導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇責任政治論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負舉證責任說，兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任?！督忉尅穼τ谂e證責任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設(shè)定。

舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關(guān)拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權(quán)強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關(guān)應(yīng)當舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機關(guān)所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關(guān)敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設(shè)定證據(jù)采信規(guī)則，對促進行政機關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認定事實的證據(jù)違法

行政活動絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機關(guān)的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關(guān)也處于主導(dǎo)的地位。行政主體在個案出現(xiàn)后，也要主動收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權(quán)力運行的過程，其中證據(jù)運行活動的不正常，即可能導(dǎo)致作為認定事實的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。

1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質(zhì)證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。

3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產(chǎn)生嚴重影響的證據(jù)，亦不能采信。

4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配

首先舉證責任應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據(jù)事實要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負有舉證責任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。

最后應(yīng)該有利于相對人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。

行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經(jīng)法院查證后應(yīng)不予采信。

（三）行政主體認定事實時推定或認知違法

1、行政主體作出行政行為時除運用證據(jù)外，也運用推定獲得事實結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實的存在作出另一與之相關(guān)事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎(chǔ)性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關(guān)工作人員根據(jù)已確認的事實，依照經(jīng)驗和科學(xué)知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學(xué)原理或社會公認的經(jīng)驗規(guī)則，其行政推定為違法推定。

2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎(chǔ)的過程。但這種認知過程不能以強調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應(yīng)該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關(guān)在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關(guān)鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質(zhì)，實現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應(yīng)當在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應(yīng)當認定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！边@一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復(fù)議機關(guān)取證的期限。有觀點認為，復(fù)議機關(guān)的復(fù)議程序的插入導(dǎo)致了情況的復(fù)雜化。其實不然。行政復(fù)議機關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復(fù)議機關(guān)如果不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認為，復(fù)議機關(guān)對原具體行政行為的復(fù)議，應(yīng)局限在全面審查原行政機關(guān)作出具體行政行為之前。如果經(jīng)復(fù)議維持的，提訟因為原行政機關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前?！督忉尅访鞔_規(guī)定復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中所收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復(fù)議機關(guān)作出變更或撤銷原行政機關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復(fù)議機關(guān)成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復(fù)訴機關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應(yīng)當在收到狀10日內(nèi)，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當?shù)睦碛桑?，可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限?！督忉尅穼υ娉袚呐e證責任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應(yīng)作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。

四、被告履行舉證責任的標準

行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設(shè)定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關(guān)完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應(yīng)該作出規(guī)定。筆者認為應(yīng)具備以下標準：

1、具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據(jù)的事實，不是特定法律規(guī)范所要求的事實而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。

篇2

(二)證明責任內(nèi)涵之客觀證明責任———從舉證責任到客觀證明責任的跨越客觀證明責任，又稱結(jié)果意義上的證明責任，是指當某個事實存在與否不明確時，某一方當事人將承擔以該事實為要件的、于己有利之法律效果不獲認可的危險或不利益。我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定:“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！痹S多學(xué)者將這一規(guī)定概括為證明責任分配的一般規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”。然而，這一說法并不精確，在法學(xué)研究中產(chǎn)生了一系列問題。例如，若雙方當事人同時主張同一事實，直至審判結(jié)束時該事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當由哪一方當事人承擔不利的后果?“舉證責任”是否僅存在于訴訟中?針對以上問題普維庭提出，客觀證明責任這一概念已經(jīng)將舉證責任囊括其中，“舉證責任不過是這個概念及其所揭示的理論體系在訴訟上的體現(xiàn)而已。”［3］客觀證明責任與舉證責任的區(qū)別主要有兩點:其一，客觀證明責任主要屬于實體法，是基于某一具體請求權(quán)而對一方當事人承擔敗訴風險的預(yù)分配，因而不能被轉(zhuǎn)換或倒置，而舉證責任則可以在同一訴訟中多次被“轉(zhuǎn)換或者倒置”;其二，客觀證明責任與具體的訴訟活動無關(guān)，屬于抽象的證明責任，而舉證責任則是具體的證明責任，也就是說，只有對某個具體的請求權(quán)的具體要件來說，這時候應(yīng)當由誰提供證據(jù)才是有意義的。綜合以上分析，證明責任的內(nèi)涵應(yīng)當分為兩部分:一是從當事人的角度出發(fā)，如果不對某待證事實提供證據(jù)，則當該事實真?zhèn)尾幻鲿r就必須承擔不利的后果;二是從法官角度出發(fā)，當窮盡證明手段后待證事實依然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由哪一方當事人承擔敗訴的風險。其中第二部分是證明責任的基礎(chǔ)。由于判決最終要由法官依據(jù)法律及已知事實作出，而非當事人在證明過程中付出的努力，因此可以認為第一部分是對第二部分的同義表達。因此，證明責任的本質(zhì)即客觀證明責任，是待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，一方當事人所承擔的危險或不利益。

二、證明責任制度的核心———證明責任分配理論

目前有關(guān)證明責任分配的學(xué)說中，規(guī)范說是通說，當然諸多學(xué)者在對法律要件分類說的批判和對現(xiàn)代型訴訟特征的研究中，也提出了各種證明責任分配的新理論。

(一)規(guī)范說概述規(guī)范說是由德國著名法學(xué)家羅森貝克創(chuàng)立的證明責任分配學(xué)說，羅森貝克以民事實體法規(guī)為出發(fā)點，在對法規(guī)要件進行分類的基礎(chǔ)上構(gòu)建了該學(xué)說，故日本學(xué)者新堂幸司又將其稱為法律要件分類說。

(二)對規(guī)范說的批判及新學(xué)說概述隨著社會的發(fā)展，規(guī)范說由于注重法律規(guī)定的外在形式而暴露其先天性的不足，其最初的穩(wěn)定性走向機械性，預(yù)測性導(dǎo)致滯后性，難以實現(xiàn)訴訟雙方當事人在個案中存在的實質(zhì)上的公平正義。因此，許多學(xué)者另辟蹊徑，提出了證明責任分配的新學(xué)說。1．蓋然性說該學(xué)說主張以待證事實發(fā)生的蓋然性高低，作為分配證明責任的依據(jù)。該學(xué)說的提出的目的是為了避免裁判中認定的事實與實際發(fā)生的事實不一致，以有利于實現(xiàn)法律的公平與正義。然而該學(xué)說的弊端也是顯而易見的，由于缺乏明確的標準，對證明責任的分配更多的取決于裁判人員的自由裁量，這不但對裁判者的自身素質(zhì)有著極高的要求，在實踐中也減少了法的可預(yù)見性。2．危險領(lǐng)域說該學(xué)說依據(jù)待證事實屬哪一方當事人控制的危險領(lǐng)域為標準，決定證明責任的分配。危險領(lǐng)域指“加害方能依據(jù)法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領(lǐng)域”。［5］筆者認為，我國屬于大陸法系國家，我國的民事訴訟屬于“法規(guī)出發(fā)型”訴訟，法官依據(jù)已證明的案件事實是否符合實體法所規(guī)定的要件事實，而按照實體法的規(guī)定作出裁判。因此區(qū)分基本規(guī)范與對立規(guī)范，并在實踐中加以運用是完全可行的。因此應(yīng)當堅持羅森貝克的“規(guī)范說”。但是，當出現(xiàn)特殊訴訟情形時，可以借鑒有關(guān)證明責任分配理論的新學(xué)說如危險領(lǐng)域說、蓋然性說，以促進該類型糾紛的公正、高效解決。

篇3

論文關(guān)鍵詞：控股股東誠信義務(wù)派生訴訟懲罰性賠償舉證責任

我國的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠信義務(wù)相似的內(nèi)容，但這種規(guī)定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務(wù)本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設(shè)計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務(wù)而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務(wù)。

1我國建立與完善控股股東誠信義務(wù)的現(xiàn)實依據(jù)

1．1我國公司的經(jīng)營現(xiàn)狀分析

我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業(yè)改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統(tǒng)計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關(guān)聯(lián)交易等，導(dǎo)致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關(guān)聯(lián)的另一家企業(yè)，投入預(yù)期效益低下的世貿(mào)廣場酒店項目．三九醫(yī)藥的大股東及關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產(chǎn)的96。

1．2規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實依據(jù)

利用關(guān)聯(lián)交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務(wù)，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現(xiàn)金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續(xù)發(fā)展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務(wù)，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩(wěn)定健康發(fā)畏．因此，建立控股股東誠信義務(wù)規(guī)范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務(wù)之急．針對我國上市公司控股股東濫用權(quán)利的現(xiàn)象，在對其治理的過程中雖然通過證監(jiān)會頒布了一系列行政規(guī)章和指導(dǎo)意見，明確控股股東的誠信義務(wù)，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務(wù)的行為處罰過輕，缺乏相應(yīng)的威懾力量．因此，應(yīng)當從控股股東的實際行為出發(fā)，把控股股東誠信義務(wù)提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務(wù)及其內(nèi)容，并建立加強控股股東違反誠信義務(wù)后的責任機制．

2懲罰性賠償原則解析

2．1懲罰性賠償原則的法理分析

現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據(jù)]．侵權(quán)法歸責原則經(jīng)歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉(zhuǎn)化，無論在哪一個時刻都不能發(fā)揮侵權(quán)法對潛在侵權(quán)人的潛在侵權(quán)行為的遏制與預(yù)防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權(quán)行為而引起的民事責任有3種功能，即復(fù)原之功能、預(yù)防之功能、懲罰性之功能．對因侵權(quán)行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預(yù)防和事后救濟，相比而言，事前預(yù)防無疑為更優(yōu)的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權(quán)利得到修正，并不能杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生；而通過事前預(yù)防的方式在事前就對侵權(quán)行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權(quán)法的懲罰功能，更能夠?qū)⑶謾?quán)行為防患于未然，減少損害的發(fā)生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現(xiàn)在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學(xué)者田中英夫、朱內(nèi)紹夫也認為，把侵權(quán)行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發(fā)揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發(fā)揮其對性的非法行為的抑制、預(yù)防功能，而且過多的適用刑事罰會產(chǎn)生對基本人權(quán)的侵害等問題，應(yīng)盡量避免過多適用，提倡在非財產(chǎn)損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發(fā)生．所以，學(xué)者們在論述民事責任的功能時不應(yīng)再僅限于補償，而應(yīng)兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．

2．2現(xiàn)行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性

事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發(fā)生，2003年1月，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合會議披露：兩部門聯(lián)合組織、歷時7個多月的上市公司現(xiàn)代企業(yè)制度檢查發(fā)現(xiàn)，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規(guī)定了控股股東的賠償責任，但還應(yīng)在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償?shù)闹饕康牟皇茄a償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預(yù)防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償?shù)倪m用原則——適度威懾原則．

3民事舉證責任分配制度解析

3．1舉證責任分配制度概述

所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應(yīng)該有誰承擔因爭議的事實真?zhèn)尾幻魉鶐淼牟焕蠊e證責任分配制度的學(xué)說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學(xué)家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規(guī)定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規(guī)則，即誰主張，誰舉證規(guī)則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)．《證據(jù)規(guī)定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規(guī)則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現(xiàn)于《證據(jù)規(guī)定》第九條和第四條．(3)人民法院關(guān)于調(diào)查證據(jù)的規(guī)則，包括由當事人申請調(diào)查證據(jù)和法院主動調(diào)查證據(jù)兩種．如《證據(jù)規(guī)定》的第十七條和第十四條．

由上可知，我國對于舉證責任倒置規(guī)則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應(yīng)該在對控股股東違反其誠信義務(wù)的訴訟中引入舉證責任倒置規(guī)則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務(wù)的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據(jù)證明其行為沒有違反其誠信義務(wù)時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．

3．2控股股東適用舉證責任倒置規(guī)則解析

民事舉證責任倒置制度產(chǎn)生于德國，原聯(lián)邦德國的聯(lián)邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產(chǎn)品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應(yīng)由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術(shù)性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產(chǎn)過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發(fā)的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產(chǎn)者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規(guī)則的修正規(guī)則，其產(chǎn)生的依據(jù)就在于發(fā)生的事實本身．因為損害事實的發(fā)生是由被告的行為所致，而事實的的經(jīng)過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發(fā)生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發(fā)生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．

篇4

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?四)不具有強制力的行政指導(dǎo)行為；……這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障，阻斷了對行政指導(dǎo)行為的司法審查和賠償請求。然而，無論在實務(wù)界還是法學(xué)界，對這一條解釋的爭執(zhí)從來就沒有停止過，不少人認為雖然“不具有強制力”的行政指導(dǎo)行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi)，但是“具有強制力”的行政指導(dǎo)行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認為既然是行政指導(dǎo)，那么就當然存在不具有強制力的特征，司法解釋中的“不具有強制力”是一個描述性修飾詞，而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導(dǎo)”的概念就是為了與那些具有強制力的行政行為加以區(qū)分，只有突出這一點，才能降低行政機關(guān)的法律風險，讓它有更大的自由裁量空間，同時這也賦予了相對人自治性，使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作，共同應(yīng)對快速發(fā)展的風險社會。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變。然而，任何一種“善治”的美好設(shè)想如果不輔以對“惡”的防范，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導(dǎo)也是如此。在這個問題上，理性的德國人倒是相當清醒，他們將與行政法律行為相對應(yīng)的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。行政指導(dǎo)在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”，歸入事實行為門下，但無論這種非正式行政行為是否具有強制性，都與行政法律行為一道統(tǒng)稱為權(quán)力行為，與民事行為相對，在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是，有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里，似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導(dǎo)的賠償問題，但其實行政指導(dǎo)是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為，直到目前為止，我們對行政行為侵權(quán)請求國家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認違法(行政法上違法)，行政指導(dǎo)行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執(zhí)，如果行政指導(dǎo)是法律行為，那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導(dǎo)不是法律行為而是事實行為，雖然可以直接提起賠償之訴，但是因為它沒有強制力，是否意味著無法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面，本文將由此出發(fā)，逐步分析對行政指導(dǎo)提起賠償之訴所面臨的問題。

一、對行政指導(dǎo)提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認違法為前提

如上所述，按照現(xiàn)行《國家賠償法》，對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的，前者必須首先確認違法，而后者則不然。于是，問題指向了識別行政指導(dǎo)是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復(fù)雜化，因為準確地區(qū)分兩者是一個非常困難的問題，我們不禁要問:這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者，在提起賠償之訴前，對任何一種行政行為的確認違法有必要嗎?

我們比較了西方國家的賠償制度，可以看出，例如日德美三國，盡管在制度上有很多差異，但在賠償方面都有一個特點，即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理，這顯然區(qū)別于我們國家將行為的違法性確認作為申請國家賠償?shù)谋匾疤帷Ｎ鞣絿业闹贫仍O(shè)計實際上是區(qū)分了兩者的價值取向，因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向，而國家賠償則強調(diào)對公民個體利益的保護，前者立足于公，后者立足于私。這樣做法的帶來的結(jié)果是當某個行政行為在公法上沒有或不能被確認違法時，受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟。在這方面，有一個例子可以提供充分印證，在日本鳥取縣確認指教賠償一案中，開發(fā)商在得到環(huán)保部門某負責人的確認指教后，違法侵占國家森林公園的土地，最后受到該縣知事不予許可和恢復(fù)原狀的命令。該縣先違法指導(dǎo)后合法處分，雖然可以視為一個行為過程，但要根據(jù)當事人請求分步審查，對于違法指導(dǎo)進行公法上的復(fù)審確認違法已無意義，因為行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化，但從其對當事人利益造成損失來看，在私法上確認違法還是有意義的，最后，法院認為:一方面，出于公益考慮，不能同意開發(fā)公司侵占國家森林公園；另一方面，出于當事人利益保護的考慮，又要讓作出違法助成性指導(dǎo)的政府承擔開發(fā)公司的信賴利益損失。可以說是公私并行不悖。與日本相比，德國是做得相當徹底而有前瞻性的，他們直接把國家賠償放在民法典里，與行政法規(guī)范作了分離。

將國家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的:這可以直接回避是否要確認行政行為在公法上違法的問題，對于像行政指導(dǎo)這樣的在公法上尚未產(chǎn)生法律效果的行為，可以在它的實質(zhì)強制性與損害后果之間建立起侵權(quán)法上所要求的因果關(guān)系。而且，行政行為的程序和形式要件對其生效是必備的，民事行為則不然，行為通常作出或成立就生效。因為行政指導(dǎo)是靈活的行政活動，要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的，在沒有對應(yīng)的行政行為法規(guī)制的情況下，以我們簡易而又實用的私法來避免它對公民產(chǎn)生不當損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。

二、不同類型行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件

當我們解決了對行政指導(dǎo)提起賠償之訴的前置性問題后，接下來就應(yīng)當探究它的賠償要件，行政指導(dǎo)有好幾種類型，按照日本的分類，主要包括規(guī)制性行政指導(dǎo)、助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)。

(1)規(guī)制性行政指導(dǎo)，是指以規(guī)制作為行政相對人的私人企業(yè)等的活動為目的而進行的行政指導(dǎo)。有為維持居住環(huán)境而進行的行政指導(dǎo)、圍繞提高收費問題而進行的行政指導(dǎo)等。規(guī)制性行政指導(dǎo)，有時在不存在規(guī)制法律的情況下進行，但大多數(shù)是作為行使法律的正式規(guī)制權(quán)限的前階段來使用的。

(2)助成性行政指導(dǎo)，是指對私人提供情報，以助成私人某種活動的行政指導(dǎo)。例如，對欲將農(nóng)作物從稻谷轉(zhuǎn)換為蔬菜的農(nóng)戶，進行技術(shù)性或者農(nóng)業(yè)經(jīng)營性建議的指導(dǎo)。這首先應(yīng)該和作為單純服務(wù)的情報提供區(qū)別開來。在前者的情況下，該情報的提供是實現(xiàn)政策目的的手段，而后者則是以直接為私人的活動提供便利為目的進行的服務(wù)活動。

(3)調(diào)整性行政指導(dǎo)，是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導(dǎo)。如對建筑業(yè)主和附近居民的建筑糾紛進行調(diào)整就是其例之一。

目前，對行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件，國內(nèi)外學(xué)者尚未從以上幾種類型進行分析，筆者以為:在構(gòu)建救濟制度中，依照我們上文對于行政指導(dǎo)行為賠償?shù)亩ㄐ?，既然是一種民事賠償責任，那么就應(yīng)當從四方面考慮:過錯、違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。前三個要件都是比較容易把握的，而第四個要件因果關(guān)系則根據(jù)指導(dǎo)行為類型的不同而有所區(qū)分。這里的過錯是一種職務(wù)上的過錯，具體判定要根據(jù)法律上對公務(wù)人員注意義務(wù)的規(guī)定，其標準應(yīng)采取“同等條件下一般公務(wù)員”的標準。違法行為中“違法”的認定如前文所述，不應(yīng)局限于違反行政法，而應(yīng)當是違反保護相對人人身、財產(chǎn)等各項憲法權(quán)利的法律。至于損害結(jié)果，則既包括現(xiàn)實利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發(fā)的國家賠償都必須考慮的，不是行政指導(dǎo)特別予以關(guān)注的，而第四個要件——因果關(guān)系，是賠償責任認定的關(guān)鍵點所在。對于規(guī)制型指導(dǎo)，首先應(yīng)當考慮的是權(quán)力背景(如不接受指導(dǎo)就強制)，因為它直接決定了因果關(guān)系的成立，可以設(shè)想，如果相對人仍有充分的兩可選擇的自由的化，我們很難說損失的造成不是相對人的原因而是行政機關(guān)的原因。至于助成型指導(dǎo)，雖然它仍有權(quán)力背景，(因為獲得廣泛的信息要依憑公權(quán)力)，但是，它的強制力弱，不同于規(guī)制型指導(dǎo)，在規(guī)制型指導(dǎo)中，相對人如本可選擇一個更好的方案，但行政機關(guān)不當?shù)氖聦崗娭剖沟盟`心地選擇了一個次優(yōu)方案，造成損失，雖然行政機關(guān)指導(dǎo)的內(nèi)容可能是合法的，但相對人仍可追究損失，這猶如民法上的“脅迫”，構(gòu)成了手段上的違法。但在助成性指導(dǎo)中，相對人的意思是自由的，行政機關(guān)給他的選擇可能并不是最優(yōu)的，但他接受指導(dǎo)就代表對行政機關(guān)的信任，只要指導(dǎo)的內(nèi)容不違法，行政機關(guān)也盡了客觀注意義務(wù)，哪怕造成損失，也不能追究行政機關(guān)的責任。但是如果助成性指導(dǎo)的內(nèi)容本身就違法，而相對人善意并接受指導(dǎo)，由此造成損失顯然可以向行政機關(guān)追究賠償之責。總之，對規(guī)制性指導(dǎo)強調(diào)不接受指導(dǎo)就強制的權(quán)力背景，而助成性指導(dǎo)強調(diào)指導(dǎo)內(nèi)容的違法性。調(diào)整性行政指導(dǎo)則比較復(fù)雜，因為行政機關(guān)并不當然與雙方直接發(fā)生關(guān)系，行政機關(guān)往往居于相對中立的地位，在介入較淺，給雙方相對人較多選擇的時候，接近助成性指導(dǎo)的救濟思路；而介入較深，有事實上的強制力，則可借鑒規(guī)制性指導(dǎo)的救濟方法。

上述分析主要針對積極作為侵權(quán)的情況，如果不作為會不會產(chǎn)生責任?日本有一個例子:行政機關(guān)沒依法給相對人提供有關(guān)涯塌方的指導(dǎo)，也沒有預(yù)防措施的命令，使得相對人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規(guī)定政府行政指導(dǎo)的義務(wù)而政府未履行，在追究責任方面和行政法律行為沒有差別，可見，行政指導(dǎo)對相對人可能是“軟”的，但對負有作為義務(wù)的政府并不“軟”。

還有一個容易忽視的問題是指導(dǎo)是“軟硬兼施”的行為，不僅包含有事實強制力的指導(dǎo)，還有對某些個體好處的“誘導(dǎo)”，如果誘導(dǎo)不公平實施，會不會對未被公平對待的一方的競爭利益構(gòu)成損害?這在日本是可以行政指導(dǎo)不合法而撤銷的，但是否可以追究賠償責任?在WTO規(guī)則中，進口國可以針對出口國政府對出口企業(yè)的直接補貼發(fā)起反補貼調(diào)查，并可以通過調(diào)高關(guān)稅來彌補國內(nèi)損失，這是否可以借鑒到國內(nèi)?而且，我們發(fā)現(xiàn)這種所謂的“誘導(dǎo)”在我國國內(nèi)是十分普遍的，是地方保護的一個相對緩和的措施，如果出于拓展海外市場而對所有國內(nèi)的企業(yè)補貼尚有國家利益作為理由的話，那么，國內(nèi)的地方政府是否可以找到保護地方利益的理由呢?我國的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經(jīng)給競爭利益的妨害提訟開辟了途徑，那么作為內(nèi)容上相像，只是措施上有別的行政指導(dǎo)似乎找不到不納入行政訴訟的理由，至于國家賠償，從保護相對人利益的角度出發(fā)，也不是沒有提起的可能。這就如同反補貼中征收的高關(guān)稅。:

行政的一種行為形式?！痹谖覈鴮W(xué)者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中，認為:“行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為?！钡聡鴮W(xué)者毛雷爾在他所著的《行政法學(xué)總論》中指出:“非正式行政活動或非正式活動是德國行政法學(xué)討論的一個新課題，主要是指行政決定作出前，行政機關(guān)與公民之間進行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為?！蓖ㄟ^比較，我們發(fā)現(xiàn)有行政指導(dǎo)制度的這三個國家都把行政指導(dǎo)(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內(nèi)。那么是不是說，當我們談及行政指導(dǎo)的賠償責任時，就完全排除了所謂“內(nèi)部上下級間的指導(dǎo)”呢?如果下級因為執(zhí)行了上級的“指示”或者“批復(fù)”而侵害了相對人的利益那么是否仍舊由下級背黑鍋呢?尤其是下級受到上級的違法“指導(dǎo)”時。在考察《行政訴訟法》時，我們發(fā)現(xiàn)當提起撤銷之訴時，是以最后作出行政行為的行政機關(guān)為被告的，但在《國家賠償法中》，從最初到最后，只要對當事人損失負有責任的行政機關(guān)都會成為被告。(如復(fù)議加重處罰的行為)所以，筆者以為，既然“內(nèi)部行政指導(dǎo)”通過下級機關(guān)的行為對相對人造成損失，那么它就不應(yīng)該被排除在賠償責任之外。所以在賠償法上區(qū)分“內(nèi)部”還是“外部”行政指導(dǎo)承擔責任是沒有太大意義的。但是緊接著還有一個問題:發(fā)出指導(dǎo)的上級行政機關(guān)到底承擔多少責任?在這方面是有國外經(jīng)驗可供借鑒的。依照德國《民法典》的國家責任條款，如果下級官員因為接受上級的指示而以自己的名義作出違法行為，那么雖然撤銷之訴針對下級違法行為，但是賠償之訴向上級提出。這種規(guī)定使得內(nèi)部行政有了外部效果，對于明確責任很有幫助，可以在相當程度遏制上級機關(guān)及首長濫用自由裁量權(quán)，但是這種賠償制度設(shè)計的前提是內(nèi)部程序能夠完善地建立起來，并且明確地記錄下來。我國《國家賠償法》規(guī)定如果一個行政處罰的決定經(jīng)過上級的復(fù)議而加重，那么加重部分由上級機關(guān)承擔。上級的復(fù)議決定是一個新的行政行為，那么上級在下級行為作出前的批復(fù)又是什么性質(zhì)呢?它如果對下級是有法律上或事實上的強制力，那么下級在服從了指示后作出違法行為，我們便無法排除上級的批復(fù)和相對人損害后果的因果關(guān)系。我國的《公務(wù)員法》54條規(guī)定:“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務(wù)員不承擔責任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的責任?！边@里區(qū)分了上下級官員的內(nèi)部責任，但是上下級機關(guān)的國家賠償責任是否也應(yīng)當區(qū)分呢?德國法的規(guī)定顯然是受到特別權(quán)力關(guān)系說的影響，這種學(xué)說強調(diào)行政機關(guān)及其官員體系內(nèi)部奉行命令服從的原則，所以在賠償責任要件中也有“組織過錯、首長責任”的概念，相當明確地分清了上下級政府及官員的責任，防止下級為上級(包括公務(wù)員和政府)的錯誤買單。所以，參照德國的做法，我們也應(yīng)當讓發(fā)出違法“內(nèi)部指導(dǎo)”的上級行政機關(guān)而不是它的下級承擔賠償責任。這在我們這樣行政等級觀念濃厚的國家具有非常重要的意義。

參考文獻

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[2][日]鹽野宏.行政法[M].楊建順譯.法律出版社，1999，144

[3][日]鹽野宏.行政法.楊建順譯.法律出版社，1999，142-143

篇5

行政管理作為一個名詞術(shù)語，在我國和其他國家，其使用范圍都是很廣泛的。無論是政府對社會事務(wù)的管理，還是公共機構(gòu)、社會團體、經(jīng)濟組織等內(nèi)部事務(wù)的管理，都被叫做行政管理。但是，作為一個社會科學(xué)研究的學(xué)科專有概念，我國理論界普遍把行政管理定義為政府對社會事務(wù)的管理活動。具體來說，主要包括一下三個方面：

首先，行政管理的實質(zhì)是國家權(quán)力的運作過程。明確行政管理的實質(zhì)，可以把政府對社會事務(wù)的管理活動同公共機構(gòu)、社會團體、經(jīng)濟組織等內(nèi)部事務(wù)的管理活動明確的區(qū)分開來，有助于人們深刻地認識政府活動所具有的特殊性，更加準確地理解和把握行政管理的實質(zhì)及其規(guī)律性;其次，行政管理是一種管理活動管理是人類社會普遍存在的一種組織活動。明確國家行政活動的管理屬性，可以把行政管理同國家的立法活動、司法活動區(qū)別開來，突顯行政管理的執(zhí)行功能，這有助于更好地借鑒和吸收其他管理活動中的有益經(jīng)驗和作法，提高行政管理的操作和技術(shù)水平;再次，行政管理活動的主體和客體有著明確的規(guī)定性。

二、深化行政管理體制改革的原則

1.精簡原則。

所謂精簡，就是各級政府的規(guī)模要適度，行政機構(gòu)的設(shè)置和人員編制要少而精。新時期堅持精簡原則，一是機構(gòu)、層次、編制定多少，必須嚴格根據(jù)實際工作的需要，凡屬重疊和多余的機構(gòu)、層次、人員，一律合并和撤銷。二是隨著行政工作的發(fā)展，應(yīng)把某些事務(wù)交給企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體和群眾組織去管理。三是建立和健全各種工作制度，提倡科學(xué)方法，以降低國家行政管理中人力、物力、財力的消耗，提高工作效率。

2.統(tǒng)一原則。

所謂統(tǒng)一，就是保持各級政府的行政管理過程的完整統(tǒng)一性。任何國家都只能有一個政府行使行政管理權(quán)，因此，在行政管理體制改革過程中無論是權(quán)力下放，還是分級管理，都不能破壞國家行政管理的完整統(tǒng)一性。遵循統(tǒng)一原則，首先是要堅持行政目標的統(tǒng)一性，各級政府必須以共同的總體行政目標為基礎(chǔ)，進行目標同一的行政管理。在目標統(tǒng)一的前提下，分解政府職能，建立政府內(nèi)部的各層次和各部門，并依此明確它們的職、權(quán)、責及它們之間的關(guān)系，從而成為一個有機整體。其次是要堅持行政領(lǐng)導(dǎo)的統(tǒng)一性，實行首長負責制，形成明確的上下級行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，防止政出多門，多頭指揮現(xiàn)象，保證各個行政部門之間的協(xié)調(diào)配合。

篇6

[關(guān)鍵詞]證券法民事責任增強

1、證券民事責任的概念

證券民事責任是指證券法上明確規(guī)定的，在證券發(fā)行和交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、政權(quán)交易所、證券交易服務(wù)機構(gòu)、證券監(jiān)督管理機構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而應(yīng)當承擔的民事法律后果。雖然證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，但只有證券法上民事責任是保護證券法律關(guān)系主體民事權(quán)利的重要措施。證券法上民事責任的實質(zhì)是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現(xiàn)的是個人對他人和社會應(yīng)當擔負的民事法律后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關(guān)系進行了調(diào)整。三者各有所長，只有協(xié)調(diào)一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關(guān)追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據(jù)本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。

2、證券市場的發(fā)展亟需民事責任的確立和強化

《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護投資者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法?！钡?07條“違反本法規(guī)定，應(yīng)當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任?！边@些都強調(diào)了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于《證券法》對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創(chuàng)業(yè)、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構(gòu)利潤案等若干侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐案件中的救濟權(quán)得不到實現(xiàn)，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導(dǎo)致證券市場危機重重。

3、證券民事責任制度建立的必然性

通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對證券市場違反禁止而施加的法律責任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關(guān)閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構(gòu)成犯罪時產(chǎn)生的刑事責任，而極少關(guān)于民事責任的規(guī)定。此種現(xiàn)象反映了多年來我國經(jīng)濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉(zhuǎn)民事責任的形式。

“無救濟，無權(quán)利?！薄叭魏沃贫戎挥幸载熑巫鳛楹蠖?，才具有法律上之力，權(quán)利人才可借此法律之力強制義務(wù)人履行其義務(wù)或為損害賠償，以確保權(quán)利的實現(xiàn)。”盡管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設(shè)也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規(guī)行為而蒙受損害甚至傾家當產(chǎn)的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規(guī)行為也難于受到有效監(jiān)控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責任制度的不完善有直接關(guān)系，長期以往，我國證券市場地發(fā)展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業(yè)將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

3．1、證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權(quán)益的有力舉措

《證券法》第1條即強調(diào)指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權(quán)益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權(quán)益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權(quán)時，保護投資者利益就是一句空話。

在證券交易這一復(fù)雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發(fā)生侵權(quán)后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規(guī)定后，使他們在投資時能預(yù)見到如果發(fā)生侵權(quán)行為，其利益能受到的保護程度及追償?shù)目刹僮餍?，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規(guī)定，因此在實踐中，對有關(guān)的違法違規(guī)行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發(fā)展，因為保護投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權(quán)益，則會使證券市場賴以存在的基礎(chǔ)喪失，最終影響到他的發(fā)展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現(xiàn)實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現(xiàn)資源的合理配置，優(yōu)化資金結(jié)構(gòu)，發(fā)揮資金作用，真正實現(xiàn)社會經(jīng)濟的良性循環(huán)、發(fā)展和《證券法》的社會價值。

3．2、證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預(yù)防違法行為的發(fā)生起到了積極作用

填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質(zhì)是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產(chǎn)損失。損失賠償?shù)拿袷仑熑沃贫?，其本質(zhì)就在于填補損害，以求其結(jié)果如同損害事故未發(fā)生。因此，損害賠償責任突出表現(xiàn)了民事責任填補損害的補償功能和性質(zhì)，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區(qū)別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復(fù)損害發(fā)生前的狀態(tài)，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關(guān)心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經(jīng)濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優(yōu)先于刑事責任和行政責任制度而適用。

通過民事責任機制的建立和運行，在實現(xiàn)填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預(yù)防了損害投資者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關(guān)系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預(yù)防違法。

篇7

大力推行首問首辦責任制既是提升遂寧競爭力的需要，也是一項長期而艱巨的任務(wù)。當前，我市部分干部作風和機關(guān)行政效能還存在著與加快發(fā)展、科學(xué)發(fā)展、又好又快發(fā)展不相適應(yīng)的突出問題：工作沒激情，對責任范圍內(nèi)的事情不了解、不掌握；工作效率不高、落實不力，工作浮在表面，不下深水，不愿做艱苦細致的工作；服務(wù)意識不強，想問題、辦事情不是一切從群眾利益出發(fā)，而是從部門利益、個人利益出發(fā)……為此，我們必須深入查找和切實解決影響機關(guān)行政效能的突出問題，大力推行首問首辦責任制，努力推動各級機關(guān)和廣大干部作風明顯改進、服務(wù)能力明顯增強、辦事效率明顯提高。

實踐證明，大力推行首問首辦責任制是堅持立黨為公、執(zhí)政為民的具體體現(xiàn)，是優(yōu)化遂寧發(fā)展環(huán)境的迫切需求，只有進一步推行首問首辦責任制，才能讓企業(yè)更好地發(fā)展，讓群眾得到更多的實惠，讓基層辦事更快捷方便，為建設(shè)現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)高地，推進遂寧跨越發(fā)展提供堅強的制度保障。

大力推行首問首辦責任制，要強化服務(wù)意識。對于廣大黨員干部來說，服務(wù)意識實際上就是親民意識。要通過加強思想教育，在政府工作人員頭腦中牢固樹立全心全意為人民服務(wù)的思想，讓基層和群眾感受到新變化、新氣象，為構(gòu)建和諧遂寧奠定堅實的基礎(chǔ)。

大力推行首問首辦責任制，要全面提高辦事效率，推進機關(guān)工作全面提速，徹底改變“群眾跑來跑去，領(lǐng)導(dǎo)批來批去，部門轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，開會議來議去，問題還是哪來哪去”的狀況。同時，要認真履行職責，對基層和群眾要求辦理事項的，工作人員要熱情接待，周到服務(wù)，徹底改變“門難進、臉難看”的干部作風和機關(guān)行政的局面。

篇8

作為第一代自由主義知識分子的核心人物,的言論實踐很豐富。自1908年主編《競業(yè)旬報》始,他先后參與《新青年》《每周評論》《努力周報》《現(xiàn)代評論》《新月》月刊《獨立評論》《大公報?星期論文》《自由中國》等的創(chuàng)辦或編輯,是公共輿論中引人注目的重要發(fā)言人。通過考察他的言論活動,筆者認為:在言論實踐中,是一位追求“監(jiān)督政黨”的議政書生。

對政治始終有“不感興趣的興趣(disinterested-interest)”,因為這是“一個知識分子對社會應(yīng)有的責任”。他曾引用明末清初學(xué)者周亮工所著《書影》中的一則故事自述情懷:“今天正是大火的時候,我們骨頭燒成灰終究是中國人,實在不忍袖手旁觀。我們明知小小的翅膀上滴下的水點未必能救火,我們不過盡我們的一點微弱的力量,減少良心上的一點譴責而已?！?/p>

19世紀英國著名自由主義思想家約翰.密爾,是議政時的“偶像”。1947年9月21日在天津公能學(xué)會發(fā)表演講,首先提出一個問題――“究竟一個沒有軍隊支持,沒有黨派協(xié)助的個人能做些什么?”然后指出:至少有三大類事情可做:“第一是消極的研究、討論,來影響政治,個人、團體都能夠做。第二是不怕臭,努力扒糞,調(diào)查,揭發(fā),總會使政治日漸清明。第三是以團體的力量做大規(guī)模的調(diào)查和教育工作,直接推動了選舉,積極促進了政治?！睂⑵洹叭滩蛔≌?wù)巍钡慕?jīng)歷列為第一類,表示:“我只是學(xué)彌爾(J.S.Mill)……幾十年的時間沒有參加實際政治,但他一直在自己的本位上寫政治論文、批評實際政治,他的著作給英國政治以很深的影響。……彌爾這種批評政治,討論政治的精神,我們可以學(xué)習,也是我們所能做的!”

曾將政論家分為“服從政黨”、“表率政黨”、“監(jiān)督政黨”三類。他很推崇“監(jiān)督政黨的政論家”,這亦是他議政之時的自我定位――“他們是‘超然’的,獨立的。他們只認社會國家,不認黨派;只有政見,沒有黨見。也許他們的性情與才氣是不宜于組織政黨的;他們能見事而未必能辦事,能計劃而未必能執(zhí)行,能評判人物而未必能對付人,能下筆千言而見了人未必能說一個字,或能作動人的演說而未必能管理一個小團體。……這種獨立的政論家,越多越有益,越發(fā)達越好。政黨的政論總是染了色彩的居多;色彩越濃,是非越不明白。若沒有一派超然的政論家做評判調(diào)解的機關(guān),國內(nèi)便只有水火的黨見:不是東風壓了西風,便是西風壓了東風了!有時他們的責任還不止于評判與調(diào)解,他們是全國的觀象臺、斥侯隊。他們研究事實,觀察時勢,提出重要的主張,造成輿論的要求,使國中的政黨起初不能不睬他,最后不能不采用他。他們身在政黨之外,而眼光注射全國的福利,而影響常在各政黨的政策?！?/p>

書生議政,雖諸多不合時宜;但信仰堅定。湯爾和曾對直言:“我勸你不要談?wù)瘟肆T。從前我讀了你們的時評,也未嘗不覺得有點道理;及至我到了政府里面去看看,原來全不是那么一回事!你們說的話,幾乎沒有一句話搔著癢處的。你們說的是一個世界,我們走的又另是一個世界。”對此,如是表明心跡:“我們也明知那說的和行的是兩個世界,但是我們總想把這兩個世界拉攏一點,事實逐漸和理論接近一點。這是輿論家的信仰,也可以說是輿論家的宗教?！?/p>

二、言論理念:民主文化體系中的“常識”

1956年2月,主席在懷仁堂宴請全國政協(xié)的知識分子代表時,曾就批判一事指出:“批判嘛,總沒有什么好話。說實話,他是有功勞的,不能一筆抹煞,應(yīng)當實事求是。21世紀,那時候,替他恢復(fù)名譽吧。”①隨著思想解放的步伐,在1979年紀念“”60周年時,就出現(xiàn)了一批重新評價與研究的論文,學(xué)術(shù)史上的開始不再被忽視。隨后二十余年的研究,的“本來面目”亦日漸清晰。

盡管如此,少數(shù)研究者除外,人們對其人及思想的認知依然存在偏差。具體到“的言論自由思想”,則更是一個認知盲點。與他的其他理念相比,的言論自由思想不僅不廣為人知,且更易遭人誤解。1962年3月2日,辭世后的公祭之日,臺灣《聯(lián)合報》的社論《與言論自由》一文就指出此點。

通過研究,筆者認為:的言論理念自成體系。該體系由兩個層面組成:其一,“為什么要言論自由”,即言論自由的具體價值。其二,“如何才能言論自由”,即言論自由的實現(xiàn)途徑。

在前一層面,主要從個性發(fā)展、人權(quán)保障、民主三個角度立論。其主要觀點分別為:(1)言論自由能夠促進個性發(fā)展,養(yǎng)成自由獨立的人格,有利于鑄成“健全的個人”,進而推動社會進步。因此,應(yīng)該予人民以思想的自由,放棄“統(tǒng)制文化”;還應(yīng)不以“思想言論”入罪,讓青年自由探索。(2)保障人權(quán)首先需要確立法治基礎(chǔ);爭取人權(quán)亦應(yīng)在法律框架內(nèi)進行。言論自由是一項基本人權(quán),因此,應(yīng)建立能夠“批評政治”的自由;“負責任”的言論不受非法干涉。(3)民主是一種幼稚的政治制度,它并非什么高不可攀的理想,而僅是一種政治生活的習慣。民主的訓(xùn)練是實行民主,良好的公民并非“天生”的,而是需要經(jīng)過慢慢“訓(xùn)練”。言論自由與民主互相關(guān)聯(lián):保障言論自由自是民主的應(yīng)有之義;言論自由亦是實行民主的必要條件。

在后一層面,則主要闡述三點: (1) 言論自由要“自己爭取”。一方面,爭取言論自由應(yīng)成為一種習慣;另一方面,爭取言論自由時須注意講究技巧。(2) 言論自由必須“負責任”。因此,應(yīng)秉持“敬慎無所茍”的理念,以“獨立的精神”、“研究的態(tài)度”、“清楚的思想”議政。(3)言論自由與相互“容忍”。容忍是一切自由的根本。不能相互“容忍”則無言論自由。因此,在觀點相異之時,應(yīng)該謹防“正義的火氣”。

更為值得強調(diào)的是, 能成體系之外,的言論自由思想中有兩點格外突出:(一)強調(diào)個人權(quán)利――言論自由應(yīng)以個人為本位。公民個人的言論自由權(quán)不可讓渡,這一基本人權(quán)具有價值優(yōu)先性。(二)提倡相互寬容――“容忍”是言論自由的根本。由于“理未易察,善未易明”,所以人人都不應(yīng)以自己的主張為“絕對之是”,每個公民既是被寬容的客體,又應(yīng)是寬容的主體。這實則深刻把握住了言論自由的兩個維度。

人類學(xué)家吉爾茲曾指出“常識是一種文化體系”;并且強調(diào)“常識”的重要性――“常識對我們而言即是當所有那些人為的各種符號體系竭其所能皆于事無補之后,它是仍保留著那些更為深層復(fù)雜的成就的原因皆備于旁的那個部分?！雹诘拇_,“常識”往往非常可貴,具有那種穿透重重迷霧、直指世道人心的力量;“常識”并非眾所周知,雖然可能“卑之無甚高論”,但常常呈現(xiàn)出稀缺狀態(tài)?？疾礻P(guān)于言論自由的諸觀點,筆者認為:他的言論理念可被視作民主文化體系中的“常識”。雖然在學(xué)理層面缺乏深邃的論述,但可探驪得珠,得自由主義的精髓。

三、時代遞嬗中的思想接力與超越

為了確定言論自由思想的歷史坐標,筆者還將他與梁啟超、儲安平、殷海光分別進行比較。梁啟超積極利用言論機構(gòu)發(fā)言,以此作為實現(xiàn)自己政治理想與個人抱負的重要手段。他不僅“坐而言”;一旦條件成熟,亦會“起而行”,直接參與實際政治。雖以“講學(xué)復(fù)議政”自期,不過始終不改學(xué)者本色,其重心是“講學(xué)”;甚少參與實際政治。他往往在知識分子使命感的驅(qū)使下才“忍不住”談?wù)?且自始大體沒有偏離“監(jiān)督政黨的輿論家”這一定位。儲安平雖也有過“講學(xué)”生涯,但其重心卻是“議政”。他與實際政治運作更少瓜葛,純粹地追求言論“干政”,期望能以輿論影響政治的現(xiàn)實運作。殷海光的經(jīng)歷則很特殊,他在言論實踐中的立場有頗為曲折復(fù)雜的演變,以其對政權(quán)的態(tài)度為準,基本可劃分為虔誠的擁戴者、大膽的諫諍者、堅定的抗議者三個階段。

他們俱肯定言論自由的重要,但強調(diào)的具體理念甚有分歧。在國人幾皆處于蒙昧狀態(tài)時,梁啟超以“新民”為己任,強調(diào)思想自由并清楚地指出“獨立”是其核心,振聾發(fā)聵之功不可泯滅。但他的自由觀具有國家本位傾向,經(jīng)歷了從重個體自由到重團體自由的演變,最終認為團體自由比個人自由更具實際重要性和價值優(yōu)先性。因此,他重視追求內(nèi)心境界的自由;此外,順其思想脈絡(luò)推演,公民個人的言論自由權(quán)并非不可讓渡。曾深受梁氏的影響,同樣強調(diào)思想自由和獨立思想。不過他反對將內(nèi)心境界的自由視為真正的“自由”,指出“自由”是免受外力干擾的具體權(quán)利。同時,他始終信仰“健全的個人主義”,一以貫之地主張自由應(yīng)以個人而非群體為本位,強調(diào)“個人自由”是“國家自由”的前提。因此,公民個人的言論自由權(quán)利不可讓渡。儲安平捍衛(wèi)異己者的言論自由權(quán)利、強調(diào)公民應(yīng)有政治意義上的言論自由,這與的觀點頗一致。儲氏比更突出知識分子在建設(shè)民主與健全輿論中的作用。尤為值得稱道的是,他敏銳地注意到中產(chǎn)階級與民主政治之間關(guān)系密切。認為言論自由要“自己爭取”,觀點雖然平實卻是灼見;殷海光則認為言論自由是“天賦的”,即便是出于抗爭威權(quán)的需要,這一闡述亦有誤讀之嫌。不過,殷氏對“個人自由”的認知更為透徹,明確指出:個人不可被視作達到任何目標的工具。強調(diào)“必先犧牲個人自由方可換取國家自由”,其結(jié)果是:往往國家自由未見實現(xiàn),而個人自由首遭剝奪。因此,個人有自由與否的問題;國家卻只有獨立與否的問題。

通過比較研究,綜觀梁、胡、儲、殷四人的言論自由思想,其間演變路徑可概括為:在時代的遞嬗之中,既有思想的接力,又有思想的超越。需要強調(diào)的是:的首倡之功雖然不及梁啟超,在個別問題上亦無儲安平、殷海光的洞見;但就思想的系統(tǒng)、理性而言,他則高出一籌。

近代中國諸多享一時盛名的人物,或因?qū)Σ白晕鞣降男轮私飧》?、或是無力抗拒西方極端思潮裹挾、或被強烈的功利主義目標所驅(qū)使、或被高漲的民族主義情緒所侵擾,往往缺乏穿透復(fù)雜歷史現(xiàn)象的洞察力。因而,他們往往如魯迅所言“激烈得快頹廢得也快”,直面湍急的時代風浪時,會有強烈的信念危機、會有迥異的思想轉(zhuǎn)變、會在迷茫中走上歧路、會拋出逆潮流的主張。處此艱難時世之中,在言論自由問題上,既有不為時惑的睿智識見、又能穩(wěn)健地保持韌的爭取精神,顯得尤為難能可貴。

注釋

篇9

1、感性材料激趣法。例如：在講國家宏觀調(diào)控時，可以用錄音機播放趙麗蓉小品《打工奇遇》的片斷導(dǎo)入。“……宮廷玉液酒，一百八一杯……”隨著小品的播放，學(xué)生情緒空前高漲，思維分外活躍。然后我讓學(xué)生根據(jù)小品情節(jié)分析：摻水的二鍋頭賣180元一杯，成本五元的蘿卜賣80元一盤；把二鍋頭摻水并稱之為“宮廷玉液酒”，一盤蘿卜說成是“群英薈萃”……小品中經(jīng)理為什么這么做？針對這種現(xiàn)象，國家應(yīng)該怎樣做？不難引出課題：市場經(jīng)濟存在弱點和缺陷，國家必須加強宏觀調(diào)控以彌補市場調(diào)控的不足。

2、比喻手段激趣法。思想政治課內(nèi)容抽象，采用比喻法，可以把抽象的東西變得具體、深奧的道理說得淺顯，精辟的恰當?shù)谋扔髂苁盏绞掳牍Ρ兜男Ч?。例如生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系二者之間的關(guān)系為：生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系對生產(chǎn)力的發(fā)展有反作用。當生產(chǎn)關(guān)系同生產(chǎn)力的發(fā)展相適應(yīng)的時候，就會促進生產(chǎn)力的發(fā)展，反之就會阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展。我就把生產(chǎn)力比喻為烏龜?shù)纳眢w，把生產(chǎn)關(guān)系比喻為烏龜殼。烏龜身體決定了烏龜殼的大小。在一定時期內(nèi)，烏龜殼保護并促進了烏龜身體的成長；當烏龜?shù)纳眢w長大到一定程度，烏龜殼開始阻礙烏龜身體繼續(xù)成長，此時，烏龜?shù)纳眢w就會撐破烏龜殼，長出一個適合身體成長的新殼，新烏龜殼繼續(xù)保護、促進烏龜?shù)某砷L。這樣，可以把生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系二者之間的關(guān)系表現(xiàn)得簡單明了、淺顯易懂，學(xué)生也不覺得枯燥無味。

3、幽默激趣法。幽默好比是飯菜中的調(diào)味劑，運用恰當，可以美上加美、香上加香。例如：講矛盾的普遍性和特殊性關(guān)系原理時，可以用淺顯的例子說明。有一個病人，醫(yī)生囑咐他要多吃水果。

家人買來蘋果給他吃，他說：“我不吃蘋果，我要吃水果?！奔胰速I來梨，他說：“我不吃梨，我要吃水果?！奔胰擞仲I來橘子、香蕉、葡萄等，結(jié)果他都不吃，因為他不知道水果蘊涵在具體的蘋果、香蕉中，即矛盾的普遍性蘊涵在矛盾的特殊性中。實踐證明：幽默可以讓學(xué)生在嬉笑怒罵中獲得無形的教育。在課堂教學(xué)中，只有不斷地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習興趣，教學(xué)才會取得良好的效果。 轉(zhuǎn)貼于

二、重視學(xué)生的主體意識

思想政治課教學(xué)的對象是中學(xué)生，在整個教學(xué)過程中，學(xué)生始終處于主體地位。從認識和智力開發(fā)來說，學(xué)生既是認識的主體又是發(fā)展的主體；從思想品德教育來說，學(xué)生既是受教育的主體，又是健康成長的主體。因此，學(xué)生只有意識到自己是課堂的主人，探索起來才樂此不疲。學(xué)生想什么、怎么想、做什么、怎么做，應(yīng)給以具體知識和具體方法的指導(dǎo)，盡量貼近學(xué)生生活，而不是理論高高在上，遠離生活。例如，我們學(xué)習了“樹立正確的消費觀”，就可以讓學(xué)生在生活中去感受它，在實踐中培養(yǎng)學(xué)生對知識的運用和對思想政治課的熱愛。

三、重視逆向思維的運用

篇10

1.是社會生活發(fā)展的要求。社會生活的發(fā)展變化要求教育通過開放式教學(xué)培養(yǎng)更多開放型的人才。思想政治課必須突破自己，走向開放，在鮮活的社會生活中求得生存和發(fā)展，并為社會進步做出貢獻。

2.是基礎(chǔ)教育改革發(fā)展的必然。新課程倡導(dǎo)建立新型的師生關(guān)系，要求師生雙方真誠地打開心扉進行心靈交流和溝通，要求改變以往重知識情感、重知識輕品行、重理論輕實踐、重灌輸輕體驗、立足學(xué)生全面發(fā)展——無疑，現(xiàn)代教育倡導(dǎo)的教學(xué)與社會相結(jié)合、與生活相聯(lián)系、學(xué)生主動參與、敢于探究、勤于動手、善于交流、樂于合作的開放式的教學(xué)方式，已經(jīng)成為課程改革中的一個重要方向。

3.是學(xué)生自主發(fā)展的需要。在教學(xué)中，教師面對的是一個個鮮活的、性格思想各異的主體的人，學(xué)生主體意識的覺醒和主體能力的提高使學(xué)生主動尋找和充分利用外部條件，有計劃地主動地參與自身的發(fā)展，逐步實現(xiàn)自身的發(fā)展目標。只有當學(xué)生真正感到自己是學(xué)習的主人時，他才會主動學(xué)習，自主發(fā)展。要調(diào)動學(xué)生的學(xué)習主人意識，需要教師倡導(dǎo)民主平等的作風，進行開放教學(xué)，給學(xué)生充分的機會、足夠的時間和空間，鼓勵學(xué)生討論、交流，引導(dǎo)學(xué)生體驗、感悟，促進學(xué)生成長、發(fā)展。

4.是提高思想政治課實效性的需要。在傳統(tǒng)的教學(xué)中，多數(shù)教師習慣于封閉式教學(xué)，局限于教課書的知識結(jié)構(gòu)和教學(xué)內(nèi)容，使用較為單一的教學(xué)方法，讓學(xué)生進行接受式學(xué)習。這種教學(xué)方式必將扼殺學(xué)生的天性和他們對政治課的興趣和熱情。為了改變這種形式，切實提高教學(xué)效果，必須倡導(dǎo)一種民主的、探究的、開放的教學(xué)方式。近幾年來思想政治論文的寫作評選，研究性學(xué)習的興起，社會實踐活動的開展等，都給思想政治課的教學(xué)方式的改革提供好的經(jīng)驗和思路。

5.是評價改革的基本方向。近幾年來，思想政治學(xué)科的評價方法突出體現(xiàn)了評價的發(fā)展性、綜合性、開放性和多元性，評價改革立足于教師的專業(yè)成長和學(xué)生能力素質(zhì)的全面發(fā)展，要求進一步突出過程性評價和情意目標評價，堅持評價法的多樣統(tǒng)一，進一步改革考試內(nèi)容和考試方法，充分發(fā)揮教育行政部門、教研部門、學(xué)校、教師、學(xué)生及其家長和社會各界在評價的作用，評價的這一改革方向為教學(xué)改革提供了有力保證，同時也要求我們打破傳統(tǒng)教學(xué)常規(guī)，拓寬教學(xué)視野，開放教學(xué)程序，使教學(xué)與評價達到高度統(tǒng)一。

二、思想政治課開放式教學(xué)的基本特征

1.思想政治課開放式教學(xué)必須具備知識與技能、方法與過程、情感態(tài)度與價值觀的多維教學(xué)目標。思想政治課是學(xué)校德育的主渠道，這一屬性要求它不能只定位于單純的知識課，在傳授道德知識、政治理論的基礎(chǔ)上，應(yīng)該側(cè)重培養(yǎng)學(xué)生的觀察事物、認識世界、解決問題的方法和能力，幫助學(xué)生形成良好的道德標準和價值趨向，培養(yǎng)學(xué)生科學(xué)的世界觀、人生觀和價值觀。

2.思想政治課開放式教學(xué)必須堅持教學(xué)資源的多樣性，立足教育的實踐性，緊密聯(lián)系實際，做到貼近生活、貼近學(xué)生。只有從社會生活的多樣性中吸取豐富營養(yǎng)，關(guān)注學(xué)生經(jīng)歷的差異性，才能使思想政治課更加生動活潑和富有生命力。同時，思想政治課又必須回歸生活，引導(dǎo)學(xué)生在真實生活中學(xué)會生存和發(fā)展，在生活實踐中做一個負責任的公民。

3.思想政治課開放式教學(xué)必須靈活運用多種教學(xué)方法和手段，促進學(xué)生在自主探索中發(fā)展。

4.思想政治課開放式教學(xué)必須堅持教師思想行為方式的文明開放，在開放的教學(xué)活動中發(fā)展。開放式教學(xué)是一種發(fā)展的教學(xué)方式，它不但要促進學(xué)生的發(fā)展，同時要促進教師自身的成長。教師在開放教學(xué)中，必須時時保持虛懷若谷的心理狀態(tài)，不斷的感受學(xué)生身上的青春氣息，學(xué)習學(xué)生身上的眾多知識，提高自己的教學(xué)水平，促進自己的專業(yè)成長。

三、思想政治課開放式教學(xué)的實施

思想政治課教學(xué)應(yīng)該怎樣運用這種民主的、開放的教學(xué)方式，提高教學(xué)實效呢？本人認為必須樹立以人為本的教學(xué)理念，著眼于人的發(fā)展，做到以下六點：

1.教學(xué)內(nèi)容開放，使課堂貼近社會生活和學(xué)生實際。

2.教學(xué)過程開放，使課堂教學(xué)充滿生機和活力。

3.教學(xué)方法開放，引導(dǎo)學(xué)生會自主學(xué)習、主動探究。

4.教學(xué)手段的開放，靈活運用多種教學(xué)工具提高教學(xué)實效。