能力相應(yīng)的民事行為，不得獨(dú)立為重大復(fù)雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對(duì)人催告權(quán)和撤銷權(quán)，只要得到法定人追認(rèn)該行為即有效，否則該行為無(wú)效。完全民事行為能力人的行為依據(jù)自主意志產(chǎn)生法律效果。

二、行為能力運(yùn)用在商主體制度中的矛盾

行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產(chǎn)生諸多矛盾。

（一）經(jīng)營(yíng)行為的意思能力要求高于完全行為能力

商主體的行為是以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為，在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，是一種職業(yè)性行為。如果將經(jīng)營(yíng)行為放到民事關(guān)系中考察，這種經(jīng)營(yíng)行為屬于復(fù)雜行為，對(duì)于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點(diǎn)，限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人被排除在外。商人必須面對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、防范、規(guī)避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業(yè)水準(zhǔn)的能力。

（二）商主體人格基礎(chǔ)中不包含行為能力

商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，不存在生理發(fā)育基礎(chǔ)上的意志成熟問(wèn)題。商自然人的組織結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業(yè)技能為核心要素，結(jié)合少量的營(yíng)業(yè)資本，簡(jiǎn)單的營(yíng)業(yè)設(shè)施，提供某種簡(jiǎn)單的產(chǎn)品服務(wù)；從外部觀察，這種商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為主要是經(jīng)營(yíng)者個(gè)人主導(dǎo)的，其營(yíng)業(yè)體的經(jīng)營(yíng)意志與經(jīng)營(yíng)者個(gè)人意志似乎重合；從內(nèi)部觀察，經(jīng)營(yíng)者本身具有完全行為能力，并且是按照所經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的要求進(jìn)行專業(yè)化塑造，如理發(fā)師掌握理發(fā)技藝。所以，個(gè)人的完全行為能力已經(jīng)升華為專業(yè)的經(jīng)營(yíng)能力。商合伙雖然具有契約性質(zhì)，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)意志的形成、對(duì)外責(zé)任等方面均相對(duì)獨(dú)立于合伙人，商合伙的經(jīng)營(yíng)意志也是通過(guò)法定的制度性程序形成、表達(dá)，與開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的專業(yè)化要求相一致。公司經(jīng)營(yíng)意志通過(guò)內(nèi)部機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)，以法人機(jī)關(guān)形成、表達(dá)和實(shí)現(xiàn)意志，法人機(jī)關(guān)是不存在完全行為能力、限制行為能力和無(wú)行為能力之分的?？傊?，商主體以組織體為人格物質(zhì)基礎(chǔ)，其經(jīng)營(yíng)意志是組織體所包含的機(jī)能，這種經(jīng)營(yíng)意志從來(lái)都是以完全行為能力為基礎(chǔ)。

（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能

首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會(huì)生活關(guān)系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎(chǔ)是生命體，客觀上存在生理發(fā)育過(guò)程和不同的意志成熟狀態(tài)，在民法上反映為無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經(jīng)營(yíng)關(guān)系中的人，以營(yíng)利為宗旨，以營(yíng)業(yè)體為基礎(chǔ)，其經(jīng)營(yíng)能力是企業(yè)設(shè)立的產(chǎn)物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價(jià)值，主體之間的平等是民法基本的價(jià)值追求，民事行為能力設(shè)置的一個(gè)重要作用是通過(guò)差別處理并與權(quán)利能力一起解決了民事主體的實(shí)質(zhì)性平等。在民事法律關(guān)系中，民事行為是意思自治的工具，通過(guò)保護(hù)意志自由調(diào)動(dòng)民事主體積極性，凡是行為人相應(yīng)行為能力范圍內(nèi)的行為均獲得法律效力，其意義在于對(duì)自然人主體性的尊重。商法中的人是經(jīng)營(yíng)關(guān)系中的人，商人是工具性主體，為營(yíng)利和營(yíng)業(yè)而存在，交易安全、市場(chǎng)秩序的價(jià)值高于單個(gè)商主體的存在與經(jīng)營(yíng)自由，商主體在經(jīng)營(yíng)能力范圍內(nèi)能夠提供合格的產(chǎn)品和服務(wù)，所從事的交易符合各方利益和市場(chǎng)秩序，經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)能力范圍內(nèi)部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無(wú)法從縱向劃分為不同的等級(jí)，不能以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，區(qū)分經(jīng)營(yíng)行為不同法律效果的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營(yíng)能力，經(jīng)營(yíng)能力由企業(yè)不同的組織過(guò)程和組織狀態(tài)所塑造，彼此之間存在經(jīng)營(yíng)區(qū)域和資質(zhì)的差異，這種橫向的差異由經(jīng)營(yíng)范圍所標(biāo)示，由商業(yè)登記所確認(rèn)。

（四）行為能力與各類商主體均不兼容

商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運(yùn)用，必須與具體類型的商主體兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業(yè)的知識(shí)和技能，不能以行為能力一般標(biāo)準(zhǔn)即年齡和智力狀況來(lái)進(jìn)行考慮，因?yàn)樯倘吮臼蔷魅?，所有的商人在精神和智力狀況要求上都高于一般的完全行為能力。在法國(guó)法中，規(guī)定未成年人也可以經(jīng)商，可以依法成為商人，但是一旦經(jīng)商成為商人，他的法律地位就發(fā)生變化，就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆袷滦袨槟芰θ?。根?jù)日本民法的規(guī)定，未成年人在一定的條件下可以允許營(yíng)業(yè)，被允許營(yíng)業(yè)的未成年人的營(yíng)業(yè)行為就是當(dāng)然有效的法律行為。所以，用行為能力標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量商人沒(méi)有實(shí)際價(jià)值。

商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對(duì)于自己的商事活動(dòng)承擔(dān)法律責(zé)任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業(yè)本身，只有在將它看作單一民事主體時(shí)，才可認(rèn)為其具有完全行為能力；作為商事主體時(shí)，具有經(jīng)營(yíng)能力，以此判斷其所從事的商事活動(dòng)的合法性和妥當(dāng)性。

商法人制度結(jié)構(gòu)不能容納行為能力。關(guān)于法人的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說(shuō)。第一種是法人擬制說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為自然人才是權(quán)利義務(wù)主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過(guò)是被法律擬制為自然人以確定團(tuán)體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會(huì)中的實(shí)體。因?yàn)榉ㄈ藳](méi)有實(shí)體，沒(méi)有意思能力，當(dāng)然不具有行為能力；第二種是實(shí)在說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，由人組成的團(tuán)體是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的組織體，它在法律上的人格是團(tuán)體固有的，不論國(guó)家是否給予承認(rèn)，它們都是存在的。團(tuán)體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實(shí)在說(shuō)認(rèn)為法人是實(shí)在人，也具有通過(guò)其組織機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實(shí)在說(shuō)的學(xué)者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據(jù)此認(rèn)為法人也具有行為能力則缺乏說(shuō)服力。因?yàn)榉ㄈ说囊馑急硎就ㄟ^(guò)代表機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機(jī)構(gòu)做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無(wú)從區(qū)別法人的意思效果。

總之，行為能力本是私法理論依據(jù)自然人的屬性量身設(shè)計(jì)的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領(lǐng)域，行為能力的設(shè)置缺乏相應(yīng)的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。

三、實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營(yíng)能力

經(jīng)營(yíng)能力對(duì)于商主體的意義類似于行為能力對(duì)于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨(dú)立為何種行為的資格，經(jīng)營(yíng)能力就是確定商事經(jīng)營(yíng)者具體可以為何種商行為的資格。

（一）經(jīng)營(yíng)能力的定位

商主體能力制度應(yīng)該包括：權(quán)利能力和經(jīng)營(yíng)能力制度。權(quán)利能力確立市場(chǎng)準(zhǔn)入資格，只有商主體才能從事經(jīng)營(yíng)行為，非商主體不能從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，權(quán)利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區(qū)別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認(rèn)的結(jié)果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內(nèi)在依據(jù)是其具有經(jīng)營(yíng)能力，只有給具有經(jīng)營(yíng)能力的營(yíng)業(yè)體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業(yè)法人因?yàn)榫哂薪?jīng)營(yíng)能力，都是商主體。事業(yè)單位法人需要依據(jù)是否具有經(jīng)營(yíng)能力區(qū)分。其中，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性事業(yè)單位面向特定社會(huì)群體提供有償服務(wù)，擁有穩(wěn)定的財(cái)源，具備自主經(jīng)營(yíng)、自主管理和自我發(fā)展的能力，具有經(jīng)營(yíng)能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業(yè)單位則由其性質(zhì)決定不能成為商主體。機(jī)關(guān)法人和社會(huì)團(tuán)體法人不能成為商法主體。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第6條規(guī)定：“權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、政府投資的中小學(xué)校不得設(shè)立商人，不得從事商行為。上列機(jī)構(gòu)中在職工作人員和國(guó)有企業(yè)管理人員不得設(shè)立商人，不得從事商行為?！?/p>

對(duì)于有資格參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體，具體有資格進(jìn)行何種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，具體經(jīng)營(yíng)行為是否具有法律效力？從制度設(shè)計(jì)邏輯上看，必須有一種制度來(lái)確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動(dòng)的合法范圍。經(jīng)營(yíng)能力制度解決商主體可以享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)以及可以為何種經(jīng)營(yíng)行為等問(wèn)題，以穩(wěn)定商事秩序。經(jīng)營(yíng)能力用來(lái)確認(rèn)商主體具體可為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的范圍，具體商事活動(dòng)的法律效力由經(jīng)營(yíng)能力來(lái)判斷。

（二）經(jīng)營(yíng)能力的內(nèi)在邏輯

經(jīng)營(yíng)能力依托于商主體自身的組織結(jié)構(gòu)以及其財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)，經(jīng)營(yíng)范圍是商事經(jīng)營(yíng)能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)，商事登記是對(duì)于商事經(jīng)營(yíng)能力的權(quán)威確認(rèn)。

1．經(jīng)營(yíng)能力是營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的機(jī)能。營(yíng)業(yè)資產(chǎn)是形成經(jīng)營(yíng)能力的物質(zhì)基礎(chǔ)，在經(jīng)營(yíng)范圍指引下，企業(yè)內(nèi)部的各種資產(chǎn)要素和人力要素按照技術(shù)規(guī)則和組織規(guī)則，進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成營(yíng)業(yè)體的特定機(jī)能，即經(jīng)營(yíng)能力。如果說(shuō)商人營(yíng)業(yè)的目的是營(yíng)利，那么，營(yíng)業(yè)體只是營(yíng)利的工具，而經(jīng)營(yíng)能力是這種工具所具有的效能，營(yíng)業(yè)體的組織目標(biāo)就是形成預(yù)定的經(jīng)營(yíng)能力。

營(yíng)業(yè)資產(chǎn)是有組織的財(cái)產(chǎn)，它不僅包括物和權(quán)利，而且涵蓋營(yíng)業(yè)活動(dòng)積淀的事實(shí)關(guān)系（包括知名度、信譽(yù)、顧客名單及同上下游協(xié)助商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、營(yíng)業(yè)秘訣等）。在這種組織化的財(cái)產(chǎn)中包含了經(jīng)營(yíng)能力。如果公司需要擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉(zhuǎn)化為具體的資產(chǎn)，按照新增經(jīng)營(yíng)范圍的要求進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成新的經(jīng)營(yíng)能力。

商自然人的經(jīng)營(yíng)能力同樣來(lái)源于依照法定條件和法定程序組織的簡(jiǎn)單營(yíng)業(yè)體。無(wú)論是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、小商販還是手工業(yè)者，他們經(jīng)營(yíng)能力確定的物質(zhì)基礎(chǔ)都是場(chǎng)地、資金、設(shè)備以及專業(yè)的經(jīng)營(yíng)技能。

2．經(jīng)營(yíng)范圍是商事經(jīng)營(yíng)能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)。所有商主體均存在經(jīng)營(yíng)范圍，以公司為例，經(jīng)營(yíng)范圍是指公司所從事的事業(yè)范圍。公司設(shè)立過(guò)程中，先要確定經(jīng)營(yíng)范圍，再圍繞經(jīng)營(yíng)范圍配備相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力，形成相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)能力。不同經(jīng)營(yíng)范圍的公司，需要準(zhǔn)備不同的條件，形成不同的經(jīng)營(yíng)能力。比如，經(jīng)營(yíng)物流業(yè)務(wù)的，必須有一定的運(yùn)輸車輛和必要人數(shù)的司機(jī)；經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)業(yè)務(wù)的，必須有相應(yīng)的生產(chǎn)線和生產(chǎn)工人。公司成立，意味著與公司經(jīng)營(yíng)范圍相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)能力形成并獲得法律認(rèn)可。已經(jīng)形成的經(jīng)營(yíng)能力具有兩個(gè)方面的性質(zhì)，從客觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是各種物質(zhì)資產(chǎn)、人力資本和商標(biāo)等無(wú)形資產(chǎn)按照生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所要求的技術(shù)規(guī)則和管理規(guī)則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是商法所確認(rèn)的一種法律資格，是合法經(jīng)營(yíng)的許可。在客觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是公司實(shí)際具有能力提供何種產(chǎn)品或者服務(wù)，公司的經(jīng)營(yíng)范圍只是公司經(jīng)營(yíng)能力的外部標(biāo)識(shí)。一般情況下，經(jīng)營(yíng)能力與經(jīng)營(yíng)范圍一致；例外情況下，也會(huì)出現(xiàn)實(shí)際的經(jīng)營(yíng)能力小于或者大于經(jīng)營(yíng)范圍的情形。在主觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是合法從事何種商事活動(dòng)的許可，其外部表現(xiàn)是經(jīng)過(guò)合法登記程序確認(rèn)的經(jīng)營(yíng)范圍。即經(jīng)營(yíng)范圍確定公司具體可為何種商事活動(dòng)的范圍，超越經(jīng)營(yíng)范圍的活動(dòng)一般超越了公司的經(jīng)營(yíng)能力，從而喪失了合法性。如果公司的經(jīng)營(yíng)范圍涉及一些特殊事項(xiàng)的，比如要從事銀行、保險(xiǎn)或者證券等特殊的業(yè)務(wù)，設(shè)立這些公司還必須經(jīng)過(guò)相應(yīng)的行政管理部門的審批，這就是法律對(duì)特殊行業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍的限制。在這種情形中，經(jīng)營(yíng)范圍既是經(jīng)營(yíng)能力的外部標(biāo)識(shí)，也是經(jīng)營(yíng)能力的法律依據(jù)。

3．商事登記是對(duì)于經(jīng)營(yíng)能力的權(quán)威確認(rèn)。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規(guī)、商事登記實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營(yíng)業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個(gè)方面性質(zhì)：一方面是國(guó)家對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理而采取的公法措施；另一方面是當(dāng)事人為了獲得商事主體資格和經(jīng)營(yíng)資格所實(shí)施的商事法律行為。

商事登記與經(jīng)營(yíng)能力確立之間的關(guān)系包含兩個(gè)方面：從主觀方面看，商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為，帶有市場(chǎng)準(zhǔn)入的性質(zhì)，商事主體未經(jīng)登記，不能獲得合法的經(jīng)營(yíng)資格，因此，登記在法律效果上具有創(chuàng)設(shè)效力；從客觀方面看，登記只具有確認(rèn)效力，即經(jīng)營(yíng)能力的取得并不以登記為前提，登記只是對(duì)經(jīng)營(yíng)能力的確認(rèn)。因?yàn)樯讨黧w的經(jīng)營(yíng)能力是由其自身的經(jīng)營(yíng)條件所確定的，實(shí)際的經(jīng)營(yíng)能力并非來(lái)源于登記，此時(shí)，登記對(duì)于商主體的意義在于通過(guò)其權(quán)威性增強(qiáng)私法上的公信力。交易對(duì)象依據(jù)登記的經(jīng)營(yíng)范圍識(shí)別相對(duì)人是否具有經(jīng)營(yíng)能力。

4．商人機(jī)關(guān)職能是經(jīng)營(yíng)能力的載體。商人經(jīng)營(yíng)意思通過(guò)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此，其經(jīng)營(yíng)能力依賴健全的組織機(jī)構(gòu)。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內(nèi)部器官需要比較健全。經(jīng)營(yíng)能力依附于商主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機(jī)構(gòu)一般包括股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理以及其法定代表人。股東會(huì)是決策機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，法定代表人是代表機(jī)構(gòu)。法人的意思都是通過(guò)其機(jī)關(guān)中任職的自然人來(lái)表達(dá)。商主體內(nèi)部機(jī)關(guān)通過(guò)職權(quán)職責(zé)體現(xiàn)經(jīng)營(yíng)能力，如重要事項(xiàng)的表決權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、重要文件的查閱權(quán)以及起訴權(quán)等。這些職權(quán)職責(zé)對(duì)于公司機(jī)關(guān)人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應(yīng)該具有相關(guān)的專業(yè)技能。不同行業(yè)的公司要求不同，比如，對(duì)于證券公司，董事就要具備證券相關(guān)業(yè)務(wù)知識(shí)技能；對(duì)于航海公司，就要求航海相關(guān)專業(yè)知識(shí)技能。不同崗位的專業(yè)要求也不同，如股東需要決策能力，而經(jīng)理需要經(jīng)營(yíng)能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經(jīng)營(yíng)能力。

（三）經(jīng)營(yíng)能力的功能

1．市場(chǎng)秩序的預(yù)先安排。在宏觀方面，通過(guò)經(jīng)營(yíng)能力制度，對(duì)于市場(chǎng)秩序進(jìn)行預(yù)先安排。其基本的作用機(jī)理是：一方面賦予具有客觀經(jīng)營(yíng)能力、能夠有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者以主體資格，確認(rèn)其經(jīng)營(yíng)資格，并且承認(rèn)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法性。另一方面，對(duì)于不具有客觀經(jīng)營(yíng)能力、不能有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者拒絕賦予其主體資格和經(jīng)營(yíng)資格，將其排除在市場(chǎng)之外，或者拒絕承認(rèn)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法性。

2．商主體資格的賦予依據(jù)。從形式邏輯上看是先通過(guò)權(quán)利能力賦予主體資格，在此基礎(chǔ)上考慮經(jīng)營(yíng)能力。但是，經(jīng)營(yíng)能力與商主體資格之間關(guān)系的實(shí)際邏輯是：人們基于營(yíng)利需要，對(duì)于具有各種經(jīng)營(yíng)能力的營(yíng)業(yè)體賦予商主體資格；當(dāng)市場(chǎng)充滿了這些營(yíng)業(yè)體，成為人們?nèi)粘Ｉ钪写蚪坏赖幕緦?duì)象，為了獲得效率，從技術(shù)上將這個(gè)組織體簡(jiǎn)化為一個(gè)單一化的人，賦予其民法獨(dú)立人格。所以，一個(gè)營(yíng)業(yè)體所具有的經(jīng)營(yíng)能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎(chǔ)。

3．經(jīng)營(yíng)行為效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般的判斷是：具備經(jīng)營(yíng)能力的經(jīng)營(yíng)行為具有合法性，能夠獲得預(yù)期法律效果；不具備經(jīng)營(yíng)能力的經(jīng)營(yíng)行為不具有合法性，不能獲得預(yù)期法律效果。實(shí)踐中的經(jīng)營(yíng)能力通過(guò)經(jīng)營(yíng)范圍和經(jīng)營(yíng)資質(zhì)表現(xiàn)出來(lái)，超越經(jīng)營(yíng)范圍一般就不具有經(jīng)營(yíng)能力，超出經(jīng)營(yíng)范圍的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)當(dāng)然不具有合法性。只是在一般業(yè)務(wù)中，公司超越經(jīng)營(yíng)范圍的行為，并不一定對(duì)于相對(duì)方不利，無(wú)需由國(guó)家法律一概予以否定。所以需要容許相對(duì)人依據(jù)自身的利益立場(chǎng)對(duì)于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對(duì)相對(duì)方承擔(dān)私法上的財(cái)產(chǎn)性責(zé)任，如果這種缺乏經(jīng)營(yíng)能力的行為威脅了社會(huì)公共安全和社會(huì)秩序，則通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)定否定其效力，并進(jìn)而產(chǎn)生行政法和刑法上的責(zé)任。

注釋:

[1][羅馬]查士丁尼．法學(xué)總論——法學(xué)階梯[m]．張企泰，譯．北京：商務(wù)印書(shū)館，1989．

[2]米?。馑急硎痉治鯷j]．法學(xué)研究，2004（4）：30－38．

[3][德]k·茨威格特，h·克茨．比較法總論[m]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，2003：118．

[4]謝懷栻．外國(guó)民商法精要[m]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡爾·拉倫茨．德國(guó)民法通論[m]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003．

篇7

中圖分類號(hào)：G712 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1674-9324（2013）17-0061-03

一、工作過(guò)程為導(dǎo)向與文科類基礎(chǔ)課程改革的困境

所謂的工作過(guò)程就是指“為了完成某一件工作任務(wù)同時(shí)能夠獲得工作成果而進(jìn)行的一個(gè)完整的工作程序”。以工作過(guò)程為導(dǎo)向的課程改革，是職業(yè)教育改革中的主流觀點(diǎn)。但是在課程改革初期，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)：無(wú)論是與理工科類課程相比，還是與文科類核心技能課程相比，這些基礎(chǔ)課程普遍重知識(shí)的講授和理論的傳播，輕應(yīng)用技能和動(dòng)手操作。長(zhǎng)期以來(lái)，這些?？苹A(chǔ)課程只是縮小版本科基礎(chǔ)課，除了知識(shí)范圍有所不同，其余都嚴(yán)格秉承傳統(tǒng)。因此注重基礎(chǔ)知識(shí)和理念素養(yǎng)培養(yǎng)的這些基礎(chǔ)課程，并不能適應(yīng)姜大源教授的“工學(xué)結(jié)合課程改革工作過(guò)程系統(tǒng)化”及任務(wù)和流程等為導(dǎo)向的課程重新開(kāi)發(fā)思路。既不能直接照搬照抄“工作過(guò)程”為任務(wù)和導(dǎo)向的方法，也不能停滯不前繼續(xù)保留原有的課程模式，否則課程建設(shè)將很難適應(yīng)整個(gè)法律專業(yè)課程體系改革的思路，在高職教育中就失去了繼續(xù)存在的價(jià)值。一時(shí)間文科類基礎(chǔ)課程的改革在整個(gè)高職課程改革大好前景之下遭遇到瓶頸，陷入了困境。

二、走出困境：非工作流程導(dǎo)向的創(chuàng)新，以法律現(xiàn)象的認(rèn)知規(guī)律為流程，創(chuàng)造課程設(shè)計(jì)新理念

帶著課程改革中的困惑，課程組成員多人多次聽(tīng)取了姜大源教授的特色講座，認(rèn)真分析研究其所提倡的“工作流程為導(dǎo)向”的改革思路與基礎(chǔ)課程理念培養(yǎng)目標(biāo)的不同點(diǎn)和關(guān)聯(lián)點(diǎn)，積極探索基礎(chǔ)課程改革的新途徑、尋求新思路。幾經(jīng)努力，終于找到了突破點(diǎn)。我們發(fā)現(xiàn)，雖然法學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)中沒(méi)有工作流程和任務(wù)，但認(rèn)識(shí)這些法學(xué)基本知識(shí)的過(guò)程（從簡(jiǎn)單的社會(huì)現(xiàn)象和行為的認(rèn)識(shí)到復(fù)雜的法律現(xiàn)象和法律行為的認(rèn)識(shí)過(guò)程），也體現(xiàn)出行動(dòng)的先后順序性。我們暫且將這種對(duì)知識(shí)“從簡(jiǎn)單到復(fù)雜”的認(rèn)知過(guò)程，稱之為“非工作”流程。每一個(gè)知識(shí)的認(rèn)知作為一項(xiàng)任務(wù)，剛好與“以工作過(guò)程為任務(wù)導(dǎo)向”的設(shè)計(jì)思路相吻合。同理文科類基礎(chǔ)課程都擔(dān)負(fù)著傳播專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)的任務(wù)，將這種傳播任務(wù)轉(zhuǎn)換成學(xué)生認(rèn)知專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)的過(guò)程，將對(duì)專業(yè)基礎(chǔ)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)過(guò)程當(dāng)成一種工作任務(wù)，將獲得職業(yè)素養(yǎng)當(dāng)成工作成果，完全符合姜大源教授“工作過(guò)程”為導(dǎo)向的概念，也與基礎(chǔ)課程在整個(gè)課程體系中的基礎(chǔ)地位相統(tǒng)一。因此在基礎(chǔ)課程體系中，將“工作過(guò)程為導(dǎo)向”進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為“認(rèn)知過(guò)程為導(dǎo)向”，是對(duì)“工作過(guò)程為導(dǎo)向”的思路的創(chuàng)新，它解決了認(rèn)知知識(shí)類基礎(chǔ)課程的設(shè)計(jì)思路，是對(duì)非操作性工作過(guò)程的延伸解釋。

三、《法學(xué)基礎(chǔ)》課程改革的成效

在此基礎(chǔ)上，課程組重新梳理了《法學(xué)基礎(chǔ)》的改革設(shè)計(jì)思路，將“工學(xué)結(jié)合課程改革工作過(guò)程系統(tǒng)化”的理念進(jìn)行轉(zhuǎn)化和提升，同時(shí)也吸取了法律類其他專業(yè)核心技能課程改革的方法，提煉出了以“認(rèn)知社會(huì)現(xiàn)象和法律現(xiàn)象”為導(dǎo)向的基礎(chǔ)課程改革思路。并在此基礎(chǔ)上，重新挑選合適的學(xué)習(xí)內(nèi)容進(jìn)行排列組合，同時(shí)以“認(rèn)知某一現(xiàn)象”為載體設(shè)計(jì)學(xué)習(xí)情境，創(chuàng)新和摸索出了一套法律類專業(yè)基礎(chǔ)課程從純理論知識(shí)教學(xué)到注重能力技能傳授的理論實(shí)踐并重的教學(xué)模式改革方法。

1.完成特色教材的編寫。在教學(xué)知識(shí)點(diǎn)的選取上，《法學(xué)基礎(chǔ)》以法理學(xué)與憲法學(xué)為藍(lán)本進(jìn)行選擇，開(kāi)創(chuàng)了高職法律類專業(yè)法學(xué)基礎(chǔ)課程的先河。以此為基礎(chǔ)，我們組織了多年從事高職法律課程教學(xué)的教師和行業(yè)資深專家共同編寫了《法學(xué)基礎(chǔ)與憲法》教材，已于2009年6月正式出版。在這本教材中，我們根據(jù)專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)，遵循高職學(xué)生自身的認(rèn)知規(guī)律和理論教學(xué)必須夠用的原則，緊密結(jié)合近年來(lái)有關(guān)專業(yè)人才培養(yǎng)模式和法律基礎(chǔ)理論課程教學(xué)模式改革實(shí)踐，對(duì)法學(xué)基礎(chǔ)理論和憲法課程教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行了全新的整合，并緊緊圍繞社會(huì)發(fā)展、人的活動(dòng)、國(guó)家形態(tài)和法律關(guān)系四個(gè)基本要素，盡量按照其內(nèi)在邏輯聯(lián)系和客觀現(xiàn)實(shí)關(guān)系來(lái)重新構(gòu)建學(xué)習(xí)內(nèi)容單元和設(shè)計(jì)教學(xué)進(jìn)程，著力培養(yǎng)學(xué)生基本法律素養(yǎng)。目前該教材在法律類高職高專學(xué)生中的適用面十分廣泛。

2.以學(xué)習(xí)情境為載體，從學(xué)科型教學(xué)向行動(dòng)型教學(xué)轉(zhuǎn)變。在《法學(xué)基礎(chǔ)》教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計(jì)上，我們選擇了12個(gè)不同的知識(shí)點(diǎn)為不同的學(xué)習(xí)情境，并以此為載體設(shè)計(jì)學(xué)習(xí)單元，已經(jīng)完全摒棄了法學(xué)學(xué)科傳統(tǒng)復(fù)雜的純理論知識(shí)體系，基本實(shí)現(xiàn)了知識(shí)點(diǎn)從學(xué)科型向行動(dòng)型的轉(zhuǎn)變。從課程大綱看，這12個(gè)學(xué)習(xí)情境的編排順序，均以學(xué)生對(duì)現(xiàn)象的認(rèn)知規(guī)律為導(dǎo)向，從簡(jiǎn)單到復(fù)雜，從一般到特殊，從社會(huì)到法律，從一般法律認(rèn)識(shí)到專業(yè)法律思維養(yǎng)成的規(guī)律設(shè)置課程的整體內(nèi)容體系，可以說(shuō)完全符合高職課程改革的思路和趨勢(shì)。同時(shí)這12個(gè)學(xué)習(xí)情境的設(shè)立，也與不同的認(rèn)知法律的行動(dòng)領(lǐng)域相適應(yīng)，符合培養(yǎng)學(xué)生法律基本素養(yǎng)技能的要求，因此我們認(rèn)為，《法律基礎(chǔ)》課程以學(xué)習(xí)情境為載體的設(shè)計(jì)，開(kāi)拓了文科類專業(yè)基礎(chǔ)課程“認(rèn)知過(guò)程為導(dǎo)向”的課程開(kāi)發(fā)新思路，完全適應(yīng)并創(chuàng)新了高職課程改革以行動(dòng)領(lǐng)域和認(rèn)知規(guī)律為導(dǎo)向的改革思路。雖然說(shuō)從細(xì)節(jié)方面還有很多值得推敲的地方，但從整體而言，其行動(dòng)領(lǐng)域和認(rèn)知規(guī)律為導(dǎo)向的前瞻性還是非常突出。

3.摒棄純理論的單一教學(xué)模式，加大實(shí)踐教學(xué)的比例。傳統(tǒng)的法學(xué)基礎(chǔ)課教學(xué)，往往只重視知識(shí)的傳授而沒(méi)有技能的培養(yǎng)，高職法學(xué)基礎(chǔ)課程的講授必須徹底摒除這一陋病。因此我們?cè)谶@門法學(xué)基礎(chǔ)課程的設(shè)置時(shí)，加大了實(shí)踐教學(xué)的比例，制訂了實(shí)訓(xùn)方案，讓學(xué)生走出課堂，走向社會(huì)，通過(guò)實(shí)地考察，增加感性認(rèn)識(shí)，通過(guò)觀摩實(shí)務(wù)部門的工作，學(xué)習(xí)把理論知識(shí)與實(shí)際工作相結(jié)合進(jìn)行理解、消化，擴(kuò)大知識(shí)面，學(xué)習(xí)理清思路，掌握法律人的邏輯推演、分析問(wèn)題的方法。同時(shí)在課堂上開(kāi)設(shè)專題討論課和模擬實(shí)訓(xùn)課，要求學(xué)生設(shè)身處地的扮演角色，進(jìn)入情景，通過(guò)有參照物的法律實(shí)踐掌握知識(shí)與理論。

四、對(duì)專業(yè)基礎(chǔ)課程改革的思考

通過(guò)這幾年在法學(xué)基礎(chǔ)課程建設(shè)的實(shí)踐摸索，從開(kāi)始的一頭霧水到如今的思路清晰，課程建設(shè)組在對(duì)高職專業(yè)基礎(chǔ)課程的建設(shè)和改革方面有了一些切身的感受，以供分享。

1.定位要準(zhǔn)確。無(wú)論哪個(gè)專業(yè)，都離不開(kāi)專業(yè)基礎(chǔ)課程，這是整個(gè)專業(yè)知識(shí)體系的基礎(chǔ)和基石。但同時(shí)也必須要看到，高職教學(xué)與本科教學(xué)目標(biāo)的不同，專業(yè)基礎(chǔ)課程在高職各個(gè)專業(yè)課程中的地位也必然不同于本科專業(yè)。如果開(kāi)拓和轉(zhuǎn)變思維，將專業(yè)基礎(chǔ)課程在整個(gè)專業(yè)課程建設(shè)中進(jìn)行重新的定位，是在進(jìn)行課程建設(shè)之前必須要理清的思路。首先必須摒棄專業(yè)基礎(chǔ)課程的純理論課程地位，樹(shù)立專業(yè)基礎(chǔ)課程的基本素養(yǎng)、基本技能、基本分析能力等培養(yǎng)功能的認(rèn)識(shí)。因此專業(yè)基礎(chǔ)課程的定位，“基礎(chǔ)”不能少，但必須從“基礎(chǔ)知識(shí)”向“基礎(chǔ)能力”和“基本技能”的定位進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

2.目標(biāo)要明確。課程改革的目標(biāo)，必須要明確，要有的放矢，這是在“定位準(zhǔn)確”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步深入實(shí)際的明確，就是必須要將課程改革的目標(biāo)與所屬專業(yè)的改革發(fā)展及建設(shè)目標(biāo)緊密結(jié)合起來(lái)。任何一門課程的改革，都離不開(kāi)專業(yè)的建設(shè)目標(biāo)，每一個(gè)專業(yè)對(duì)其整個(gè)專業(yè)框架下的課程設(shè)置均具有其現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)性，所以每一個(gè)課程的建設(shè)必然不能離開(kāi)專業(yè)的建設(shè)總目標(biāo)。以《法學(xué)基礎(chǔ)》為例，在法律系三個(gè)專業(yè)中，其均為專業(yè)基礎(chǔ)課，但三個(gè)專業(yè)的側(cè)重點(diǎn)都有所不同，對(duì)法律事務(wù)專業(yè)而言，法學(xué)基礎(chǔ)課程要實(shí)現(xiàn)其分析法律關(guān)系等基礎(chǔ)能力和基本技能的培養(yǎng)，而對(duì)司法警務(wù)和法律文秘專業(yè)而言，則更側(cè)重于認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象等基礎(chǔ)能力的培養(yǎng)。因此同為專業(yè)基礎(chǔ)課程，必須要針對(duì)和結(jié)合不同專業(yè)的建設(shè)目標(biāo)，明確本課程的建設(shè)目標(biāo)。

3.內(nèi)容要適當(dāng)。作為高職的專業(yè)基礎(chǔ)課程，其教學(xué)內(nèi)容的選擇，應(yīng)當(dāng)避免深?yuàn)W，而應(yīng)當(dāng)選擇淺顯易懂。那么在高職教學(xué)中，要培養(yǎng)學(xué)生的是動(dòng)手的能力，以此為出發(fā)點(diǎn)，簡(jiǎn)單、淺顯的基礎(chǔ)知識(shí)夠用即可，而基本技能操作的知識(shí)點(diǎn)則需要提前進(jìn)入專業(yè)基礎(chǔ)課程的教學(xué)內(nèi)容中，為將來(lái)學(xué)生繼續(xù)學(xué)習(xí)專業(yè)技能奠定基礎(chǔ)。

4.方法要靈活這是指將教學(xué)理念和教學(xué)內(nèi)容付諸實(shí)施的教學(xué)方法和手段要靈活，即使是實(shí)踐教學(xué)方法，也要根據(jù)教學(xué)對(duì)象、現(xiàn)實(shí)情況的不斷變化而進(jìn)行靈活的處理。以《法學(xué)基礎(chǔ)》為例，同為專題討論分析法，不同的老師就創(chuàng)造出了不同的實(shí)施方法，如學(xué)生參與式教學(xué)法、話題討論法、案例模擬法等等，都是針對(duì)不同學(xué)生采取的靈活的教學(xué)方法。因此，不拘一格的靈活教學(xué)手段是將所有的上述課程改革思路和方法運(yùn)用到實(shí)踐中去產(chǎn)生實(shí)際效果的良方。

參考文獻(xiàn)：

[1]姜大源.工作過(guò)程導(dǎo)向的高職課程開(kāi)發(fā)探索與實(shí)踐——國(guó)家示范性高等職業(yè)院校課程開(kāi)發(fā)案例匯編[M].北京：高等教育出版社，2008.

篇8

    一、財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)及其分類標(biāo)準(zhǔn)

    財(cái)產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利體系中的基本類別，它是“以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的，以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容的權(quán)利”，[①]包括物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)等。財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)是民事權(quán)利的基本分類，其分類是以民事權(quán)利的內(nèi)容，即民事權(quán)利所體現(xiàn)利益的不同作為標(biāo)準(zhǔn)的。

    財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的區(qū)別涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)造的外部問(wèn)題。在傳統(tǒng)民法理論中，權(quán)利標(biāo)的所指向的利益是劃分兩類權(quán)利的基本標(biāo)準(zhǔn)。換言之，基于財(cái)產(chǎn)利益與人身利益的差異，我們可以將民事權(quán)利概括地分為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。在民事權(quán)利體系中采取財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩分法，是一種傳統(tǒng)的分類方法，但這種技術(shù)方法的困難之處在于如何進(jìn)行權(quán)利的“兩分”。進(jìn)言之，財(cái)產(chǎn)利益或經(jīng)濟(jì)利益的有無(wú)雖是上述利益“兩分”的標(biāo)準(zhǔn)，但并非絕對(duì)。一般認(rèn)為，以主體自身的人身利益為標(biāo)的的權(quán)利，當(dāng)為人身權(quán)；但不可斷言，財(cái)產(chǎn)權(quán)一定就是以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容的權(quán)利。謝懷栻先生認(rèn)為，沒(méi)有金錢價(jià)值的給付也可以成為債權(quán)的內(nèi)容。德國(guó)民法典第241條規(guī)定債權(quán)人可以向債務(wù)人請(qǐng)求給付，但德國(guó)法對(duì)給付的解釋，已不以金錢價(jià)值為必要。日本民法典第399條更是明確規(guī)定“雖不能以金錢估算者，也可以作為債權(quán)的標(biāo)的”。[②]先生認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地將“經(jīng)濟(jì)利益”作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的定義標(biāo)準(zhǔn)。諸如一些無(wú)直接經(jīng)濟(jì)利益的標(biāo)的，如好友之書(shū)簡(jiǎn)、愛(ài)妻之遺發(fā)等，不納入財(cái)產(chǎn)權(quán)顯然不合邏輯。[③]除此之外，筆者認(rèn)為，主體的人格、身份，在一般情況下是為人身利益而成為人身權(quán)的標(biāo)的，但在有的情況下因具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而可歸類于財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象。企業(yè)法人的名稱、名譽(yù)、榮譽(yù)，在人身權(quán)范疇內(nèi)可構(gòu)成名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)之權(quán)利形態(tài)；但在財(cái)產(chǎn)權(quán)的視野中，又可表現(xiàn)為商號(hào)權(quán)、商譽(yù)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)。上述情況表明了財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)兩分法的困境：一是權(quán)利的分類標(biāo)準(zhǔn)尚存有疑義，二是某些權(quán)利的基本屬性不易簡(jiǎn)單確認(rèn)。關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的定義標(biāo)準(zhǔn)，在世界范圍內(nèi)都未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。法國(guó)學(xué)者將法律意義上的財(cái)產(chǎn)描述為一種“利益”，它能滿足人類的物質(zhì)需要。[④]德國(guó)學(xué)者認(rèn)為只有具有“金錢價(jià)值”的權(quán)利才屬于財(cái)產(chǎn)。[⑤]由此可見(jiàn)，在多數(shù)學(xué)者的看法中，權(quán)利的兩分法是以有無(wú)經(jīng)濟(jì)利益為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的。但有的日本學(xué)者則采取不直接定義的歸類法，即對(duì)人格權(quán)和身份權(quán)進(jìn)行定義，然后將“其他一切權(quán)利”歸類為財(cái)產(chǎn)權(quán)。[⑥]本人認(rèn)為，無(wú)論采取什么方法，它們都是學(xué)理上對(duì)于民事權(quán)利的利益內(nèi)容和實(shí)質(zhì)意義進(jìn)行的主觀評(píng)價(jià)。此外，這種分類技術(shù)，有助于權(quán)利制度設(shè)計(jì)和權(quán)利體系構(gòu)建，在法律規(guī)范方面也具有可適用性。總之，兩分法雖不是一個(gè)完善無(wú)缺的分類理論，但卻是我們構(gòu)建財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的學(xué)理基礎(chǔ)。

    在財(cái)產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部，因具體實(shí)現(xiàn)利益或標(biāo)的的不同，該類權(quán)利又有更為具體的劃分：（1）財(cái)產(chǎn)權(quán)的指向是某一“物件”，[⑦]這種權(quán)利被稱為對(duì)物的權(quán)利，即物權(quán)；（2）財(cái)產(chǎn)權(quán)的指向是特定人的“給付”（即履行特定的行為），這種權(quán)利被稱為對(duì)人的權(quán)利，即債權(quán)。在傳統(tǒng)上，財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)與債權(quán)兩大類。[⑧]知識(shí)產(chǎn)權(quán)是后世出現(xiàn)的新型財(cái)產(chǎn)權(quán)，由于其標(biāo)的是無(wú)形體的精神產(chǎn)品，亦稱為無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)。上述三類財(cái)產(chǎn)權(quán)的劃分，有著明確的界限：以財(cái)產(chǎn)利益的物質(zhì)性與非物質(zhì)性為標(biāo)準(zhǔn)，支配性財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分為對(duì)物之物權(quán)與對(duì)知識(shí)產(chǎn)品之知識(shí)產(chǎn)權(quán)。以財(cái)產(chǎn)利益的直接支配性與請(qǐng)求履行性為標(biāo)準(zhǔn)，前者產(chǎn)生具支配權(quán)屬性的物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)，后者產(chǎn)生具請(qǐng)求權(quán)特性的債權(quán)。在這里，客體的差異性依然是財(cái)產(chǎn)權(quán)分類的基礎(chǔ)。德國(guó)學(xué)者拉倫茨將權(quán)利客體分為兩種：一種是指支配權(quán)或利用權(quán)的標(biāo)的，又稱第一順位的權(quán)利客體；另一種是指主體可以通過(guò)法律行為予以處分的標(biāo)的，亦稱第二順位的權(quán)利客體。[⑨]在拉倫茨看來(lái)，第一順位的權(quán)利主體，是不依法律規(guī)定而事實(shí)存在的標(biāo)的物，包括有體物與無(wú)體的精神產(chǎn)品，前者如動(dòng)產(chǎn)物和不動(dòng)產(chǎn)物，后者如作品和發(fā)明；第二順位的權(quán)利客體，則是依法律規(guī)定而作為客體看待的權(quán)利，即是將某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為一個(gè)整體看待的處分標(biāo)的。[⑩]拉倫茨的客體分類理論對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的劃分不無(wú)意義：所有權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)是為支配性財(cái)產(chǎn)權(quán)，其客體無(wú)論是否具有物質(zhì)屬性，概為體現(xiàn)一定物質(zhì)利益或精神利益之事物，有體物表現(xiàn)為客觀實(shí)在性，知識(shí)產(chǎn)品表現(xiàn)為可認(rèn)知性、可再現(xiàn)性。[11]借用拉倫茨的說(shuō)法，該類權(quán)利的客體，只能是第一順位的事實(shí)存在之標(biāo)的。至于債權(quán)、繼承權(quán)以及其他物權(quán)，或?yàn)檎?qǐng)求權(quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)，或?yàn)槠诖龣?quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)，或?yàn)樵谒怂形锷显O(shè)定之財(cái)產(chǎn)權(quán)，其客體除一般意義的標(biāo)的物外，還涉及依法律規(guī)定而作為客體看待的權(quán)利（無(wú)體物） .拉倫茨認(rèn)為，“債務(wù)人給付的標(biāo)的（客體）”，即是“債務(wù)人應(yīng)該通過(guò)他的給付行為提供給債權(quán)人的一種‘事物’，例如，使債權(quán)人占有某物、取得某物的所有權(quán)或取得其他權(quán)利、或取得一筆款項(xiàng)及其他由債務(wù)人實(shí)施的某種‘成果’。”[12]謝懷栻認(rèn)為，繼承權(quán)所指向的遺產(chǎn)，即是取得遺產(chǎn)上的各種權(quán)利，包括各種物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利的集合。[13]梁慧星等人認(rèn)為，所有權(quán)的客體，只能是有體之物；但他物權(quán)則可能以某些財(cái)產(chǎn)權(quán)作為其客體，如權(quán)利用益物權(quán)、權(quán)利質(zhì)押物權(quán)等。[14]上述觀點(diǎn)說(shuō)明，與所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，此類財(cái)產(chǎn)權(quán)可以以其他財(cái)產(chǎn)權(quán)即無(wú)體物作為其客體。

    從羅馬法到近代法，財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本分類與體系構(gòu)建的一般理論有著其合理性意義，但是我們并不能將其看作是僵化的分析模式。在現(xiàn)代民事權(quán)利體系中，一些具有雙重屬性的權(quán)利，并不能簡(jiǎn)單地適用財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的兩分法；物權(quán)與債權(quán)的二元體系，說(shuō)到底是一種物質(zhì)化的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，尚缺乏接納非物質(zhì)性權(quán)利形態(tài)的制度空間。面對(duì)新的財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象與新的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)體系需要做出新的安排。

    二、財(cái)產(chǎn)權(quán)類型擴(kuò)張與制度變革

    自羅馬法以來(lái)，財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所發(fā)生的制度創(chuàng)新與變革，從來(lái)就沒(méi)有停息過(guò)。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)財(cái)富形態(tài)發(fā)生很大的變化，新的財(cái)產(chǎn)權(quán)類型不斷涌現(xiàn)，從而對(duì)傳統(tǒng)的私法制度帶來(lái)重大的沖擊。關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的新制度安排，立法者一般采取兩種做法：一是對(duì)現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)權(quán)做出擴(kuò)張解釋，以原有的權(quán)利類型包容新的財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象；二是打破傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)固有模式，以新的權(quán)利類型創(chuàng)設(shè)出新的財(cái)產(chǎn)制度。這種制度創(chuàng)新與變革表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)權(quán)各個(gè)領(lǐng)域，例如，由于所有權(quán)各項(xiàng)權(quán)能的分離，形成多重主體對(duì)同一標(biāo)的物的利用，產(chǎn)生了與所有權(quán)迥異的財(cái)產(chǎn)權(quán)；在客體物利用途徑不斷擴(kuò)展的情況下，他物權(quán)制度得以重新規(guī)制，出現(xiàn)了諸多新型用益物權(quán)；債權(quán)的“物權(quán)化”與“證券化”的結(jié)果，使得物權(quán)與債權(quán)的界限日益模糊，某些“債權(quán)”由此具有新的法律屬性；知識(shí)產(chǎn)權(quán)日益豐富多彩，新的權(quán)利形態(tài)陸續(xù)產(chǎn)生，從而導(dǎo)致現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系不斷擴(kuò)充；一般人格利益逐漸演變成商業(yè)人格利益，在現(xiàn)代法的框架下，構(gòu)建了與傳統(tǒng)人格權(quán)有別的商事人格權(quán)?，F(xiàn)對(duì)上述情形分別述之：

    所有權(quán)權(quán)能分離與股權(quán)。股權(quán)，又稱股東權(quán)。在股份公司中，股東將其出資財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，轉(zhuǎn)化為僅對(duì)出資財(cái)產(chǎn)價(jià)值形態(tài)享有收益權(quán)為主的股權(quán)。關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，我國(guó)理論界有所有權(quán)說(shuō)、債權(quán)說(shuō)和社員權(quán)說(shuō)三大流派。上述理論不無(wú)缺漏之處?！八袡?quán)說(shuō)”有股東“共有權(quán)”和股東、公司“雙重所有權(quán)”之分。這種理論無(wú)法解釋股東對(duì)公司財(cái)產(chǎn)最終處分權(quán)的喪失，進(jìn)言之，股東的利潤(rùn)分配權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等，都不是對(duì)物的支配權(quán)。[15]“債權(quán)說(shuō)”主張出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，股東僅有請(qǐng)求返還剩余財(cái)產(chǎn)、分配利潤(rùn)之債權(quán)。這種理論無(wú)法說(shuō)明股東的表決權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)和股份處置權(quán)的基本屬性，無(wú)法區(qū)別股東對(duì)公司的投資行為與債權(quán)人購(gòu)買公司債券的行為的差異。[16]“社員權(quán)說(shuō)”強(qiáng)調(diào)股東以出資大小為代價(jià)獲得相應(yīng)社員資格，并基于該資格享有社員權(quán)利。這種權(quán)利兼有財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性?！吧鐔T權(quán)說(shuō)”破壞了人們對(duì)社員權(quán)的一般認(rèn)識(shí)，將人合性質(zhì)的社團(tuán)之社員權(quán)，簡(jiǎn)單套用于以出資為條件的公司股東，其推論容易引起爭(zhēng)論；同時(shí)，該理論將以間接管理公司財(cái)產(chǎn)、保證實(shí)現(xiàn)股東利益為目的的表決權(quán)，歸類為非財(cái)產(chǎn)權(quán)，其理由并不充分。[17]上述情況表明，股權(quán)從整體上看既不是所有權(quán)也不是債權(quán)：其一，它突破了所有權(quán)靜態(tài)的歸屬性和本體的完整性，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)及其權(quán)能的最大分離，將人們利用財(cái)產(chǎn)的方式由實(shí)物形態(tài)財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)排他支配，轉(zhuǎn)化為證券形態(tài)財(cái)產(chǎn)的利益分享；其二，它突破了所有權(quán)的單一形式與固有結(jié)構(gòu)，形成了具有“權(quán)利束”特征的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這一權(quán)利的實(shí)質(zhì)是所有權(quán)中的支配、處分與收益三項(xiàng)權(quán)能以及債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)能組合而成的新權(quán)利。相當(dāng)于物權(quán)與債權(quán)來(lái)說(shuō)，股權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也是一種集合的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

    所有權(quán)權(quán)能分離與信托權(quán)。信托作為一種轉(zhuǎn)移與管理財(cái)產(chǎn)的制度，起源于中世紀(jì)英國(guó)，后為大陸法系國(guó)家所接受。在信托關(guān)系中，信托人將信托財(cái)產(chǎn)交給受托人管理，受托人取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，受益人則享有信托利益的收益權(quán)。信托權(quán)是為何物？具言之，受托人和受益人享有的權(quán)利具有什么性質(zhì)？這些顯然不能沿用傳統(tǒng)的所有權(quán)理論來(lái)解釋。英美法系學(xué)者從分割財(cái)產(chǎn)權(quán)的立場(chǎng)從發(fā)，主張以“雙重所有權(quán)”來(lái)闡釋信托關(guān)系的本質(zhì)，即受托人是普通法上所有人或名義所有人，而受益人則為衡平法上所有人或事實(shí)所有人。[18]大陸法系學(xué)者則借用傳統(tǒng)民法的理論與概念范疇，對(duì)信托制度做出了各種各樣的說(shuō)明。主要觀點(diǎn)有：一是“物權(quán)—債權(quán)說(shuō)”，即受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與受益人對(duì)受托人的債權(quán)；二是“物權(quán)—權(quán)（管理權(quán)）”說(shuō)，即受益人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與受托人為受益人的權(quán)（管理權(quán)）。[19]信托制度的法律構(gòu)造對(duì)傳統(tǒng)上具有絕對(duì)主義與單一形式特點(diǎn)的所有權(quán)是一種挑戰(zhàn)：首先，它意味信托財(cái)產(chǎn)之上“權(quán)”與“利”的分離。在大陸法系的理論看來(lái)，是所有權(quán)權(quán)能的分離，即處分（管理）權(quán)歸于受托人，收益（利益支配）權(quán)屬于受益人；而就英美法系的學(xué)說(shuō)看來(lái)，是“權(quán)利束”的組合形式，即受托人的權(quán)利與受益人的權(quán)利共同構(gòu)成信托財(cái)產(chǎn)上權(quán)利的完整內(nèi)容。其次，它突破了傳統(tǒng)民法所構(gòu)建的物權(quán)與債權(quán)的二元體系。在信托關(guān)系中，受托人享有名義上的所有權(quán)和完整的管理權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)；而受益人的權(quán)利，既有請(qǐng)求受托人給付利益之債權(quán)，也有行使撤銷與追及之物權(quán)。受托人的權(quán)利與受益人的權(quán)利組合構(gòu)成信托關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種權(quán)利的法律性質(zhì)有待進(jìn)一步研究，但毫無(wú)疑問(wèn)的是，它與傳統(tǒng)的所有權(quán)有別，不能簡(jiǎn)單地歸類于物權(quán)抑或債權(quán)。

    物的觀念更新與新的用益物權(quán)?，F(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在社會(huì)生活的廣泛運(yùn)用，使得原來(lái)不為人們認(rèn)識(shí)和控制的事物變成了權(quán)利設(shè)定的對(duì)象。物的概念擴(kuò)張與物的利用途徑擴(kuò)展，直接影響著傳統(tǒng)的物權(quán)法體系，諸如相鄰權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)制度面臨著擴(kuò)充解釋或重新規(guī)制的必要。

    一是環(huán)境物權(quán)。環(huán)境作為人類生存和發(fā)展的必不可少的條件和基礎(chǔ)，表現(xiàn)為一種自然資源的基本屬性。工業(yè)的發(fā)展造成了自然環(huán)境的惡化，使人們的生存受到威脅。為此，一些環(huán)境法學(xué)者提出，環(huán)境資源具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值和生態(tài)價(jià)值的雙重內(nèi)容，環(huán)境資源就其整體而言不能為人力所控制，但其局部和部分功能卻能為人類所控制和利用。[20]因此，環(huán)境資源的利用和保護(hù)，涉及到在新的客體物上創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)問(wèn)題。蔡守秋教授認(rèn)為環(huán)境資源是一種無(wú)形物，可以在理論上創(chuàng)設(shè)以此為客體的“無(wú)體物權(quán)或無(wú)形物權(quán)”。[21]盡管“無(wú)形（體）物權(quán)”的說(shuō)法有失精當(dāng)，但在傳統(tǒng)的用益物權(quán)之外建立一個(gè)包括環(huán)境使用權(quán)、環(huán)境保護(hù)相鄰權(quán)在內(nèi)的環(huán)境物權(quán)體系，是“綠色民法”觀所必須考慮的。二是區(qū)分地上權(quán)。傳統(tǒng)民法的地上權(quán)是指在他人土地上為建筑物或其他工作物而利用他人土地的權(quán)利。此處的“土地”權(quán)利不包括土地上空和地下的使用權(quán)。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與土地開(kāi)發(fā)能力的提高，土地利用由平面利用轉(zhuǎn)變?yōu)榭罩欣?，即出現(xiàn)土地在地面、空中、地下甚至水中的分層利用。土地的這種立體利用已經(jīng)不能為以往的地上權(quán)理論所包容。為此，一些國(guó)家或地區(qū)通過(guò)正式立法或司法解釋、判例，創(chuàng)設(shè)所謂的區(qū)分地上權(quán)，[22]即在土地上的空間上下范圍進(jìn)行區(qū)別，并因其有工作物而分別設(shè)定地上權(quán)。三是空間役權(quán)。民法上的地役權(quán)，本是為自己土地的便利而利用他人土地的權(quán)利。這里的土地，包括附屬于土地的建筑物。在羅馬法中，地役權(quán)類型分為田野地役和都市地役，前者包括通行地役、取水地役、采掘地役等，后者包括采光地役、瞭望地役、支撐地役等。[23]在現(xiàn)代城市生活條件下，由于高層建筑物的增多，產(chǎn)生了空間利用的問(wèn)題，這即是說(shuō)，地役權(quán)的設(shè)定不僅產(chǎn)生于地表之毗鄰的建筑物，而且也涉及到地上空間的利用。后者被稱作空間役權(quán)制度，即是基于需役空間的使用利益而對(duì)他人的空間享有的權(quán)利。在現(xiàn)代民法的用益物權(quán)體系中，上述各種權(quán)利有著特殊的地位。它們的存在，不能拘泥于已有的理論范疇，而需要進(jìn)行新的制度設(shè)計(jì)，或是作為現(xiàn)存物權(quán)中新的形態(tài)來(lái)認(rèn)識(shí)，或是作為一種新的物權(quán)類別來(lái)看待。

    債權(quán)的物權(quán)化與租賃權(quán)。租賃權(quán)，即對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)租賃使用的權(quán)利，本身基于租賃合同設(shè)定的債權(quán)，沒(méi)有對(duì)抗第三人的效力。這是自羅馬法以來(lái)所確立的“買賣打破租賃”的規(guī)則，是所有權(quán)優(yōu)于債權(quán)這一原理的經(jīng)典表現(xiàn)。在資本主義初期，所有人取得所有權(quán)的目的，主要在于對(duì)所有物的使用。換言之，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的價(jià)值，主要是通過(guò)所有人自己占有、使用而實(shí)現(xiàn)。而在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)于所有權(quán)逐漸社會(huì)化的今天，所有權(quán)關(guān)系已經(jīng)由人的物的簡(jiǎn)單支配關(guān)系外化為所有人與非所有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所有權(quán)的行使和實(shí)現(xiàn)，往往通過(guò)非所有權(quán)途徑如他物權(quán)的設(shè)定和債權(quán)的發(fā)生而進(jìn)行。由所有權(quán)轉(zhuǎn)換為其他權(quán)利形式，是實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益的基本途徑，而不可能只是表現(xiàn)為所有人對(duì)客體物的內(nèi)部享有關(guān)系。[24]這一現(xiàn)象在土地、房屋資本化的條件下表現(xiàn)得特別明顯，所有人重視的是不動(dòng)產(chǎn)的交換價(jià)值而不是它的使用價(jià)值，也就是說(shuō)，所有人不在意誰(shuí)在使用所有物，而是關(guān)心這種使用能帶來(lái)收益。租賃權(quán)正是在這種情況下發(fā)生了質(zhì)的變化?，F(xiàn)代各國(guó)民法，為了保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)承租人的利益，承認(rèn)該項(xiàng)租賃權(quán)具有物權(quán)得效力，即出現(xiàn)了“租賃權(quán)物權(quán)化”的趨勢(shì)：一方面，確立“買賣不能打破租賃”的原則，即租賃物在租賃期間內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力；另一方面，確立不動(dòng)產(chǎn)承租人的“優(yōu)先購(gòu)買權(quán)”，即出租人出賣其租賃不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。[25] “租賃權(quán)的物權(quán)化”使得租賃權(quán)演變成一種特殊的財(cái)產(chǎn)權(quán)，有的學(xué)者認(rèn)為不能絕對(duì)地稱其為“債權(quán)”或“物權(quán)”，而是一種混合性的新型權(quán)利。[26]本人認(rèn)為，租賃權(quán)并沒(méi)有外化成物權(quán)，也不同于一般債權(quán)，而應(yīng)視為一種特別債權(quán)，這種特別債權(quán)的效力在一定條件下優(yōu)于所有權(quán)，是對(duì)所有權(quán)的限制。

篇9

the scope of judicial relief

引言

學(xué)術(shù)自由的內(nèi)在價(jià)值和理念決定了司法審查對(duì)大學(xué)事務(wù)的介入必須是有限度的，作為“法律專家”的法官難以完全承載化解“學(xué)術(shù)糾紛”的重任，但這并不意味著司法在大學(xué)事務(wù)上毫無(wú)作為。在法國(guó)，公立大學(xué)學(xué)生管理行為被視為“是行政機(jī)關(guān)有利于行使自治權(quán)的措施”，而長(zhǎng)期排除在司法審查的范圍之外。直到近來(lái)，這種觀念仍然被普遍接受：即在學(xué)校、監(jiān)獄和軍隊(duì)中，管理層有必要根據(jù)紀(jì)律來(lái)行使裁量權(quán)，法庭對(duì)此不能進(jìn)行審查。除非該項(xiàng)“行政措施”對(duì)利害關(guān)系人的影響如此“重大”，以至于可將其視為一項(xiàng)超出了“內(nèi)部裁量”的行政行為。 在德國(guó)，戰(zhàn)后初期公法學(xué)者烏勒提出了“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”二元分立的學(xué)說(shuō)，并認(rèn)為“基礎(chǔ)關(guān)系”皆屬法律保留的范圍，針對(duì)“基礎(chǔ)關(guān)系”所為的行為是可訴的行政行為。 1972年德國(guó)聯(lián)邦通過(guò)司法判例確立了“重要性理論”， “重要性標(biāo)準(zhǔn)”是判定大學(xué)行為是否可訴的主要標(biāo)準(zhǔn)和原則。而英國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期排除“自然正義”原則在大學(xué)和監(jiān)獄等特殊領(lǐng)域的適用，其理論依據(jù)是所謂“權(quán)利”與“特權(quán)”的區(qū)分。 “特權(quán)理論”認(rèn)為，就讀于大學(xué)是大學(xué)賦予學(xué)生的一項(xiàng)特權(quán)而非權(quán)利，因而不受法律保護(hù)，校方可以隨時(shí)撤回該項(xiàng)“特權(quán)”。但是，隨著正統(tǒng)理論的瓦解，“自然正義”原則開(kāi)始延伸到了傳統(tǒng)“特權(quán)”領(lǐng)域的部分事項(xiàng)上。法院認(rèn)為，學(xué)校當(dāng)局遵循自然正義原則行事是合同的一個(gè)隱含條款，自然正義原則適用于學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分。 美國(guó)司法一向有尊重學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，為此還繼受了英國(guó)的“特權(quán)理論”并創(chuàng)立“代替父母理論”。不過(guò)，隨著憲法修正案“正當(dāng)法律程序”條款適用范圍的拓展和憲法基本權(quán)利價(jià)值的彰顯，“傳統(tǒng)立場(chǎng)”亦開(kāi)始發(fā)生動(dòng)搖，有限司法審查的觀念逐步深入人心。

從整體上來(lái)看，雖有“田永案”和“劉燕文案” 的破冰之舉， 我國(guó)大陸各地法院對(duì)大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)糾紛的審查態(tài)度仍處于搖擺不定的狀況，這既不利于大學(xué)治理的完善，又不利于司法公平和法制統(tǒng)一。司法的挫敗表明了國(guó)家司法權(quán)和大學(xué)自治權(quán)關(guān)系的特殊性和模糊性，“特殊性”顯示了國(guó)家行政與自治行政的本質(zhì)差異，而“模糊性”則是由于理論研究和智識(shí)支持不足造成的。那么，面對(duì)大學(xué)事務(wù)特別是大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的救濟(jì)問(wèn)題， 司法應(yīng)該秉持怎樣的審查態(tài)度，其介入大學(xué)的范圍又將如何界定呢？本文試圖在批判國(guó)內(nèi)主流觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對(duì)此予以全面剖析，以期為大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的最后保障防線劃清理論邊界。

一、主流觀點(diǎn)的梳理

就大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的司法救濟(jì)而言，所謂“司法審查的廣度”即“司法審查的范圍”，其描述的是司法權(quán)和大學(xué)自主權(quán)之間監(jiān)督與被監(jiān)督的“橫向關(guān)系”。這一橫向關(guān)系的界定既決定著司法權(quán)對(duì)大學(xué)學(xué)生管理權(quán)監(jiān)督范圍的寬窄，又關(guān)系著大學(xué)生訴權(quán)保障力度的大小，同時(shí)還直接反映了高校自治行政終局裁決權(quán)的可能邊界。 以學(xué)術(shù)自由為依歸的大學(xué)自治的內(nèi)在價(jià)值預(yù)設(shè)雖然不能成為完全拒絕司法介入的理由，但卻規(guī)定了司法審查范圍的有限可能性，那么，如何厘清和認(rèn)識(shí)這一“有限可能性”就成為問(wèn)題得以解決的關(guān)鍵。因?yàn)橐粋€(gè)準(zhǔn)入門檻合理、干預(yù)和尊重適度平衡、立場(chǎng)高度一致的司法審查范圍，是大學(xué)治理法治化不可或缺的重要機(jī)制，也是學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)所面臨的首要理論問(wèn)題和難點(diǎn)所在。

時(shí)下，在我國(guó)大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)問(wèn)題上，盡管有諸如“田永案”、“劉燕文案”的破冰之舉，無(wú)庸諱言，就整體而言并沒(méi)有形成良性的態(tài)勢(shì)和取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，司法實(shí)踐中各級(jí)法院對(duì)同類案件在受理態(tài)度、審理結(jié)果和裁判種類等方面上的高度不統(tǒng)一和顯著差異性就是明證。導(dǎo)致此種司法“亂相”和法治困境，除了對(duì)大學(xué)本質(zhì)把握的偏差、“內(nèi)部行政行為”理論樊籬的桎梏以及傳統(tǒng)思維定式的羈絆等因素外，其中一個(gè)重要原因就在于對(duì)司法審查范圍的認(rèn)識(shí)不一和界定不清。換言之，審查范圍共識(shí)的達(dá)成和范圍標(biāo)準(zhǔn)的初步確立，是司法理性介入的前提和基礎(chǔ)。否則，在司法審查范圍模糊和司法機(jī)關(guān)化解行政爭(zhēng)議的能力資源配置不均的背景下，僅仰賴司法能動(dòng)性的發(fā)揮來(lái)規(guī)制大學(xué)自主管理權(quán)，勢(shì)必會(huì)走向兩個(gè)極端：或者亦步亦趨、停滯不前，使大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的司法救濟(jì)成為可望不及的空中樓閣；或者盲目介入、整體干預(yù)，從而侵犯和壓擠大學(xué)自治的應(yīng)有空間。

其實(shí)，“從理論上講，成熟的行政訴訟，不應(yīng)該有受案范圍之規(guī)定”?！靶姓V訟成熟之時(shí)，就是受案范圍作概括性規(guī)定，也就是無(wú)受案范圍問(wèn)題之日”。 誠(chéng)哉斯言！然而 ，任何理論的構(gòu)建都必須置于既定的社會(huì)宏大背景之中，也必然深深的嵌入時(shí)代的烙印和傳統(tǒng)文化痕跡。在一個(gè)有著濃厚成文法傳統(tǒng)的國(guó)度里，遭遇的卻是大學(xué)自治力嚴(yán)重不足的具體情景和法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實(shí)境況，我們背負(fù)著司法權(quán)威維護(hù)和大學(xué)自治培育的雙重歷史使命，并在二者關(guān)系調(diào)處的夾縫中尋求大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的有效保障。因此，輪廓相對(duì)清晰和判斷標(biāo)準(zhǔn)適度確定的司法審查范圍就顯得非常必要和緊迫，盡管這只是暫時(shí)性和過(guò)渡性的權(quán)宜之計(jì)。

也正是基于這種考慮，近幾年來(lái)，我國(guó)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)司法審查介入大學(xué)生管理范圍的界定傾注了極大的理論熱情和智識(shí)關(guān)懷，取得了一定的研究成果， 使司法審查的范圍日趨明晰化和穩(wěn)定化。同時(shí)，最高人民法院也正著手起草《關(guān)于審理教育行政訴訟的若干問(wèn)題規(guī)定》，并已出臺(tái)“征求意見(jiàn)稿”供各界討論，試圖在《行政訴訟法》全面修改前，以司法解釋的方式回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的實(shí)務(wù)迫切需求。在眾多有關(guān)“審查范圍”界定的嘗試中，筆者以為，程雁雷教授的觀點(diǎn)最具代表性和典型性。該學(xué)者在借鑒域外行政法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以“被訴高校學(xué)生管理行為是否足以改變學(xué)生的在學(xué)身份”、“被訴高校學(xué)生管理行為是否具有外部性”和“被訴高校學(xué)生管理行為是否對(duì)學(xué)生的公民基本權(quán)益有重大影響”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法介入大學(xué)生學(xué)生權(quán)益糾紛的主要具體事項(xiàng)范圍作了如下總結(jié)：

“第一，違紀(jì)處分類行為。這里是指使學(xué)生喪失學(xué)籍的勒令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍的處分行為?！诙?，學(xué)籍處理類行為。這里又可細(xì)分為兩類：一類是指取消學(xué)籍和退學(xué)；一類是留級(jí)和降級(jí)。前者使學(xué)生改變?cè)趯W(xué)身份，后者雖保留在學(xué)身份，但可能影響學(xué)生的公民基本權(quán)利。……取消學(xué)籍適用于兩種情形：一是新生入學(xué)后，發(fā)現(xiàn)有徇私舞弊查實(shí)的；二是保留學(xué)籍期滿不辦理復(fù)學(xué)手續(xù)者。退學(xué)不是對(duì)學(xué)生的一種處分，它不同于上述的勒令退學(xué)，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于學(xué)業(yè)或身體的原因，對(duì)退學(xué)學(xué)生發(fā)給退學(xué)證明并根據(jù)學(xué)習(xí)年限發(fā)給肄業(yè)證書(shū)。后者多是由于操行的原因，對(duì)勒令退學(xué)的學(xué)生發(fā)給學(xué)歷證明。第三，學(xué)業(yè)證書(shū)管理類行為。此類行為應(yīng)包括不作為。主要是指不予頒發(fā)、補(bǔ)辦學(xué)業(yè)證書(shū)，宣布學(xué)業(yè)證書(shū)無(wú)效的行為。在我國(guó)，學(xué)業(yè)證書(shū)管理和學(xué)位管理是兩個(gè)不同的管理體系，高校對(duì)學(xué)業(yè)證書(shū)的管理是其法定職權(quán)，而對(duì)學(xué)位證書(shū)的管理則由法律授權(quán)。我國(guó)的學(xué)業(yè)證書(shū)包括學(xué)歷證書(shū)、其他學(xué)業(yè)證書(shū)和結(jié)業(yè)證書(shū)。第四，學(xué)位管理類行為。此類行為也應(yīng)包括不作為。前者包括取消申請(qǐng)行為資格、撤銷學(xué)位、宣布學(xué)位證書(shū)無(wú)效。后者包括不授予學(xué)位、不予頒發(fā)學(xué)位證書(shū)。第五，招生考錄類行為。這里指高校的招生考錄管理行為，不含政府在招生考錄中的管理行為。包括取消入學(xué)資格、限制研究生報(bào)考資格、拒查研究生入學(xué)考試成績(jī)等。”

二、代表性理論批判

上述引文作者（以下簡(jiǎn)稱“程文”）以“重要性理論”和“外部行政行為理論”立論，對(duì)大學(xué)學(xué)生管理領(lǐng)域司法審查的范圍進(jìn)行了系統(tǒng)化的整理與分類，根基扎實(shí)、條理清晰、說(shuō)理透徹、觀點(diǎn)明確?？梢哉f(shuō)“程文”代表了我國(guó)目前法學(xué)界、教育界和司法實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)，不無(wú)保守性地較好處理了司法權(quán)和大學(xué)自治權(quán)之間的橫向關(guān)系，基本準(zhǔn)確地把握了我國(guó)高等教育改革的未來(lái)方向。不過(guò)，由于深受“受教育權(quán)”理論框架的影響和對(duì)學(xué)術(shù)自由傳統(tǒng)規(guī)律性的認(rèn)識(shí)偏差，“程文”亦存在主流觀點(diǎn)的普遍局限性，即帶有深刻的“烏勒理論”色彩，沒(méi)有走出“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”分析范式的理論束縛，徘徊在“特別權(quán)力關(guān)系”和“大學(xué)自治”的邊緣。下文筆者以“學(xué)習(xí)權(quán)理論”為基本分析工具，對(duì)“程文”展開(kāi)商榷性的批判，企冀有助于主流觀點(diǎn)的完善與發(fā)展。

（一）“判斷標(biāo)準(zhǔn)”與“具體事項(xiàng)”的脫節(jié)

隨著大陸法系和英美法系的逐漸融合，德國(guó)的“重要性理論”和美國(guó)聯(lián)邦最高法院的“基本權(quán)利理論”也在發(fā)生著驚人的趨同。二者都將自己的價(jià)值取向置于對(duì)大學(xué)生“憲法權(quán)利”的關(guān)照上，即司法可否介入大學(xué)事務(wù)，關(guān)鍵看涉案大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)是否如此“重要”并足以給外界的“干預(yù)”提供正當(dāng)性理由，而判斷“重要性”的標(biāo)準(zhǔn)就在于看該項(xiàng)權(quán)益是否是學(xué)生的基本權(quán)利或與基本權(quán)利有著直接的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性上，非僅以“在學(xué)關(guān)系”的存廢或“學(xué)生身份”的得喪為已足?！俺涛摹彪m然亦將“基本權(quán)利”確立為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，但從司法審查具體事項(xiàng)的分類上看，其仍然局限于“學(xué)生身份”的取得與喪失方面，顯然未脫“基礎(chǔ)關(guān)系”的理論窠臼。究其實(shí)質(zhì)，是對(duì)“烏勒理論”的回歸和對(duì)“重要性理論”的悖離，從而使自己推崇的“基本權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)。同時(shí)，“取消學(xué)籍”和“招生考錄”是大學(xué)的“入口”，“喪失學(xué)籍”和“學(xué)力證書(shū)發(fā)放”則是大學(xué)的“出口”，“程文”以大學(xué)“入口”和“出口”為司法規(guī)制重點(diǎn)的設(shè)計(jì)，準(zhǔn)確把握了大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)體系保障的關(guān)鍵，似乎可以稱道。不過(guò)，若將大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)作學(xué)習(xí)自由權(quán)、學(xué)習(xí)社會(huì)權(quán)和學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)的分類不謬的話，很顯然“程文”將司法審查的范圍僅僅局限在學(xué)習(xí)自由權(quán)上——“學(xué)力證書(shū)發(fā)放”是“獲得公正評(píng)鑒權(quán)”的應(yīng)有范疇，“招生考錄”則涉及“學(xué)習(xí)場(chǎng)所選擇權(quán)”的有效行使。從而忽視了人權(quán)保障的時(shí)代特征和發(fā)展趨勢(shì)，有以偏概全之虞，盡管學(xué)習(xí)自由權(quán)是學(xué)習(xí)權(quán)體系的核心與基礎(chǔ)。其實(shí)，隨著國(guó)家和社會(huì)對(duì)大學(xué)生資助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，學(xué)習(xí)社會(huì)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的矛盾和爭(zhēng)議正日益凸顯。在我國(guó)貧困大學(xué)生的比重居高不下的狀況將長(zhǎng)期存在的背景下，助學(xué)金評(píng)定引發(fā)的糾紛由于關(guān)涉大學(xué)生在校的基本生存保障和學(xué)業(yè)的正常開(kāi)展，因此，也理應(yīng)成為司法權(quán)理性介入的重要事項(xiàng)。

另外，在校大學(xué)生具有雙重身份，他們既是學(xué)校這一“部分社會(huì)”的成員，又是國(guó)家這個(gè)“大社會(huì)”的公民。正如美國(guó)大法官福特斯所言：“第一修正案的權(quán)利是適用于教師與學(xué)生的。我們不可能得出如此結(jié)論：學(xué)生和教師一旦踏入學(xué)校大門就喪失了憲法權(quán)利。” 當(dāng)作為學(xué)生的公民的其他憲法基本權(quán)利即“學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)”—— 如信仰自由、表達(dá)自由、婚姻自由、人身自由、隱私權(quán)等——受到來(lái)自大學(xué)當(dāng)局以“學(xué)術(shù)”名義的非法限制甚或剝奪時(shí)，司法當(dāng)然有介入審查的權(quán)力和必要，而“程文”對(duì)此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位學(xué)生為了表達(dá)對(duì)“越戰(zhàn)”的不滿情緒，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停戰(zhàn)，校方以“佩戴臂章違反了學(xué)校運(yùn)作必須的紀(jì)律”且不聽(tīng)規(guī)勸為由，對(duì)涉案學(xué)生作出了停學(xué)處分。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，學(xué)校對(duì)學(xué)生沒(méi)有絕對(duì)的權(quán)力，學(xué)生在校內(nèi)和校外都是受憲法保障的個(gè)體，學(xué)校應(yīng)該尊重其享有的基本權(quán)利。不同意見(jiàn)的自由表達(dá)——無(wú)論是言辭表達(dá)、行為表達(dá)，還是其他任何非暴力形式的表達(dá)，有利于真理的探究，人民也只有在爭(zhēng)論中才能成長(zhǎng)和進(jìn)步。最后，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為學(xué)生上訴請(qǐng)求有理由，同意了撤銷學(xué)校對(duì)他們的停學(xué)處分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案學(xué)區(qū)規(guī)定學(xué)區(qū)公立學(xué)校師生，每日必須參加朝會(huì)，向國(guó)旗敬禮并宣誓效忠，學(xué)生巴納特（barnette）家庭信仰基督，依據(jù)圣經(jīng)教義除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒絕宣誓效忠，也不向國(guó)旗敬禮，學(xué)校為此將其退學(xué)。聯(lián)邦最高法院受理后認(rèn)為，國(guó)家的象征通常在傳達(dá)政治信念，猶如宗教的象征物是宣揚(yáng)神學(xué)信仰一樣，所以強(qiáng)迫學(xué)校師生向國(guó)旗敬禮并宣誓效忠，無(wú)疑是強(qiáng)迫公民表達(dá)心中不存在的信仰，如此將嚴(yán)重侵害個(gè)人在聯(lián)邦憲法第一修正案所保障的權(quán)利。故此，撤銷了學(xué)校的退學(xué)處分，維護(hù)了學(xué)生的宗教信仰自由。 雖然上述兩例涉案的都不是大學(xué)生，但既然中小學(xué)生的在校權(quán)利保障如是，作為成年人的大學(xué)生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所國(guó)立學(xué)校頒布了一項(xiàng)“禁止佩戴任何奇特證章”的校規(guī)，無(wú)論該“證章”是宗教性的、政治性的抑或其他意義上的，旨在通過(guò)該規(guī)則禁止穆斯林女生佩戴頭巾的行為。因?yàn)榇黝^巾被視為是一種對(duì)法國(guó)世俗性原則的威脅。3名因佩戴頭巾被開(kāi)除的女生家長(zhǎng)對(duì)學(xué)校規(guī)則提出了司法挑戰(zhàn)。法國(guó)最高行政法院最后認(rèn)為，學(xué)生在公立學(xué)校內(nèi)享有限制的表達(dá)和證明其宗教信仰的權(quán)利，涉案規(guī)則旨在對(duì)屬于個(gè)人自由的領(lǐng)域強(qiáng)加一個(gè)普遍的、絕對(duì)的禁止，因而就其本身來(lái)講是非法的，除非學(xué)校能夠證明，頭巾的佩戴導(dǎo)致了校內(nèi)的騷亂或其他非法行為，然而涉案學(xué)校并不能對(duì)此予以證明。因此最高行政法院否定了學(xué)校的該項(xiàng)規(guī)則并撤銷了學(xué)校依據(jù)該規(guī)則對(duì)學(xué)生作出的開(kāi)除處分。 在“王洪杰結(jié)婚生子案”中 ，在校大學(xué)女生王洪杰于分娩前一周才和愛(ài)人辦理了結(jié)婚手續(xù)，王洪杰所在的牡丹江醫(yī)學(xué)院發(fā)現(xiàn)后以其“非法同居，無(wú)悔改表現(xiàn)”為由，對(duì)其作出了開(kāi)除學(xué)籍的處分。王不服將學(xué)校訴諸法院，一、二審法院以“程序不當(dāng)”撤銷了學(xué)校的處理決定。盡管該案中法院以程序瑕疵立論，并未涉及學(xué)校行為實(shí)體上的違法違憲問(wèn)題，實(shí)屬遺憾。但最終卻使學(xué)生的婚姻自由得以維護(hù)，間接地表明了大學(xué)生公民權(quán)不容侵犯的基本立場(chǎng)。

（二）僅包括“損益行政行為”，未兼及“授益行政行為”

損益行政行為又稱“負(fù)擔(dān)性行政行為”，是指行政主體為相對(duì)人設(shè)定義務(wù)或剝奪、限制其權(quán)益的行政行為；授益行政行為則謂行政主體為行政相對(duì)人增設(shè)權(quán)益或免除義務(wù)的行政行為。 從整體上來(lái)看，“程文”所列舉的審查事項(xiàng)無(wú)一不是損益自治行政，而對(duì)學(xué)校當(dāng)局因授益行為的違法或不當(dāng)行使引起的學(xué)習(xí)權(quán)爭(zhēng)議卻只字未提，使自己的結(jié)論僅具有“秩序行政”的正當(dāng)性而缺乏理論的前瞻性。就大學(xué)而言，授益行政主要有“獎(jiǎng)學(xué)金”的發(fā)放和“助學(xué)金”的評(píng)定兩類，“三好學(xué)生”、“優(yōu)秀團(tuán)干”授予等精神性行政獎(jiǎng)勵(lì)由于與本文主旨無(wú)直接關(guān)系，所以擱置不論， 前者屬學(xué)習(xí)自由權(quán)的范疇，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過(guò)的《普通本科高校、高等職業(yè)學(xué)校國(guó)家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“財(cái)教[2007]91號(hào)規(guī)章”）等；后者則是學(xué)習(xí)社會(huì)權(quán)的集中體現(xiàn)，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過(guò)的《普通本科高校、高等職業(yè)學(xué)校國(guó)家助學(xué)金管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“財(cái)教[2007]92號(hào)規(guī)章”）等。只是在我國(guó)，根據(jù)“財(cái)教[2007]91號(hào)規(guī)章”第3條的規(guī)定，法定學(xué)生要獲得“國(guó)家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金”必須滿足“品學(xué)兼優(yōu)”和“家庭經(jīng)濟(jì)困難”兩個(gè)條件，從而使獎(jiǎng)學(xué)金具有了一定的社會(huì)權(quán)的屬性和特征。其實(shí)，這是對(duì)獎(jiǎng)學(xué)金本質(zhì)的誤讀，也構(gòu)成了對(duì)家庭條件優(yōu)越且“品學(xué)兼優(yōu)”學(xué)生無(wú)意識(shí)的歧視與不公。盡管“財(cái)教[2007]91、92號(hào)規(guī)章”表述的是“國(guó)家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金”和“國(guó)家助學(xué)金”，但這僅僅表明了資金來(lái)源于國(guó)家財(cái)政，并不意味著資金評(píng)定和發(fā)放的國(guó)家行政屬性。資金一旦確定并投入學(xué)校，其發(fā)放規(guī)則和具體分配方案就由各個(gè)高校自主決定。上述兩個(gè)規(guī)章亦有同樣的類似規(guī)定，即國(guó)家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金和國(guó)家助學(xué)金的“申請(qǐng)與評(píng)審工作由高校組織實(shí)施”。正如有學(xué)者指出的那樣：“大學(xué)自治與誰(shuí)出資基本沒(méi)有關(guān)系。教育事業(yè)的管理不能完全由出資人決定。這一點(diǎn)正是大學(xué)理想和教育公益性質(zhì)的一個(gè)重要方面，即對(duì)私法原則和資本原則的突破。……無(wú)論是政府還是私人出資者，都不能像公司一樣，基于出資而要求按比例劃分管理權(quán)?！?故此，筆者以為，獎(jiǎng)學(xué)金和助學(xué)金的評(píng)審是大學(xué)自治事項(xiàng)，該類行為是自治行政行為，如果對(duì)違法或不當(dāng)評(píng)審有司法審查的可能與必要，也應(yīng)該秉持司法謙抑與節(jié)制態(tài)度。

根據(jù)“財(cái)教[2007]91號(hào)規(guī)章”第5條的規(guī)定，“國(guó)家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金的獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)是每生每年5000元” ，而“財(cái)教[2007]92號(hào)規(guī)章”將“國(guó)家助學(xué)金”的資助額度定為平均每生每年2000元，部分省級(jí)財(cái)政對(duì)此還有配套投入?？梢?jiàn)，在正常情況下，一個(gè)“品學(xué)兼優(yōu)”學(xué)生一年內(nèi)所獲得的獎(jiǎng)勵(lì)和資助遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)我國(guó)部分地區(qū)一個(gè)或多個(gè)農(nóng)村家庭的年收入。如此高額的給付措施，對(duì)于緩解長(zhǎng)期以來(lái)困擾大學(xué)生特別是貧困生的就學(xué)壓力意義重大，也預(yù)示了我國(guó)高等教育改革正邁向良性發(fā)展的道路。同時(shí)，資金來(lái)源的財(cái)政性和資金總量的有限性也決定了評(píng)審行為的嚴(yán)肅性，各個(gè)學(xué)校必須合理訂定評(píng)審規(guī)則，實(shí)現(xiàn)獎(jiǎng)助學(xué)金分配的程序化、公平化與法治化。不過(guò)，可以預(yù)見(jiàn)，由于各校評(píng)審“校規(guī)”的多樣性與被評(píng)對(duì)象的個(gè)體差異，在社會(huì)公平和個(gè)體正義之間勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生這樣或那樣的爭(zhēng)議與矛盾，評(píng)審活動(dòng)也極有可能成為未來(lái)大學(xué)糾紛的高發(fā)地帶，如校方在指標(biāo)確定、名額分配中的暗箱操作、程序瑕疵，學(xué)生申報(bào)時(shí)的弄虛作假、投機(jī)取巧，教師的營(yíng)私舞弊、專斷恣意，以及第三人權(quán)益保護(hù)等。大多數(shù)涉案金額較小、爭(zhēng)議不大的此類糾紛均可通過(guò)校內(nèi)申訴的方式解決。因?yàn)椋绻髮W(xué)內(nèi)部糾紛無(wú)法獲至自洽的自我化解且糾紛的處理結(jié)果和方式難以得到大學(xué)成員的廣泛尊重和認(rèn)同，而必須頻頻呼喚和援引司法干預(yù)的話，其實(shí)，無(wú)論從抽象理念還是世俗價(jià)值上來(lái)看都是學(xué)術(shù)精神的失敗和大學(xué)品牌資源的流失。不過(guò)，獎(jiǎng)助資金的審定畢竟是競(jìng)爭(zhēng)性的評(píng)鑒活動(dòng)，若涉案金額較大、影響面廣且案件與學(xué)生的學(xué)習(xí)權(quán)益關(guān)系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即將嚴(yán)重違法或不當(dāng)?shù)氖谝孀灾涡姓袨榧{入司法審查的范圍。

（三）可訴紀(jì)律處分種類設(shè)定單一

按照2005年《學(xué)生管理規(guī)定》第53條之規(guī)定，學(xué)校根據(jù)違紀(jì)情節(jié)的輕重，可以對(duì)學(xué)生實(shí)施警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)、留校察看和開(kāi)除學(xué)籍五種程度不同的處分。“程文”僅賦予了“開(kāi)除學(xué)籍”這一種紀(jì)律處理行為可訴性，其前提預(yù)設(shè)仍是“基礎(chǔ)關(guān)系”理論，究其實(shí)質(zhì)也無(wú)非是對(duì)“學(xué)生身份關(guān)系存廢”理論框架的過(guò)分依戀與推崇。那么，是不是只有“開(kāi)除學(xué)籍”方能納入司法審查的范圍，其他種類的紀(jì)律處分在任何情況下都不具有可訴性呢？筆者以為，任何事物都具有關(guān)聯(lián)性，只要處分行為足以嚴(yán)重影響學(xué)生其他憲法基本權(quán)利的正常行使，就有司法介入審查的必要，至少“留校察看”是這樣。我們下面以具體個(gè)案說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。

[案例] 潘某是浙江溫嶺人，2002年9月，她考入四川省南充市西華師范大學(xué)資源環(huán)境與城鄉(xiāng)規(guī)劃管理專業(yè)就讀。但由于忙碌于“大四”找工作的就業(yè)奔波中，潘某在2006年3月18日下午學(xué)校的選修課考試時(shí)實(shí)施了舞弊，為此于3月20日受到西華師范大學(xué)“留校察看”一年的處分。6月20日，潘某自西華師大畢業(yè)，并取得了本科畢業(yè)證書(shū)。 2006年12月28日，被告溫嶺市人勞局公布《關(guān)于從2006年應(yīng)屆畢業(yè)生中招考事業(yè)單位工作人員的通知》，決定從應(yīng)屆高校畢業(yè)生中公開(kāi)招考錄用事業(yè)單位工作人員，并公布了相關(guān)考錄條件。潘某自認(rèn)符合該招考條件，遂于2007年1月9日?qǐng)?bào)名，并于1月20日參加了被告組織的筆試考試，1月25日潘某以第一名的成績(jī)進(jìn)入考核范圍。2007年1月24日，西華師大作出解除潘某“留校察看”一年處分的決定，決定中稱該處分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到溫嶺市人勞局口頭通知，“因原告于2006年3月在學(xué)校因考試舞弊，曾受到留校察看一年處分，且未解除，不符合《浙江省公務(wù)員錄用考核實(shí)施細(xì)則》中考核的規(guī)定，決定不予錄用”。 4月17日，潘某以溫嶺市人勞局為被告將其告上了法庭，要求撤銷被告作出的不予錄用的行政決定，并重新作出錄用原告為溫嶺市農(nóng)村能源辦公室工作人員的決定。

庭審中原告認(rèn)為，根據(jù)所在大學(xué) “校規(guī)” 的規(guī)定，受“留校察看”處分的學(xué)生畢業(yè)離校時(shí)察看期未滿的作結(jié)業(yè)處理，既然自己取得畢業(yè)證書(shū)順利正常畢業(yè)，就說(shuō)明“留校察看”處分在畢業(yè)前已解除，況且還有隨后學(xué)校的解除決定為證。而被告認(rèn)為，招考報(bào)名時(shí)間是2007年1月7日至8日，而西華師大的解除決定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合報(bào)名條件，因此不予錄用的決定是成立的。由于國(guó)家工作人員招錄活動(dòng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)性，必須嚴(yán)格貫徹“擇優(yōu)錄用”原則方顯公正，所以被告以原告未解除“留校察看”處分為由，對(duì)其不予錄用實(shí)屬合法與正當(dāng)。這樣，本案的焦點(diǎn)就轉(zhuǎn)化為潘某的“留校察看”處分是否于畢業(yè)前解除這一關(guān)鍵問(wèn)題上。那么，學(xué)校準(zhǔn)予潘某畢業(yè)并頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)的行為是否可以推定為對(duì)其先前“留校察看”處分行為的解除與否定呢？法律行為的推定是指“當(dāng)事人通過(guò)有目的、有意義的積極行為將其內(nèi)在意志表達(dá)于外部，從而使他人可以根據(jù)常識(shí)、交易習(xí)慣或相互間的默契，推知當(dāng)事人已作某種意思表示?！?筆者以為，法律行為的推定形式僅適用于私法主體，公法主體間法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和解除因涉及公權(quán)力的行使，因此，必須以明示方式表達(dá)才能顯示權(quán)力行使的權(quán)威性與嚴(yán)肅性，否則會(huì)造成諸多弊端。本案的發(fā)生主要?dú)w因于學(xué)校行為時(shí)程序意識(shí)和法治觀念的淡薄，并最終導(dǎo)致了正常畢業(yè)學(xué)生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾與荒唐。若本案原告敗訴，其是否可以學(xué)校解除行為程序瑕疵為由，針對(duì)“母校”提起確認(rèn)違法之訴并要求賠償呢？盡管潘某所受處分僅僅是“留校察看”與在學(xué)身份關(guān)系的存廢無(wú)直接關(guān)聯(lián)，但是該處分行為的行使不當(dāng)卻促發(fā)了其就業(yè)權(quán)這一基本權(quán)利的嚴(yán)重受損。筆者以為，根據(jù)“基本權(quán)利理論”所昭示的法治理念，潘某享有起訴“母校”的權(quán)利，司法有足夠的理由介入審查。

可見(jiàn)，“程文”以“外部性”為判斷標(biāo)準(zhǔn)作出的只有“開(kāi)除學(xué)籍”才具有可訴性的結(jié)論，有著一定的狹隘性和滯后性，無(wú)法完全解釋和涵蓋現(xiàn)實(shí)生活的鮮活與案情的復(fù)雜多樣。筆者主張，分析大學(xué)紀(jì)律處分行為的可訴性，既要關(guān)照該行為的嚴(yán)重性，又要兼顧處分與學(xué)生其他憲法權(quán)利的關(guān)聯(lián)程度，不能僅以是否帶有外部性和涉及“基礎(chǔ)關(guān)系”簡(jiǎn)單作判。正是從這個(gè)意義上講，盡管并非所有的留校察看都有可訴性，但將所有的留校察看行為統(tǒng)統(tǒng)排除于司法審查范圍之外的作法亦是不可取的。

三、司法審查范圍的再認(rèn)識(shí)

通過(guò)上文分析，筆者以為，“外部性”劃分標(biāo)準(zhǔn)的理論前提是對(duì)“內(nèi)部行政行為”和“外部行政行為”二分法合理性和正當(dāng)性的肯定，固守的仍然是“行政的國(guó)家一元化”的思維定勢(shì)，沒(méi)有準(zhǔn)確把握“公共行政理論”的深刻內(nèi)涵，也是對(duì)人權(quán)精神和法治理念發(fā)展趨勢(shì)的時(shí)代背反，無(wú)法合理解釋和有效解決大學(xué)治理的學(xué)術(shù)本質(zhì)和自治特征。因此，為了大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)司法保障的模式化、經(jīng)?；c制度化，必須以“自治理論”取代“外部性”標(biāo)準(zhǔn)，即愈接近學(xué)術(shù)事項(xiàng)的核心地帶，司法介入的廣度愈小、強(qiáng)度愈弱，反之亦反。同時(shí)，由于“重要性”理論和“基本權(quán)利理論”的趨同，并表現(xiàn)出了實(shí)質(zhì)內(nèi)容的一致性，特別是“重要性”這一“不確定法律概念”的高度抽象性和模糊性，筆者以為，可以將二者合并為一個(gè)可訴性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”。這樣，就大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)保障而言，司法審查范圍的劃分標(biāo)準(zhǔn)就可簡(jiǎn)約為“自治標(biāo)準(zhǔn)”和“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”兩個(gè)。其中，前者是一個(gè)保守的反思機(jī)制，制約著司法權(quán)的非理性擴(kuò)張，讓司法時(shí)時(shí)檢討自己行為的理性，始終秉持謙抑與自制的心態(tài)，從而守護(hù)學(xué)術(shù)那方寧?kù)o的自由天空。而后者則是一個(gè)積極的能動(dòng)體系，司法據(jù)此以一種開(kāi)放的理想姿態(tài)，按照時(shí)展和社會(huì)法治意識(shí)變化的內(nèi)在要求，適時(shí)地調(diào)整（或拓展或緊縮）審查范圍和修正司法政策，從而靈活機(jī)動(dòng)的回應(yīng)現(xiàn)實(shí)對(duì)司法的需求?？梢?jiàn)，“自治”是消極標(biāo)準(zhǔn)，“基本權(quán)利”是積極標(biāo)準(zhǔn)，二者相互配合必然會(huì)使司法審查范圍劃分合理、張弛有度。其實(shí)，確立司法審查范圍理論的意義與宗旨，也就是欲在大學(xué)自治權(quán)和學(xué)生基本人權(quán)保障之間保持內(nèi)在張力，以求型塑一種良性互動(dòng)的和諧關(guān)系。那么，在“自治理論”和“基本權(quán)利理論”的指導(dǎo)下，有限司法審查的具體事項(xiàng)又該如何確立呢？筆者以學(xué)習(xí)權(quán)類型化體系框架為基礎(chǔ)作如下概括性回應(yīng)。

就學(xué)習(xí)自由權(quán)而言，司法審查的范圍限于：第一，大學(xué)“入口”處的招生考錄糾紛。此處涉及的是學(xué)校對(duì)學(xué)生擇校權(quán)、選擇院系專業(yè)權(quán)和退學(xué)自由權(quán)的可能侵犯，主要包括取消入學(xué)資格爭(zhēng)議、取消學(xué)籍爭(zhēng)議、不予注冊(cè)爭(zhēng)議、報(bào)考條件與資格爭(zhēng)議、退學(xué)處理爭(zhēng)議、拒絕院系與專業(yè)選擇爭(zhēng)議以及教育公平爭(zhēng)議等。第二，“在學(xué)關(guān)系”中發(fā)生的糾紛。這里是由學(xué)生評(píng)量和品行考核所引發(fā)的學(xué)生對(duì)學(xué)校當(dāng)局的處理與處分不服事項(xiàng)，包括留級(jí)、降級(jí)、休學(xué)處理和留校察看、開(kāi)除學(xué)籍處分兩類。爭(zhēng)議主要集中在學(xué)位課程考試舞弊認(rèn)定和校園教學(xué)秩序的維護(hù)上。第三，大學(xué)“出口”的學(xué)力證書(shū)管理糾紛。在我國(guó)，學(xué)力證書(shū)包括學(xué)業(yè)證書(shū)和學(xué)位證書(shū)兩種，前者又包括畢業(yè)證書(shū)、結(jié)業(yè)證書(shū)、肄業(yè)證書(shū)和成績(jī)證明文書(shū)等。由于證書(shū)的發(fā)放既關(guān)系著教育的質(zhì)量和大學(xué)的品牌，又是學(xué)生學(xué)術(shù)能力、知識(shí)結(jié)構(gòu)等綜合評(píng)定的客觀表征，同時(shí)，能否順利畢業(yè)還與學(xué)生未來(lái)求職就業(yè)的美好期待緊密相關(guān)。正如有學(xué)者所指出的那樣：“當(dāng)整個(gè)社會(huì)被嵌入到一個(gè)以人與人之間的激烈競(jìng)爭(zhēng)為最顯著特征的市場(chǎng)之內(nèi)的時(shí)候，教育迅速地從旨在使每一個(gè)人的內(nèi)在稟賦在一套核心價(jià)值觀的指引下得到充分發(fā)展的過(guò)程蛻變?yōu)橐粋€(gè)旨在賦予每一個(gè)人最適合于社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)的外在特征的過(guò)程?！?這樣，教育的形式化和標(biāo)簽化，使學(xué)力證書(shū)管理領(lǐng)域成為了糾紛頻發(fā)的“高危”地帶。大學(xué)“出口”處的爭(zhēng)議主要是指頒發(fā)、授予、補(bǔ)發(fā)、撤銷學(xué)力證書(shū)時(shí)產(chǎn)生的糾紛，還包括延期畢業(yè)和畢業(yè)資格審查等爭(zhēng)議。這涉及到學(xué)習(xí)權(quán)的核心，成為司法介入審查的重要一環(huán)。

欲界定學(xué)習(xí)社會(huì)權(quán)事項(xiàng)的司法審查邊界，必須首先說(shuō)明兩個(gè)問(wèn)題：其一，社會(huì)基本權(quán)利的法規(guī)范功能素有爭(zhēng)議，但若視其為憲法的一個(gè)制度保障，那么個(gè)別社會(huì)基本權(quán)利一經(jīng)法律所創(chuàng)設(shè)，憲法理念陳義過(guò)高的抽象性弊端即可避免，社會(huì)權(quán)也就具備了具體的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容，從而滿足其“生存關(guān)照”的制度目的和法規(guī)范拘束力。 學(xué)習(xí)社會(huì)權(quán)作為學(xué)習(xí)權(quán)的社會(huì)權(quán)側(cè)面，其效力的法理亦同。其二，獎(jiǎng)學(xué)金從其本質(zhì)屬性上講，應(yīng)屬學(xué)習(xí)自由權(quán)的范疇，是學(xué)生在校期間的學(xué)業(yè)和品行獲得客觀公正評(píng)價(jià)的集中體現(xiàn)。但是，在我國(guó)，獲得國(guó)家勵(lì)志獎(jiǎng)學(xué)金除了“品學(xué)兼優(yōu)”外，還必須滿足“家庭經(jīng)濟(jì)困難”的法定條件，這就使其具有了較強(qiáng)的社會(huì)權(quán)特征。故此，筆者將其置于本部分探討。既然“財(cái)教[2007]91、92號(hào)規(guī)章”將獎(jiǎng)學(xué)金和助學(xué)金設(shè)定為實(shí)定法責(zé)任與義務(wù)， 那么，在我國(guó)對(duì)學(xué)生而言，獎(jiǎng)學(xué)金和助學(xué)金的管理與發(fā)放，就有了具體的實(shí)在內(nèi)容而成為了給付請(qǐng)求權(quán)行使對(duì)象，當(dāng)與獎(jiǎng)助學(xué)金有利害關(guān)系的學(xué)生認(rèn)為大學(xué)當(dāng)局的評(píng)審程序和發(fā)放結(jié)果不公或違法時(shí)，就可以訴諸法院尋求司法救濟(jì)。換言之，大學(xué)獎(jiǎng)學(xué)金和助學(xué)金管理行為亦應(yīng)納入司法審查的范圍。當(dāng)然，這里也只能以“重大違法”和“數(shù)額較大”為限。

“學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)”即大學(xué)生在校期間所享有的與學(xué)習(xí)密切相關(guān)的憲法基本權(quán)利，按照“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)在價(jià)值追求，大學(xué)生與學(xué)校當(dāng)局就此產(chǎn)生的糾紛，均應(yīng)是司法審查范圍的必要事項(xiàng)，因?yàn)椤白杂芍荒転榱俗杂傻木壒什疟幌拗啤?。該部分潛在糾紛主要包括如下內(nèi)容：人身自由限制案、學(xué)生財(cái)產(chǎn)罰沒(méi)案、干涉婚姻自由案、組織與參與學(xué)生社團(tuán)案、信仰自由案、著裝、發(fā)型、言論的表達(dá)自由案以及歧視與不公平待遇案等。盡管受意識(shí)形態(tài)指引和違憲審查機(jī)制缺失等因素的制約，目前上述案件在我國(guó)還未引起足夠的社會(huì)關(guān)注和學(xué)術(shù)關(guān)懷，但其間也并非如想象中的那樣風(fēng)平浪靜，潛在的矛盾與沖突從來(lái)就沒(méi)有停止發(fā)生，只是處于激蕩、醞釀與發(fā)酵期罷了。在可以預(yù)見(jiàn)的不遠(yuǎn)將來(lái)，大學(xué)生基本權(quán)利定會(huì)成為司法審查的重點(diǎn)與難點(diǎn)。故此，筆者以為，學(xué)界應(yīng)該對(duì)此傾注更多的理論研究熱情，以便為學(xué)習(xí)權(quán)保障的制度化和大學(xué)治理的法治化提供更加充分的智識(shí)支持。

結(jié)語(yǔ)

學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)范圍的形成并非是立法者的偶然選擇，必須將其置于一國(guó)行政法治的具體情景中予以全面考察，才可以盡可能地趨近社會(huì)實(shí)踐。因?yàn)槭馨阜秶卣古c收縮受以下發(fā)展因素時(shí)時(shí)變動(dòng)的深刻影響：其一，大學(xué)整體的自治水平與自律狀況；其二，司法機(jī)關(guān)的憲法地位和糾紛化解資源占有比重；其三，大學(xué)生權(quán)利意識(shí)和自主觀念的發(fā)展程度。 從這個(gè)意義上講，我們所建構(gòu)的司法審查范圍亦應(yīng)是一個(gè)開(kāi)放的、動(dòng)態(tài)的體系和框架，它將隨著國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展不斷地作出相應(yīng)的調(diào)整與完善。

 

篇10

在德國(guó)行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問(wèn)題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整，是通過(guò)設(shè)定權(quán)利義務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來(lái)看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會(huì)受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會(huì)，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個(gè)個(gè)人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來(lái)自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國(guó)是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國(guó)，公法人包括國(guó)家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國(guó)私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來(lái)代替德國(guó)民法典中的“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說(shuō)，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對(duì)公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國(guó)家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時(shí)，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對(duì)具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對(duì)法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒(méi)有存在法的余地（詳見(jiàn)本文第三部分的相關(guān)討論），故并無(wú)承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對(duì)社會(huì)、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國(guó)家法需要加強(qiáng)對(duì)其控制，其一個(gè)重要的途徑就是通過(guò)強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國(guó)家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國(guó)家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對(duì)外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動(dòng)，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對(duì)一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時(shí)，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對(duì)一定的權(quán)利義務(wù)享有過(guò)渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對(duì)應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見(jiàn)本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國(guó)家，因此國(guó)家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國(guó)家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動(dòng)。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對(duì)德國(guó)公法學(xué)中幾個(gè)與此密切相關(guān)的重要理論問(wèn)題，作一介紹。

1國(guó)家法人說(shuō)。從法學(xué)史來(lái)看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國(guó)家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時(shí)代，雖然沒(méi)有法人的概念，但國(guó)庫(kù)是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時(shí)由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對(duì)作為統(tǒng)治權(quán)主體的國(guó)家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國(guó)18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國(guó)庫(kù)學(xué)說(shuō)，則極具特色的將國(guó)家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來(lái)說(shuō)，當(dāng)時(shí)，德國(guó)處于警察國(guó)家（Politzeistaat，absoluterStaat）時(shí)期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對(duì)主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國(guó)家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個(gè)法人在國(guó)際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國(guó)內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國(guó)家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國(guó)家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過(guò)促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來(lái)增加稅收，提高國(guó)庫(kù)收入，從而也重視對(duì)人民私權(quán)的保障。同時(shí)，由于工商業(yè)的展開(kāi)，國(guó)家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時(shí)常發(fā)生。因而國(guó)庫(kù)理論在國(guó)家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國(guó)家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時(shí)的一種身份，即國(guó)家是一個(gè)可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私法人。國(guó)家作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲(chǔ)于國(guó)庫(kù)之內(nèi)，由國(guó)家設(shè)立公務(wù)員對(duì)之進(jìn)行管理。國(guó)庫(kù)是一個(gè)權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國(guó)家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)執(zhí)可以向國(guó)庫(kù)請(qǐng)求并向普通法院提訟，在涉訟時(shí)國(guó)庫(kù)具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國(guó)庫(kù)為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國(guó)家。

國(guó)庫(kù)理論使得國(guó)家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)訟能夠有公正的法律（私法的絕對(duì)性）及公正的仲裁者來(lái)解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭(zhēng)議時(shí)這種不平等性即不復(fù)存在。然而國(guó)庫(kù)理論將國(guó)家區(qū)分成一個(gè)公法的國(guó)家法人及私法的國(guó)庫(kù)法人，在理論上存在困境，法國(guó)著名法學(xué)家米旭就反對(duì)這種將國(guó)家人格二元化的觀念。米旭說(shuō)，“國(guó)家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_(kāi)來(lái)，那么不論把國(guó)家瓜分成兩個(gè)人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個(gè)功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無(wú)法使人接受的結(jié)論。例如，在那時(shí)我們必定要說(shuō)，國(guó)家按公共權(quán)利來(lái)說(shuō)，對(duì)于國(guó)家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過(guò)來(lái)說(shuō)也一樣……。無(wú)疑地，在國(guó)家中區(qū)別出它人格的兩個(gè)方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國(guó)家的一切行為必須是一個(gè)同一人格的行為，而這個(gè)人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了?！眹?guó)庫(kù)理論還使得國(guó)家法人逸出了國(guó)家法律的約束之外。在德國(guó)進(jìn)入自由法治國(guó)家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國(guó)家人格兩元化的觀點(diǎn)已被。國(guó)家只是一個(gè)法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國(guó)家法人，并無(wú)區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國(guó)家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國(guó)家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國(guó)家作為一法人，與自由法治國(guó)保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說(shuō)是提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國(guó)家是一個(gè)法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國(guó)家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國(guó)王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對(duì)人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國(guó)家說(shuō)。18、19世紀(jì)的德國(guó)資本主義的發(fā)展并非一個(gè)自生自發(fā)的過(guò)程，而是受到英法等國(guó)工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國(guó)家，為與英法等老牌資本主義國(guó)家抗衡，德國(guó)需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說(shuō)與當(dāng)時(shí)流行于法美等國(guó)的人民說(shuō)外，國(guó)家說(shuō)在德國(guó)應(yīng)運(yùn)而生。[17]國(guó)家說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國(guó)民，而是歸屬于國(guó)家，但要把歸屬于國(guó)家，須認(rèn)為國(guó)家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國(guó)家說(shuō)的大多主張國(guó)家有機(jī)體說(shuō)或國(guó)家法人說(shuō)。[19]德國(guó)的國(guó)家學(xué)說(shuō)是在對(duì)法國(guó)學(xué)說(shuō)的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國(guó)的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國(guó)民全體。民族是一個(gè)獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺(jué)意識(shí)和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來(lái)負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時(shí)，國(guó)家才能出現(xiàn)，故民族先于國(guó)家而存在，無(wú)論國(guó)家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，法國(guó)的理論承認(rèn)國(guó)家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國(guó)家人格只有一個(gè)，民族是國(guó)家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國(guó)家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，并無(wú)人格?！跋笳軐W(xué)家所說(shuō)的那樣，德國(guó)的學(xué)說(shuō)肯定了國(guó)家，并使國(guó)家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國(guó)家雖是單一而不可分割的，同時(shí)卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20]國(guó)家法人區(qū)別與其他法人的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國(guó)家對(duì)其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時(shí)，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無(wú)論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個(gè)意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國(guó)家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國(guó)，一般將國(guó)家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國(guó)家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國(guó)一般通過(guò)各種制度將國(guó)家的各個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國(guó)家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個(gè)重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對(duì)行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對(duì)行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對(duì)行政機(jī)關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國(guó)家的活動(dòng)并不僅限于權(quán)力活動(dòng)，國(guó)家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動(dòng)，在現(xiàn)代社會(huì)由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國(guó)家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國(guó)這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國(guó)庫(kù)行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營(yíng)利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動(dòng)所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動(dòng)的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動(dòng)需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過(guò)與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營(yíng)利行為。指國(guó)家以私法的方式參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增加國(guó)庫(kù)收入，有時(shí)也兼具有執(zhí)行國(guó)家任務(wù)的作用。國(guó)家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國(guó)家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，另一是國(guó)家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事?tīng)I(yíng)利行為。國(guó)家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與私人經(jīng)營(yíng)者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國(guó)家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來(lái)規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時(shí)，國(guó)家才具有對(duì)運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國(guó)家及其他行政主體從事國(guó)庫(kù)行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動(dòng)，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國(guó)庫(kù)行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國(guó)庫(kù)行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個(gè)重要的理論問(wèn)題。[25]

二

德國(guó)的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國(guó)家。德國(guó)學(xué)者所理解的國(guó)家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國(guó)家的權(quán)力固然來(lái)自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來(lái)，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，由16個(gè)聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國(guó)家權(quán)力的政治組織體，具有國(guó)家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個(gè)國(guó)家即聯(lián)邦的同時(shí)，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國(guó)家包括聯(lián)邦與州，國(guó)家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國(guó)家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國(guó)家行政整個(gè)成為一體，由最高行政首長(zhǎng)指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會(huì)負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長(zhǎng)所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國(guó)家所有行政機(jī)關(guān)的對(duì)外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國(guó)家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過(guò)所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過(guò)或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車?guó)家的約束：其存在與職權(quán)由國(guó)家賦予，因而相對(duì)于原始的行政主體－國(guó)家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營(yíng)造物與公法財(cái)團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國(guó)家通過(guò)高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少?gòu)男问缴峡词侨绱恕?屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國(guó)家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國(guó)家法律并接受國(guó)家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國(guó)行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時(shí)必須適用行政程序法，其針對(duì)個(gè)案對(duì)外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對(duì)之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對(duì)德國(guó)公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國(guó)家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國(guó)家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國(guó)家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對(duì)其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對(duì)公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識(shí)和專業(yè)知識(shí)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國(guó)家的委辦事務(wù)，此時(shí)其身份為國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過(guò)選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會(huì)，公民請(qǐng)?jiān)?，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)的聽(tīng)證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國(guó)家對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動(dòng)可通過(guò)多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會(huì)最為常見(jiàn)。各同業(yè)公會(huì)一般依行政區(qū)域往上逐級(jí)形成，德國(guó)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬(wàn)，從而最基層的同業(yè)公會(huì)以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會(huì)與邦同業(yè)公會(huì)則以縣同業(yè)公會(huì)。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會(huì)大多可設(shè)置公會(huì)懲戒法庭對(duì)會(huì)員設(shè)施懲戒罰，常見(jiàn)的懲戒包括告戒、罰款、取消會(huì)員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會(huì)員執(zhí)業(yè)資格，并且在會(huì)員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會(huì)、聯(lián)合商業(yè)總會(huì)是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國(guó)的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國(guó)的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時(shí)為國(guó)家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營(yíng)造物（或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營(yíng)造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營(yíng)造物的范圍太廣，很難找到一個(gè)適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國(guó)對(duì)營(yíng)造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營(yíng)造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個(gè)結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營(yíng)造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國(guó)時(shí)期，當(dāng)時(shí)所成立的營(yíng)造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營(yíng)照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營(yíng)造物可以制定內(nèi)規(guī)來(lái)規(guī)范使用者，對(duì)使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部爭(zhēng)訟沒(méi)有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國(guó)家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國(guó)家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營(yíng)造物，來(lái)執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國(guó)營(yíng)企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等?？梢?jiàn)公共營(yíng)造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國(guó)家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無(wú)關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無(wú)成員。

公共營(yíng)造物有如下特點(diǎn)1、公共營(yíng)造物是非社團(tuán)的組織體。營(yíng)造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營(yíng)造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營(yíng)造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營(yíng)造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號(hào)施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對(duì)抗的關(guān)系。3、公共營(yíng)造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)?？梢?jiàn)營(yíng)造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營(yíng)造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營(yíng)造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營(yíng)造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時(shí)應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財(cái)團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國(guó)家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會(huì)照顧基金等。但在德國(guó)目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營(yíng)造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無(wú)社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過(guò)任命董事對(duì)財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒(méi)有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營(yíng)造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營(yíng)造物來(lái)得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時(shí)即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營(yíng)造物組織體則除目的受營(yíng)造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營(yíng)造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營(yíng)造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營(yíng)以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會(huì)計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對(duì)組織的權(quán)利能力一般僅依有無(wú)權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對(duì)具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對(duì)于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動(dòng)，因此它不是一個(gè)完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒(méi)有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營(yíng)造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對(duì)抗所有人，包括設(shè)置其的國(guó)家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對(duì)國(guó)家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國(guó)聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對(duì)抗第三人，但卻不可對(duì)抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國(guó)家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現(xiàn)代國(guó)家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國(guó)家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過(guò)公權(quán)力授予，國(guó)家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識(shí)、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對(duì)私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國(guó)家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對(duì)外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國(guó)家的“制度法律保留”，國(guó)家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開(kāi)來(lái)。后者是指國(guó)家通過(guò)與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營(yíng)建筑公司接受國(guó)家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長(zhǎng)之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時(shí)交通警察請(qǐng)求在場(chǎng)司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對(duì)于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國(guó)家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國(guó)家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無(wú)行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國(guó)會(huì)以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無(wú)異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過(guò)授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時(shí)亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠(chéng)義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對(duì)授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請(qǐng)求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國(guó)庫(kù)行政。此時(shí)國(guó)家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動(dòng)，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國(guó)學(xué)者中間較有爭(zhēng)議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個(gè)體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個(gè)對(duì)行政主體概念如何界定的問(wèn)題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國(guó)家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對(duì)而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對(duì)待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)流行的學(xué)說(shuō)為國(guó)家理論，無(wú)論在國(guó)法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國(guó)家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無(wú)理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國(guó)基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國(guó)家權(quán)力來(lái)自人民。人民通過(guò)選舉和投票表決并通過(guò)特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對(duì)此，毛勒的解釋是國(guó)家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國(guó)家行政的民主合法性還通過(guò)國(guó)家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個(gè)德國(guó)行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國(guó)，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個(gè)基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對(duì)象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時(shí)，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國(guó)家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個(gè)法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國(guó)家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國(guó)家亦然。因此只有國(guó)家本身之外才有法可言，國(guó)家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無(wú)關(guān)的。在國(guó)家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國(guó)家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國(guó)家與個(gè)人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個(gè)人與國(guó)家。法的目的乃在于劃定社會(huì)的界限及劃定一個(gè)人自由活動(dòng)的界限，如果一個(gè)規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律?！眹?guó)家如同自然人一樣是法主體，國(guó)家是一個(gè)不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國(guó)家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國(guó)家沒(méi)有機(jī)關(guān)即無(wú)人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無(wú)法律上的人格。只有當(dāng)國(guó)家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過(guò)為自己設(shè)定對(duì)私人的義務(wù)來(lái)劃定自身的自由活動(dòng)范圍時(shí)，國(guó)家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國(guó)家內(nèi)部（包括國(guó)家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無(wú)主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國(guó)家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國(guó)家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動(dòng)設(shè)有限制，也即是說(shuō)，這種規(guī)定是在劃定國(guó)家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國(guó)，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國(guó)家（行政主體）內(nèi)部原則上沒(méi)有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說(shuō)，國(guó)家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國(guó)家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對(duì)行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國(guó)行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時(shí)卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過(guò)程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對(duì)外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對(duì)外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無(wú)（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時(shí)則僅為國(guó)家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來(lái)確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問(wèn)題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問(wèn)題。

3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對(duì)性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國(guó)的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國(guó)家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國(guó)家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)，其行為效果直接歸屬于國(guó)家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國(guó)家的委托以自己的名義執(zhí)行國(guó)家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國(guó)家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國(guó)家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請(qǐng)求賠償，較有利于對(duì)公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問(wèn)題。這在德國(guó)是一個(gè)聚訟紛紜的問(wèn)題。19世紀(jì)時(shí)組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時(shí)代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國(guó)，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對(duì)象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對(duì)于行政主體的設(shè)立（包括對(duì)私人授予公權(quán)力），即在國(guó)家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國(guó)家的重要決定，已對(duì)憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時(shí)，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過(guò)并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國(guó)的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢(shì)是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國(guó)行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對(duì)行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個(gè)重要特征在于其直接對(duì)外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對(duì)其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級(jí)政府針對(duì)地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個(gè)行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對(duì)外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國(guó)家委辦事項(xiàng)時(shí)，因其作為國(guó)家的機(jī)關(guān)行動(dòng)，是上級(jí)政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級(jí)政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對(duì)其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟(jì)。

行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭(zhēng)訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對(duì)行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭(zhēng)訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時(shí)，相對(duì)人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對(duì)人原則上不能通過(guò)行政訴訟的方式請(qǐng)求司法救濟(jì)，只能通過(guò)行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議當(dāng)涉及到權(quán)限問(wèn)題時(shí)，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說(shuō)，同屬行政科層制等級(jí)體系的行政機(jī)關(guān)沒(méi)有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對(duì)于所謂的管轄權(quán)爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過(guò)上級(jí)行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時(shí)，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時(shí)機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對(duì)公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國(guó)家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對(duì)于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國(guó)所謂國(guó)家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說(shuō)法?？梢?jiàn)行政主體概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對(duì)德國(guó)行政主體概念的簡(jiǎn)單介紹中，我們可以歸納出德國(guó)行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。

1德國(guó)行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會(huì)基礎(chǔ)。行政主體與德國(guó)的公法理論如國(guó)家學(xué)說(shuō)，學(xué)說(shuō)，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國(guó)客觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)的。行政主體概念可以說(shuō)是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說(shuō)及社會(huì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個(gè)紐帶。從而我們只有將德國(guó)行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對(duì)其有較為透徹的理解。

2德國(guó)行政主體概念強(qiáng)調(diào)國(guó)家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過(guò)行政主體概念，將國(guó)家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對(duì)同一個(gè)行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對(duì)獨(dú)立的行政公務(wù)從國(guó)家一般行政職能中分離出來(lái)，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國(guó)家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國(guó)家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個(gè)機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國(guó)家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國(guó)家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國(guó)家法律的約束并接受國(guó)家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國(guó)家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國(guó)行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國(guó)客觀社會(huì)、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對(duì)組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識(shí)到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對(duì)行政實(shí)體法的分析，對(duì)行政程序法中的權(quán)利能力問(wèn)題認(rèn)識(shí)不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對(duì)行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來(lái)。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對(duì)應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過(guò)公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個(gè)法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個(gè)重要基礎(chǔ)。與政治國(guó)家與市民社會(huì)的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來(lái)自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對(duì)于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（在此情況下仍須討論其受公法控制的問(wèn)題，尤其在行政私法的場(chǎng)合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個(gè)行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對(duì)確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國(guó)政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級(jí)研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹(shù)義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠(chéng)摯的感謝。

注釋

[1]我國(guó)行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對(duì)其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來(lái)有學(xué)者從與國(guó)外行政主體概念的界定出發(fā)，對(duì)通說(shuō)提出挑戰(zhàn)（參見(jiàn)薛剛凌《我國(guó)行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭(zhēng)必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國(guó)外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對(duì)其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁(yè)。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時(shí)一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見(jiàn)星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國(guó)家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個(gè)跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對(duì)這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見(jiàn)彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書(shū)》，第29頁(yè)，第50－54頁(yè)。

[5]參見(jiàn)王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁(yè)。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國(guó)政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁(yè)。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國(guó)一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁(yè)。

[7]參見(jiàn)陳敏《行政法總論》，第202頁(yè)。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對(duì)應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說(shuō)，對(duì)應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個(gè)詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。

[9]參見(jiàn)陳敏，前揭書(shū)，第234頁(yè)。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指?jìng)€(gè)人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見(jiàn)，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁(yè)。

[11]參見(jiàn)黃異《行政法總論》，第17頁(yè)，第13頁(yè)。

[12]在德國(guó)法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語(yǔ)通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見(jiàn)，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年10月9版，第23頁(yè)。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書(shū)，第445頁(yè)。

[14]國(guó)家法人說(shuō)在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國(guó)家為法人，則必在國(guó)家之前就存在法律，然而脫離開(kāi)國(guó)家又安能有法存在？對(duì)此主張國(guó)家法人說(shuō)的學(xué)者的回答是，國(guó)家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國(guó)家然后才有法，而是國(guó)家一旦成立，法即同時(shí)存在。一種團(tuán)體要成為國(guó)家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國(guó)家成立后方能具有，相反其正是國(guó)家成立的一構(gòu)成要件。因此，國(guó)家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見(jiàn)，鐘賡言，前揭書(shū)，第20－21頁(yè)。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，而只不過(guò)是一定法律秩序的人格化，國(guó)家亦不過(guò)是國(guó)內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國(guó)家的權(quán)利義務(wù)不過(guò)是作為國(guó)家機(jī)關(guān)的個(gè)人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國(guó)家問(wèn)題就是一個(gè)歸屬問(wèn)題，國(guó)家是各種不同的人的活動(dòng)按照法律秩序歸屬的一個(gè)共同點(diǎn)，從而國(guó)家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國(guó)家與法兩元化而造成的國(guó)家為何受法拘束的理論難題。參見(jiàn)凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國(guó)家的一般理論》，第203－205頁(yè)，第222頁(yè)。

[15]關(guān)于國(guó)庫(kù)理論，參見(jiàn)陳新民《行政法總論》，第10-12頁(yè)。狄驥，前揭書(shū)，第444-446頁(yè)。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁(yè)。

[17]法國(guó)的人民（國(guó)民）說(shuō)（以盧梭的社會(huì)契約論為典型）與美國(guó)的人民說(shuō)名同而實(shí)異，其差異在對(duì)人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語(yǔ)中的people是個(gè)復(fù)數(shù)名詞，它雖是個(gè)集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語(yǔ)中的peuple（以及意大利語(yǔ)中的popolo，德語(yǔ)中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語(yǔ)中的人民是一個(gè)有機(jī)的整體，一個(gè)全體，它可以經(jīng)由一個(gè)不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來(lái)，從而個(gè)人極易被集體吞沒(méi)；而英語(yǔ)的人民只是由“每一個(gè)人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個(gè)人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對(duì)同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對(duì)民主問(wèn)題的終點(diǎn)，即國(guó)家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國(guó)家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎?dòng)不居的，令他們受過(guò)理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國(guó)家，而且此國(guó)家是一個(gè)非人化的、與個(gè)人無(wú)關(guān)的法律形態(tài)。參見(jiàn)，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁(yè)，第55-57頁(yè)。

[18]在德國(guó)，（國(guó)家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國(guó)內(nèi)最高，對(duì)國(guó)外獨(dú)立。參見(jiàn)，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁(yè)。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國(guó)家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國(guó)另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語(yǔ)，后者為立法用語(yǔ)，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時(shí)，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國(guó)家的高權(quán)是指“國(guó)家對(duì)于人民個(gè)人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動(dòng)，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國(guó)家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見(jiàn)，羅明通《德國(guó)國(guó)家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢(shì)》，載（臺(tái)）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁(yè)，第61頁(yè)。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁(yè)。翁岳生，前揭書(shū)，第19-20頁(yè)。

[19]參見(jiàn)薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁(yè)。

[20]參見(jiàn)狄驥《憲法論》，第437頁(yè)。另外，大陸法系國(guó)家公法理論中的國(guó)家不同于與我們一般理解的國(guó)家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，即國(guó)家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個(gè)政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個(gè)要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說(shuō)，“國(guó)家作為法律的組合團(tuán)體來(lái)說(shuō)，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號(hào)施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體。”（轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書(shū)，第439頁(yè)。）在對(duì)地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國(guó)的村民委員會(huì)并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會(huì)是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無(wú)法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁(yè)。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對(duì)所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對(duì)所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時(shí)間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見(jiàn)，陳華彬《物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁(yè)，第213頁(yè)）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號(hào)施令的權(quán)利。國(guó)王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國(guó)王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對(duì)的權(quán)利?！钡殷K，前揭書(shū)，第428頁(yè)。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺(tái)灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語(yǔ)中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國(guó)家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見(jiàn)陳新民，前揭書(shū)，第36頁(yè)。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個(gè)理由是，在我國(guó)行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見(jiàn)毛勒，前揭書(shū)，第17-18頁(yè)。翁岳生，前揭書(shū)，22-23頁(yè)。陳新民，前揭書(shū)，第27-35頁(yè)。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書(shū)第18頁(yè)。

[25]關(guān)于國(guó)家（行政主體）的國(guó)庫(kù)行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國(guó)已無(wú)不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問(wèn)題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國(guó)庫(kù)與國(guó)家同為一體，國(guó)家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對(duì)于國(guó)家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對(duì)于國(guó)庫(kù)行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國(guó)家私法形式的活動(dòng)。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國(guó)庫(kù)行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對(duì)行政輔助行為與行政營(yíng)利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過(guò)憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國(guó)家立于私法主體的地位進(jìn)行國(guó)庫(kù)活動(dòng)，但其目的為直接完成國(guó)家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國(guó)通說(shuō)。參見(jiàn)蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁(yè)。廖義男《國(guó)家賠償法》，第37-38頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第582頁(yè)。

[26]毛勒，前揭書(shū)，第216頁(yè)。

[27]參見(jiàn)翁岳生，前揭書(shū)，第311頁(yè)。

[28]國(guó)家是最大的一個(gè)公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國(guó)家。

[29]毛勒，前揭書(shū)，第216頁(yè)。

[30]公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營(yíng)造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見(jiàn)翁岳生，前揭書(shū)，第275頁(yè)。

[32]資料來(lái)源，參見(jiàn)蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁(yè)。翁岳生編行政法，272-281頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第806－824頁(yè)。毛勒前揭書(shū)，第238-253頁(yè)。

[33]公法社團(tuán)與德國(guó)的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國(guó)家與社會(huì)對(duì)立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國(guó)家與社會(huì)間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時(shí)學(xué)者在區(qū)分國(guó)家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國(guó)資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來(lái)執(zhí)行。當(dāng)時(shí)的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過(guò)特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國(guó)民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過(guò)度分權(quán)導(dǎo)致國(guó)家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國(guó)家行政的范疇，稱之為國(guó)家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國(guó)家的監(jiān)督。參見(jiàn)蔡震榮前揭文。

[34]公共營(yíng)造物是日本學(xué)者對(duì)德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國(guó)時(shí)期的我國(guó)行政法學(xué)界和目前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見(jiàn)物不見(jiàn)人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見(jiàn)陳新民，前揭書(shū)，第108頁(yè)。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對(duì)法國(guó)行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見(jiàn)，王名揚(yáng)，《法國(guó)行政法》，，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁(yè)。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時(shí)又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見(jiàn)翁岳生編，前揭書(shū)，第272頁(yè)。

[35]參見(jiàn)毛勒，前揭書(shū)，第253頁(yè)。

[36]Beliehener一詞臺(tái)灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺(tái)灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國(guó)家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過(guò)于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見(jiàn)李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國(guó)家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國(guó)家賠償責(zé)任》，載（臺(tái)）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見(jiàn)毛勒前揭書(shū)，第254頁(yè)。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見(jiàn)本文注10.

[39]參見(jiàn)陳敏前揭書(shū)，第810頁(yè)。

[40]參見(jiàn)李建良前引文，第101-102頁(yè)。

[41]參見(jiàn)許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問(wèn)題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁(yè)。

[42]參見(jiàn)陳敏，前揭書(shū)，第814-815頁(yè)。

[43]參見(jiàn)毛勒前揭書(shū)第218頁(yè)。

[44]同上注。

[45]德國(guó)學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時(shí)，認(rèn)為國(guó)家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國(guó)家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)誤。參見(jiàn)，薩孟武，前揭書(shū)，第243頁(yè)。

[46]參見(jiàn)朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁(yè)。（美）博登海默著，鄧正來(lái)等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁(yè)。

[47]參見(jiàn)許宗力前揭文，第239頁(yè)。董保城，《行政法講義》，第201-204頁(yè)。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺(tái)灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語(yǔ)中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語(yǔ)中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語(yǔ)文獻(xiàn)中對(duì)Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時(shí)，更是造成翻譯上的困難。在理解德國(guó)行政法中的行政官署時(shí)應(yīng)注意的一個(gè)問(wèn)題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長(zhǎng)，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國(guó)，不是聯(lián)邦的部而是部長(zhǎng)為官署。參見(jiàn)平特納著，朱林譯，《德國(guó)普通行政法》，第21-22頁(yè)。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見(jiàn)，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁(yè)。

[48]毛勒前揭書(shū)，第223頁(yè)。

[49]陳敏，前揭書(shū)，第766-769頁(yè)。

[50]毛勒，前揭書(shū)226-227頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第772頁(yè)。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁(yè)。

[52]參見(jiàn)平特納前揭書(shū)，第27頁(yè)。

[53]陳敏，前揭書(shū)，第237頁(yè)。毛勒，前揭書(shū)，第220頁(yè)。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時(shí)，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見(jiàn)，毛勒，前揭書(shū)，第254頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，817頁(yè)。

本文參考書(shū)目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務(wù)印書(shū)館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年1月第1版。

3（臺(tái)）薩孟武《政治學(xué)》三民書(shū)局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國(guó)一般行政法》（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國(guó)普通行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽(yáng)大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺(tái)）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺(tái)）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，1996年增訂3版。

9（臺(tái)）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺(tái)）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺(tái)）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。