導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇醫(yī)療侵權(quán)論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

但是在遲明霞和溫明名訴瓦店房第二人民醫(yī)院案②、營口市老邊區(qū)人民醫(yī)院訴許忠偉案③、呂林和施曉芬訴東港市中醫(yī)院案④、易新華訴華容縣人民醫(yī)院案⑤以及南京市棲霞區(qū)邁皋橋醫(yī)院訴呂甲案⑥中，法院認為醫(yī)療侵權(quán)糾紛中的過錯和危害行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系要件應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)負證明責(zé)任，即醫(yī)院在不能證明自己主觀無過錯和危害行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系的情形下則應(yīng)承擔(dān)敗訴的法律后果。這些案件中法官并沒有完全采用新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》，而是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》作為審理案件的依據(jù)。通過筆者梳理不難發(fā)現(xiàn)，我國司法實務(wù)部門關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)案件中的因果關(guān)系，以及醫(yī)院方在診療過程中的主觀過錯這兩個醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任中的重大問題，各地做法不一甚至是直接沖突。但這種沖突造成的原因并不是法律使然，因為新的侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)中證明責(zé)任的分配還是比較明確的，在法律已作出規(guī)定的情況下，各地法院卻出現(xiàn)了規(guī)避法律適用的情形。一定意義上而言，這是司法者對于立法者關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任分配不滿的體現(xiàn)。在醫(yī)療侵權(quán)訴訟的司法實踐中，患者的證明活動存在被醫(yī)方妨礙的客觀現(xiàn)實性，概括起來原因主要有如下幾個方面。首先，患者不具備專門的醫(yī)療專業(yè)知識，處于信息占有量方面絕對不對稱的地位，對醫(yī)務(wù)人員采取的診療措施與方法知之甚少。其次，一般就醫(yī)患者基于對醫(yī)方“治病救人”“永不存損害妄為之心”的天職的內(nèi)心確信，不會在診療過程中刻意對相關(guān)醫(yī)療證據(jù)進行收集和保存。再次，病歷資料的生成和保管由醫(yī)方單方來完成，當(dāng)發(fā)生糾紛時，醫(yī)方出于對自身利益的維護，不可避免地會利用控制病歷資料優(yōu)勢，阻礙患方進行舉證，而病歷資料在糾紛發(fā)生后存在被醫(yī)方篡改的極大可能性。因此，平衡醫(yī)患雙方在醫(yī)療侵權(quán)中證明責(zé)任的分配則顯得至關(guān)重要。

二、醫(yī)療侵權(quán)證明責(zé)任立法規(guī)定的域外考察

就如何證明醫(yī)療侵權(quán)訴訟中作為被告醫(yī)方的過錯，從域外立法規(guī)定看，主要有德國的表見證明、日本的大致推定和英美法系中的不證自明三種模式。表見證明，是指“法院利用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則，就一再重復(fù)出現(xiàn)的事件或現(xiàn)象(定型事象)，從已存在的某種事實，推斷作為證明對象的待證事實的過程”［4］。大致推定，是指“當(dāng)存在非因過失損害便不至于發(fā)生的經(jīng)驗法則時，在原告證明損害已經(jīng)發(fā)生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據(jù)此推定被告存在過失”［5］238。在德國，對于一般的醫(yī)療糾紛訴訟，醫(yī)方過錯證明采用“表見證明”來推定診療、護理主體在醫(yī)療過程中存在過錯，但是對于特別重大的醫(yī)療侵權(quán)過錯案件則采取證明責(zé)任倒置，即由加害人承擔(dān)自身沒有過錯和醫(yī)療結(jié)果與醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系。從減輕原告病患者的證明責(zé)任或證明負擔(dān)角度而言，證明責(zé)任倒置的減輕程度要大于表見證明。如何從訴訟法上界定表見證明的性質(zhì)，德國的民事訴訟理論和實務(wù)界存在一定的爭議:一種觀點認為，所謂表見證明只是法官在自由心證范圍內(nèi)適用經(jīng)驗法則所要解決的問題，所以表見證明本身屬于法官對于證據(jù)進行評價的問題;而另一種觀點則認為，表見證明是法官在醫(yī)療侵權(quán)中用來克服主要事實真?zhèn)尾幻魉\用的一種方法，因此表見證明的功能本質(zhì)上而言是轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。上述兩種觀點，證據(jù)評價說是德國訴訟法學(xué)理論界的通說，也是司法實踐中法官判例用于采用的學(xué)說。

英美法系中的不證自明與德國訴訟法上的表見證明具有一定的相似性。具體是指法院利用人們的一般日常生活經(jīng)驗法則，就某一頻繁出現(xiàn)的特定事實，根據(jù)已經(jīng)證明的業(yè)已存在的客觀事實，來推斷某一類似待證事實也是客觀存在的。如果相對方提不出反證，該推斷事實即為真實的證據(jù)提出過程，不證自明是一個實實在在的證明負擔(dān)減輕的問題。日本民事訴訟法學(xué)理論界的通說認為，日本立法的大致推定與德國訴訟法上的表見證明二者內(nèi)涵是基本相同的。所謂大致推定，是指日本法院在訴訟過程中，為了緩解原告證明責(zé)任的負擔(dān)而使用的一種方法。具體是指“當(dāng)存在非因過失損害便不至于發(fā)生的經(jīng)驗法則時，在原告證明損害已經(jīng)發(fā)生后若被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法官便可據(jù)此推定被告存在過失”。大致推定的性質(zhì)，在日本的學(xué)者中主要有三種觀點。第一，事實推定說。堅持該說的學(xué)者認為，大致推定是法官根據(jù)經(jīng)驗法則對事實所作出的推測性認定，其屬于法官對于證據(jù)進行評價的范疇，因此在被告不能提出證明自身沒有過錯的反證情況下，法律規(guī)定并沒有強行要求法官作出被告具有過失的司法認定，法官根據(jù)自身自由確信和職業(yè)信仰，也可以認定被告根本不存在過失行為。第二，證明度減輕說。堅持該說的日本學(xué)者認為，大致推定最終導(dǎo)致的個案證明標準的降低是大致推定制度的本質(zhì)。第三，大致推定屬于證明責(zé)任倒置說。堅持該說的學(xué)者認為大致推定已達到了倒置證明責(zé)任的效果，將應(yīng)由原告提供的過失證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告對自身行為不存在醫(yī)療過失承擔(dān)客觀證明責(zé)任［8］。在上述三種理論界的觀點中，事實推定說處于通說地位，也是日本當(dāng)今司法實務(wù)部門所采用的學(xué)說。通過筆者對于域外立法的梳理不難發(fā)現(xiàn)，上述幾個國家在處理醫(yī)療侵權(quán)訴訟案件證明責(zé)任分配問題方面，邏輯上都是首先在認定患方承擔(dān)證明責(zé)任的這一前提下，運用了一些特定的方法來緩解作為原告方患者的客觀舉證困難這一現(xiàn)實問題。綜上所述，關(guān)于各國在醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配的學(xué)說在法學(xué)理論界和司法實務(wù)界的經(jīng)驗都是相對成熟的，而各國對于醫(yī)療侵權(quán)訴訟的證明困境都在肯定患方負證明責(zé)任的前提下，為緩和患方的舉證困難所采取的一些特定原則與制度。這對我國是一種有益啟示，對我國相關(guān)制度的完善有一定的借鑒意義。

篇2

 

2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》專章規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，將醫(yī)療損害分為醫(yī)療技術(shù)損害、醫(yī)療倫理損害和醫(yī)療產(chǎn)品損害。[1]在歸責(zé)原則上，明確了醫(yī)療技術(shù)損害和醫(yī)療倫理損害責(zé)任的成立，原則上適用過錯原則，有條件地適用過錯推定；醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任實行無過錯原則。醫(yī)療過錯的有無是決定醫(yī)療損害責(zé)任是否成立的關(guān)鍵，過錯的證明責(zé)任分配攸關(guān)訴訟的勝負。從表面上看，證明責(zé)任分配是提供證據(jù)責(zé)任（行為責(zé)任）的歸屬，而實際上是客觀證明責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）在當(dāng)事人間的分配，更重要的這種責(zé)任的分配常常影響到訴訟結(jié)果。[①]因此，有必要對《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)醫(yī)療過錯條款進行深度解讀，理解其立法價值選擇，以期對實踐有所裨益。

一、分配醫(yī)療過錯證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)考慮的因素

在我國民事立法上，對“醫(yī)療過錯”要件的證明責(zé)任分配，經(jīng)過了《民法通則》的原告承擔(dān)到《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）的被告舉證，再到《侵權(quán)責(zé)任法》的修正，實質(zhì)反映出立法者對諸多利益、價值權(quán)衡的結(jié)果。立法者考慮下文論述的各種因素，分別依據(jù)不同的法律價值判斷，從而決定將“過錯”的證明責(zé)任分配給何方承擔(dān)。

（一）醫(yī)療行為的復(fù)雜性與固有風(fēng)險

醫(yī)療行為本質(zhì)上的復(fù)雜性、危險性、偶然性和不確定性決定了醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員的義務(wù)只能是一種方法義務(wù)而非結(jié)果義務(wù)。醫(yī)方所負擔(dān)的義務(wù)是診療行為本身法律論文，診療義務(wù)的抽象性表現(xiàn)為“進行醫(yī)學(xué)上認為適當(dāng)?shù)脑\療”。由于人體機能的復(fù)雜性及患者行為的不可預(yù)測性所導(dǎo)致的診療行為的不確定性，使得在診療全過程中所進行的各個具體的診療行為，都不是能預(yù)定的，醫(yī)護人員只能根據(jù)某個時間、某個局面的實際情況，選擇、實施適當(dāng)?shù)脑\療行為。[2]診療行為的手段性，一般不能確保醫(yī)療行為必須發(fā)揮某種治療效用或?qū)崿F(xiàn)治療結(jié)果。

同時也應(yīng)考慮到，正是因為醫(yī)療行為具有專業(yè)性強、技術(shù)性高的特點，在通常情況下，患者及其家屬不可能具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，處于弱勢的一方。并且作為重要證據(jù)的病歷記載均在醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的勢力范圍內(nèi)，損害發(fā)生后，醫(yī)方有充分的時間篡改證據(jù)，將對其不利證據(jù)銷毀論文格式范文。因而，普通人對醫(yī)療行為的技術(shù)性無法清楚認識，欠缺舉證能力。

（二）醫(yī)學(xué)的發(fā)展與成本

現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)可實現(xiàn)部分治愈疾患的目的，但也存在一定的傷害性，作為醫(yī)療侵權(quán)行為“受害人”的患者，同時也是“受益人”。如果不能正確認識醫(yī)療行為的特殊性，簡單地將所有醫(yī)療損害糾紛的過錯要件的證明責(zé)任分配給醫(yī)方，實質(zhì)是將醫(yī)療技術(shù)的高風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)，將會導(dǎo)致臨床醫(yī)學(xué)的不發(fā)展和不作為，阻礙醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康持續(xù)發(fā)展。

但是，醫(yī)學(xué)發(fā)展的必要成本、風(fēng)險也不應(yīng)由患者一方承擔(dān)。如果將醫(yī)務(wù)人員探索未知領(lǐng)域疾病而使患者遭受的損害或風(fēng)險完全由患者承擔(dān)，相對于整個社會和醫(yī)學(xué)的發(fā)展，這對患者而言是個沉重的負擔(dān)。

（三）醫(yī)患雙方的公平性

目前人類發(fā)現(xiàn)的疾病一共是4萬余種，能夠徹底治療的只有6%左右，60%的疾病依靠人體自身免疫系統(tǒng)自愈，30%多的疾病是至今無法醫(yī)治的。[3]每一患者主動求醫(yī)時，其本身已罹患疾?。患又谥委熯^程中，由于患者個體的差異、并發(fā)癥，患者及其家屬是否配合等因素，無法證明患者的病患無法治愈甚至惡化是由于自身的原因還是醫(yī)方的過錯。所以，將所有情形下醫(yī)療損害過錯的證明責(zé)任分配給醫(yī)方不能體現(xiàn)法律的公平與平等。

對處于弱勢一方的患者而言，糾紛解決中的“沉默共謀”和“證明受阻”也是不能不考慮的因素。德國學(xué)者漢斯﹒普維庭提出過一個“證明受阻”的概念，是指負有證明責(zé)任的當(dāng)事人的對方當(dāng)事人由于故意或過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空。[4](271)而且醫(yī)療糾紛中的專家一般均為醫(yī)師法律論文，與被訴醫(yī)療機構(gòu)有這樣那樣的聯(lián)系，在依據(jù)事實作證將會對醫(yī)方不利時，專家證人保持沉默是難以避免的。

立法者正是基于對上述因素的權(quán)衡，既考慮患者合法權(quán)益應(yīng)有的補償和救濟，又兼顧醫(yī)方的合法權(quán)益及醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中對“醫(yī)療過錯”規(guī)定了多元的證明責(zé)任分配體系（詳見下表）。

 

歸責(zé)原則

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定

患者的證明責(zé)任

醫(yī)方的證明責(zé)任

過錯責(zé)任

54條：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任

證明存在違法行為、損害事實、行為過錯及因果關(guān)系

 

 

過錯推定

58條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料

證明存在違法行為、損害事實、因果關(guān)系

證明不存在過錯

無過錯責(zé)任

篇3

一、引言

科技的發(fā)展，對于醫(yī)學(xué)這門探索性學(xué)科，帶來了很大的推進與改變，越來越多的醫(yī)療技術(shù)的出現(xiàn)，給許多患者帶來了福音，但由于其技術(shù)本身的缺陷性，使得這些先進醫(yī)療技術(shù)在治病救人的同時，也在提供著一種“缺陷”服務(wù)，成為了一把雙刃劍。然而醫(yī)患關(guān)系作為一種特殊的社會關(guān)系，醫(yī)生與病人之間一旦產(chǎn)生基于醫(yī)療糾紛，解決起來異常棘手。因此，對于醫(yī)療技術(shù)損害，亟需一個公平合理又有效的損害賠償及舉證責(zé)任制度，在此，作者著重通過對《侵權(quán)責(zé)任法》的理解，對我國醫(yī)療技術(shù)損害舉證責(zé)任制度進行解讀。

二、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任概念

醫(yī)療損害糾紛相關(guān)立法在我國有近三十的歷史，涉及到的法律法規(guī)包括《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）、《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）以及最新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》。

醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任，是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療技術(shù)上的高度注意義務(wù)，具有違背當(dāng)時的醫(yī)療水平的技術(shù)過時，造成患者人身損害的醫(yī)療損害責(zé)任 。這種醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成，必須具備醫(yī)療技術(shù)過失的要件，例如：診斷過失損害責(zé)任、護理過失損害責(zé)任。醫(yī)療技術(shù)損害必須以醫(yī)療過失為前提，表現(xiàn)在未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)。因此如何認定診療行為沒有達到當(dāng)時的醫(yī)療水平就極為重要，成為認定醫(yī)療技術(shù)過失的關(guān)鍵?！肚謾?quán)責(zé)任法》第54條是醫(yī)療損害責(zé)任的一般條款：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@表明，《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則實行過錯責(zé)任原則。同時，《侵權(quán)責(zé)任法》第57條和第58條也對醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任作了具體的規(guī)定。

三、各時期的醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任分配制度

在我國醫(yī)療損害糾紛立法的近三十年當(dāng)中，關(guān)于醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配問題的規(guī)定不盡相同。其中，因為醫(yī)療侵權(quán)行為概念的表述以及相關(guān)概念的內(nèi)涵和外延都不統(tǒng)一，使得對現(xiàn)在所謂醫(yī)療技術(shù)損害舉證責(zé)任的研究變得異常困難。但是不可否認的是，無論采用何種概念，由醫(yī)療技術(shù)事故所引發(fā)的侵權(quán)行為至始至終都是存在的，相應(yīng)舉證責(zé)任分配制度也可體現(xiàn)在不同時期的不同法律規(guī)范之中。

早在1987年1月1日生效的《醫(yī)療事故處理辦法》中，對醫(yī)療事故責(zé)任范圍（包括醫(yī)療技術(shù)事故）進行嚴格限定并采取絕對的過錯原則，使得在舉證責(zé)任的分配上實行“誰主張，誰舉證”的分配制度 ?；诮^對的過錯歸責(zé)原則，醫(yī)方?jīng)]有提供病例的義務(wù)，因此患方完全承擔(dān)訴訟中所主張請求的全部舉證責(zé)任。這樣一來，本來患方所掌握的證據(jù)就極其有限，可期待的唯一重要證據(jù)——病例又被利益相關(guān)者依法合法掌握，連本應(yīng)最容易被證明的醫(yī)方損害行為本身都不能予以確定，想通過患者自身努力獲得賠償，幾乎不可能實現(xiàn)。在這一歷史階段，患者一方明顯承擔(dān)了過重的舉證義務(wù)，使得患者在認定醫(yī)療事故就已非常困難的情況下即使獲得認定，也很難獲得理想的損害賠償。

隨著醫(yī)患矛盾的逐步突出，各地因醫(yī)療糾紛所產(chǎn)生的暴力爭斗時有發(fā)生，因此使得立法者開始醞釀新法律法規(guī)，用來規(guī)范醫(yī)患糾紛中的舉證責(zé)任分配。2002年4月1日起正式事實的《證據(jù)》第4條第（八）項明文規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任”。從此，我國醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任進入了“舉證責(zé)任倒置”時期。

舉證責(zé)任倒置規(guī)定有效地緩解患者在醫(yī)療損害糾紛中的舉證難問題。但在設(shè)計醫(yī)療損害責(zé)任制度的時候，還存在著更重要的第三方利益——全體潛在患者，即全體人民的利益 。因為每一個人都必定會成為下一個潛在患者，會造成一定后果，一方面是在醫(yī)院承擔(dān)過重的賠償責(zé)任后，采取消極的醫(yī)療行為，如采用過渡檢查，消極治療的辦法；另一方面在一定程度下，長時期的消極醫(yī)療行為必定影響醫(yī)學(xué)的進一步研究，也阻礙了醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展。

因此，尋求一個能夠醫(yī)患糾紛的舉證責(zé)任分配的合理規(guī)定，變得尤為重要。新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》第54條、第57條和第58條的規(guī)定中可以看出，醫(yī)療技術(shù)損害的歸責(zé)原則是一般過錯原則，實行“誰主張，誰舉證”的分配規(guī)則，但同時存在過失推定的三種情形，即（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

四、《侵權(quán)責(zé)任法》的進步意義

《侵權(quán)責(zé)任法》中對醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任的舉證責(zé)任分配修改是有進步意義的，主要原因有：

1.對于適用一般過錯原則的醫(yī)療損害責(zé)任，本應(yīng)由受害人一方負舉證責(zé)任，在不違反一般過錯原則的舉證責(zé)任分配制度的同時，規(guī)定了特殊情形下適用舉證責(zé)任倒置，更為合理。2.第三方利益。從醫(yī)療機構(gòu)角度考慮，如果要對每一位患者存在的潛在危險都負有證明自己本身不存在過錯的義務(wù)，未免過于苛刻。針對病情如果同時存在兩種治療方法，一種高治愈率高風(fēng)險，另一種效果低下風(fēng)險較低，醫(yī)療機構(gòu)會產(chǎn)生可能承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任的負擔(dān)，從而致使醫(yī)療機構(gòu)在接待患者時首先考慮的不是如何治愈病人，而是如何在可能存在的責(zé)任分擔(dān)上減少或者避免自己的責(zé)任。更重要的是，患者也不能夠在第一時間獲得救助，長此以往，最終需要買單的還是廣大人民群眾。

篇4

一、醫(yī)療侵權(quán)行為概述

醫(yī)療侵權(quán)行為是發(fā)生在醫(yī)療領(lǐng)域的侵權(quán)損害行為，是指在整個醫(yī)療活動中，因醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的故意或過失，對患者生命和健康造成損害的行為。在我國立法和司法實踐的不同時期，對醫(yī)療侵權(quán)行為的分類存在差異：一是《侵權(quán)責(zé)任法》實施之前，我國司法實踐中醫(yī)療侵權(quán)行為的主要類型有醫(yī)療過錯和醫(yī)療事故，另外還存在醫(yī)療產(chǎn)品損害。這種分類方式完全割裂了醫(yī)療侵權(quán)損害制度的完整性，使本屬于同一類型的行為之間相互排斥，彼此對立，形成了多個“雙軌制”的二元化醫(yī)療損害的處理模式，致使司法審判秩序混亂，醫(yī)患關(guān)系緊張；二是《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的三種不同類型的醫(yī)療侵權(quán)行為：醫(yī)療技術(shù)損害行為、違反醫(yī)療倫理義務(wù)的行為和醫(yī)療產(chǎn)品損害行為。根據(jù)不同的醫(yī)療侵權(quán)行為，合理科學(xué)的配置歸責(zé)原則，是醫(yī)療損害立法的一種潮流。筆者將根據(jù)不同時期醫(yī)療損害行為的類型，對該醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)原則進行探討。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》實施以前醫(yī)療侵權(quán)行為的分類及歸責(zé)原則

（一）醫(yī)療侵權(quán)行為的分類

在《侵權(quán)責(zé)任法》施行以前，醫(yī)療侵權(quán)行為主要規(guī)定在《民法通則》、《醫(yī)療事故處理條例》、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等法律規(guī)范中。在司法實踐中，醫(yī)療侵權(quán)行為被分為以下幾類：醫(yī)療過錯、醫(yī)療事故和醫(yī)療產(chǎn)品損害。在《侵權(quán)責(zé)任法》實施前，由于司法實踐中將醫(yī)療事故與醫(yī)療過錯予以刻意的區(qū)分，使二者逐漸成為兩個對立的行為，適用不同的法律規(guī)范和歸責(zé)原則。事實上，從二者的行為構(gòu)成來看，醫(yī)療事故與醫(yī)療過錯有許多的相似之處，并無嚴格的區(qū)別。因為二者都是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員基于過失造成患者人身損害的結(jié)果，而二者區(qū)別只是規(guī)定在不同的法律規(guī)范之中。醫(yī)療過錯是規(guī)定在《民法通則》中，而醫(yī)療事故是適用《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定。醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任并沒有專門立法，而是作為產(chǎn)品責(zé)任由《民法通則》予以調(diào)整。

（二）醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)

1.醫(yī)療過錯導(dǎo)致的損害應(yīng)適用過錯歸責(zé)原則

在《侵權(quán)責(zé)任法》施行以前，由于對醫(yī)療侵權(quán)行為未進行統(tǒng)一立法，各個法律規(guī)范對醫(yī)療侵權(quán)行為的規(guī)定不同。醫(yī)療侵權(quán)行為最先被規(guī)定在《民法通則》之中，《民法通則》將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，雖然沒有對醫(yī)療侵權(quán)行為進行專門規(guī)定，但根據(jù)民法原理，醫(yī)療侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為，適用過錯歸責(zé)原則，此時的醫(yī)療侵權(quán)行為在訴訟實踐中即被稱為“醫(yī)療過錯”。按照具體的損害結(jié)果，根據(jù)醫(yī)方的過錯程度，并合理考慮醫(yī)療技術(shù)本身的風(fēng)險及個體差異，使醫(yī)方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.醫(yī)療事故的歸責(zé)原則適用過錯推定原則，并實行舉證責(zé)任倒置

根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱條例）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。從條例的規(guī)定可以看出醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員構(gòu)成醫(yī)療事故，主觀上必須具有過失。

醫(yī)療事故是醫(yī)療機構(gòu)違反診療常規(guī)，過失引起的損害。相較于醫(yī)療過錯的歸責(zé)方式，醫(yī)療事故的的歸責(zé)更嚴格，承擔(dān)的舉證責(zé)任更重，這是基于“違法在先”的理論，即明知或應(yīng)知自己的行為會造成嚴重的損害結(jié)果，仍然不遵守醫(yī)療診療常規(guī)，造成損害后果。

3.醫(yī)療產(chǎn)品損害應(yīng)適用無過錯歸責(zé)原則

醫(yī)療產(chǎn)品損害是指由于醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成患者人身和財產(chǎn)的損害。醫(yī)療產(chǎn)品致?lián)p責(zé)任作為產(chǎn)品責(zé)任的一類，在《侵權(quán)責(zé)任法》實施以前，應(yīng)適用《民法通則》第122條的規(guī)定：因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。該情形屬于特殊侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用無過錯歸責(zé)原則。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》中醫(yī)療侵權(quán)行為的分類及歸責(zé)原則

（一）醫(yī)療侵權(quán)行為的分類

為了改變二元化的醫(yī)療損害行為的法律適用的狀況，建立統(tǒng)一的一元化結(jié)構(gòu)的醫(yī)療侵權(quán)損害行為制度，解決法律適用矛盾，緩解醫(yī)患雙方?jīng)_突，公平、有效地處理患者利益、醫(yī)方利益和全體患者利益的平衡，防止防御性醫(yī)療行為，調(diào)動醫(yī)療機構(gòu)和義務(wù)人員的積極性，促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療侵權(quán)行為進行了統(tǒng)一歸類，形成了一個統(tǒng)一的醫(yī)療損害行為制度，將醫(yī)療侵權(quán)行為規(guī)定在一部法律規(guī)范之中，適用同一的法律標準，并在此基礎(chǔ)之上，將醫(yī)療侵權(quán)行為分為三類：醫(yī)療技術(shù)損害行為、違反醫(yī)療倫理行為和醫(yī)療產(chǎn)品損害。醫(yī)療技術(shù)損害是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，未盡到醫(yī)療技術(shù)的高度注意醫(yī)務(wù)，過失的造成患者人身損害的行為；醫(yī)療倫理是指醫(yī)療良知和醫(yī)療道德義務(wù)，違反醫(yī)療倫理的行為即是違反醫(yī)療良知和醫(yī)療道德義務(wù)的行為。違反醫(yī)療倫理行為包括違反資訊告知義務(wù)的行為、違反知情同意的行為和違反保密義務(wù)的行為。其中違反資訊告知是醫(yī)方在進行診療活動中未對患者的病情進行充分告知和說明，導(dǎo)致沒有盡到醫(yī)療倫理上的注意義務(wù)；違反知情同意是醫(yī)方在采取相應(yīng)的診療手段或措施時，沒有對患者進行告知并取得其同意，而侵害其知情同意權(quán)和自我決定權(quán)；保密義務(wù)是指醫(yī)方基于特殊的地位，掌握了患者的病情、病史和個人基本信息，對這些信息醫(yī)方負有保密義務(wù)；醫(yī)療產(chǎn)品損害是指醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療活動中使用存在缺陷的藥品、消毒制劑、醫(yī)療器械及輸入不合格的血液、血液制品等醫(yī)療產(chǎn)品，造成患者人身損害的行為。

（二）醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責(zé)原則

1.醫(yī)療技術(shù)損害適用過錯歸責(zé)原則

區(qū)分醫(yī)療行為是否存在過錯的標準，是醫(yī)方是否盡到了在當(dāng)時醫(yī)療水平條件下的高度注意義務(wù)。醫(yī)療技術(shù)損害結(jié)果是由于醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員未盡到高度注意義務(wù)導(dǎo)致的，說明醫(yī)方對損害的結(jié)果的發(fā)生存在過錯，而《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款和第五十四條對過錯醫(yī)療行為進行了規(guī)定，從條文的內(nèi)容來看，對醫(yī)療技術(shù)損害行為適用過錯歸責(zé)原則。

醫(yī)療技術(shù)損害適用過錯原則確定侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，即診療行為、損害結(jié)果、診療行為與損害結(jié)果之間的存在因果關(guān)系和過錯，實行一般的舉證責(zé)任原則，由患者舉證。但存在例外情況，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定：存在下列情形之一的，造成患者損害的，直接推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

2.違反醫(yī)療倫理損害應(yīng)適用過錯推定責(zé)任原則

違反醫(yī)療倫理行為是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員明知或應(yīng)知自身的行為違反醫(yī)療倫理，過失的造成患者人身損害以及其他合法權(quán)益損害的行為。根據(jù)“違法在先”理論，醫(yī)方明知或應(yīng)知自己的行為違反醫(yī)療倫理義務(wù)，仍然不遵守醫(yī)療倫理義務(wù)造成損害，其雖然是過失，但惡性程度更高，存在這種情況時，應(yīng)直接推定醫(yī)方存在過錯，除非醫(yī)療機構(gòu)能夠證明自己的診療行為沒有過失，否則就應(yīng)承擔(dān)違反醫(yī)療倫理造成的損害。

3.醫(yī)療產(chǎn)品損害應(yīng)適用無過錯歸責(zé)原則

醫(yī)療產(chǎn)品作為一種產(chǎn)品，當(dāng)然的適用產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則，即適用無過錯歸責(zé)原則，受害患者可以向醫(yī)療機構(gòu)主張賠償責(zé)任，也可以向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者，主張賠償責(zé)任。醫(yī)療產(chǎn)品缺陷不是醫(yī)療機構(gòu)造成的，而醫(yī)療機構(gòu)需承擔(dān)責(zé)任的原因：一是醫(yī)方作為專業(yè)的機構(gòu)，對醫(yī)療產(chǎn)品的質(zhì)量識別承擔(dān)較其他人更高的注意義務(wù)；二是患者的生命權(quán)和健康權(quán)是不容損害的，造成損害，不管是否存在過錯，均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

篇5

摘要：目前，在人格權(quán)侵害的救濟手段中，損害賠償可以比較實際地對受害人產(chǎn)生救濟效果。被侵犯人格權(quán)的受害人通過獲得金錢補償，從而使其人格尊嚴和人格價值得到保障。完善人格權(quán)制度對中國民法的立法至關(guān)重要。本文將試圖探討中國民法中關(guān)于人格權(quán)的理論研究，主要研究人格權(quán)的概念、相關(guān)主體以及關(guān)于侵犯人格權(quán)的損害賠償問題。

關(guān)鍵詞：人格權(quán)；人格權(quán)侵害；損害賠償

一、關(guān)于對人格權(quán)的規(guī)定

《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！比烁駲?quán)是法律賦予權(quán)利人以人格利益為內(nèi)容，作為一個獨立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權(quán)利。依據(jù)《2001年最高法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權(quán)利被侵犯的，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；死者的姓名、名譽、肖像、榮譽、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損等?！?/p>

二、關(guān)于人格權(quán)侵害的損害賠償

根據(jù)憲法關(guān)于尊重人格尊嚴和保障人權(quán)的基本規(guī)定，為保護公民的人格尊嚴和人身自由等人格權(quán)利，民法制定了其標準。民法對人格權(quán)保護實際上是對民事責(zé)任作出的規(guī)定，可以全面保護人格權(quán)。在大多數(shù)情況下，人格侵權(quán)表現(xiàn)為一種民事違法行為。

（1）損害賠償責(zé)任原則

《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算?！钡?0條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償?！?/p>

（2）財產(chǎn)損失賠償

如果人格權(quán)受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質(zhì)人格權(quán)受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財產(chǎn)上的損失。從理論上講，財產(chǎn)損失可以分為財產(chǎn)上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財產(chǎn)損失主要指醫(yī)療費等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導(dǎo)致的損失。這些財產(chǎn)損失，如有相應(yīng)的因果關(guān)系，可以獲得賠償。

財產(chǎn)損害賠償是對人格侵權(quán)行為的一種補救手段，通常是指因人格侵權(quán)行為造成的受害人的財產(chǎn)損失。比如，因身心受到傷害導(dǎo)致醫(yī)療費用的支付、因無法工作導(dǎo)致收入減少或因侵犯肖像權(quán)造成財產(chǎn)利益的損失等。財產(chǎn)損害賠償可以利用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權(quán)，適用債權(quán)的一般規(guī)則。

財產(chǎn)損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財產(chǎn)利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財產(chǎn)損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發(fā)生的財產(chǎn)損害的救濟。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發(fā)生的各項權(quán)利的賠償。

就中國而言，在計算財產(chǎn)損害賠償?shù)膿p失時，注重以下幾點：第一，受害人實際財產(chǎn)損失程度。受害人因侵權(quán)人的違法行為而實際受到的住院費、交通費等實際損失，將成為賠償財產(chǎn)損失的重要依據(jù)。第二，侵權(quán)人取得的利益。受害人在遭受人格侵權(quán)后，很難證明自己的實質(zhì)性經(jīng)濟損失的程度，卻方便證明侵權(quán)人實際獲得的利益的情況下，可將侵權(quán)人的利益視為受害人的財產(chǎn)損失。

（3）精神損害賠償

精神損害賠償是指自然人在人身權(quán)或者是某些財產(chǎn)權(quán)利受到違法侵害，致使其人身利益或者財產(chǎn)利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫取＞駬p害包括兩種形態(tài)，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。

精神損害賠償?shù)倪m用條件有“必須存在精神損害結(jié)果”、“侵權(quán)人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關(guān)系”。像財產(chǎn)損失賠償必須以財產(chǎn)損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產(chǎn)生精神損害結(jié)果為前提，而且必須是較為嚴重的結(jié)果?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。

其次，侵權(quán)人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責(zé)任原則。這一原則意味著侵權(quán)人的過失對責(zé)任的成立和責(zé)任的范圍有很大的影響。首先，在責(zé)任成立時，如果受害人有重大過失，侵權(quán)人只有輕微過失，則該過失責(zé)任原則不產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。其次，在計算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責(zé)任的原則。即如果受害人對損失的發(fā)生負有一定責(zé)任，可減輕或免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?1條規(guī)定，受害人對損害事實和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度，減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。

精神損害賠償必須以存在因果關(guān)系為前提。所謂因果關(guān)系，是指根據(jù)社會普通人的合理判斷，如果侵權(quán)人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關(guān)系，或者受害人所遭受的損失是侵權(quán)人能夠預(yù)見的，那么侵權(quán)人必須承擔(dān)精神損害賠償。

三、結(jié)論

在決定財產(chǎn)損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權(quán)人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權(quán)人可接受的數(shù)額定為可執(zhí)行的數(shù)額，有利于執(zhí)行。

關(guān)于精神損害賠償，應(yīng)根據(jù)社會一般觀念，認定精神損害賠償?shù)闹黧w。此外，關(guān)于精神損害賠償額，中國各地要考慮經(jīng)濟發(fā)展程度不同的特殊性，根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，由法官根據(jù)其裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)確定具體的賠償額。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護問題研究論文

摘要：近年來，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速發(fā)展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網(wǎng)絡(luò)游戲也開始迅猛發(fā)展，豐富了人們的精神生活。然而，當(dāng)前的虛擬財產(chǎn)民法保護還存在很多問題，不能將虛擬財產(chǎn)民法保護的積極作用充分發(fā)揮出來，對其長遠發(fā)展會造成不利影響。因此，建議在未來發(fā)展的進程中，提升法律規(guī)范性，預(yù)防出現(xiàn)精神損害的問題，并明確相關(guān)的管轄權(quán)，確?？梢猿浞职l(fā)揮民法保護在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護中的作用。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)；民法保護；法律

一、引言

我國在虛擬財產(chǎn)民法保護方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護效果，難以有效維護網(wǎng)絡(luò)用戶財產(chǎn)的安全性。因此，在實際工作中必須形成正確的觀念意識，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護作用全面發(fā)揮出來，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供高質(zhì)量的服務(wù)。

二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護的立法現(xiàn)狀與優(yōu)化的重要意義

根據(jù)相關(guān)調(diào)查可以得知，我國在網(wǎng)絡(luò)游戲市場方面的規(guī)模已經(jīng)達到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關(guān)法律中已經(jīng)提出了網(wǎng)絡(luò)游戲用戶能夠合法占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的規(guī)定，但是，相關(guān)的民法保護方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進行保護。且在法律研究與分析的過程中，我國已經(jīng)提出了公民合法私有財產(chǎn)不容侵犯的規(guī)定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護作用。在此情況下，對相關(guān)的立法進行優(yōu)化，具有重要的意義，可有效促使網(wǎng)絡(luò)游戲的健康發(fā)展，滿足網(wǎng)絡(luò)空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，形成良好的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶保護作用，從根本上規(guī)避出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的安全隱患問題，達到預(yù)期的工作目的。

三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護問題

目前，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)方面，還存在民法保護問題，難以全面維護網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益。

（一）法律的規(guī)范性較差

目前，在我國科技快速發(fā)展的進程中，人們的生活方式與價值觀等都在網(wǎng)絡(luò)因素的影響下發(fā)生改變，網(wǎng)絡(luò)游戲也快速發(fā)展，用戶數(shù)量開始增多，因為網(wǎng)絡(luò)游戲而出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛也開始增加。但是，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規(guī)范性，難以維護用戶的合法權(quán)益。

（二）缺乏對精神損害的支持

我國在有關(guān)民法中已經(jīng)提出明確的規(guī)定要求，侵犯財產(chǎn)權(quán)不會得到法律賠償，虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)也屬于此類財產(chǎn)中的一部分，所以，在侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的情況下，不能獲得法律賠償。這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶在財產(chǎn)受到侵犯后，不能得到相關(guān)法律的支持，難以維護網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益，對其長遠發(fā)展會造成不利影響。

（三）沒有明確管轄權(quán)

從本質(zhì)上來講，管轄權(quán)主要就是法院可以對某些案件進行審判的權(quán)力，在所有案件中，管轄權(quán)均屬于至關(guān)重要的事項。對于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境而言，沒有國界之分，人們很難針對網(wǎng)絡(luò)平臺中的區(qū)域進行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現(xiàn)管轄權(quán)不能確定的現(xiàn)象。我國在《民事訴訟法》中已經(jīng)提出了相關(guān)規(guī)定，在發(fā)生侵權(quán)案件之后，由有侵權(quán)行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的相關(guān)民法保護要求和問題，從而導(dǎo)致在出現(xiàn)財產(chǎn)糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權(quán)，不能有效進行管理和協(xié)調(diào)，對各方面工作的實施與發(fā)展會造成不利影響[1]。

（四）用戶方面的隱患

目前，很多用戶在網(wǎng)絡(luò)游戲中都以虛擬的身份進入，從而不僅會導(dǎo)致用戶在游戲的過程中，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯(lián)系。與此同時，在發(fā)生財產(chǎn)損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護法律尊嚴。如果不能引導(dǎo)用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實名制，將會導(dǎo)致用戶的合法權(quán)益難以維護。

四、解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護問題的建議

上文分析了在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護過程中存在的問題，為有效解決相關(guān)問題，應(yīng)該結(jié)合實際情況樹立正確的觀念意識，通過科學(xué)化與合理化的方式進行處理。

（一）制定單行法律規(guī)范

在我國經(jīng)濟快速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)科技進步的過程中，相關(guān)產(chǎn)業(yè)也開始逐漸發(fā)展，但是，由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛問題也開始增多。在此情況下，應(yīng)該結(jié)合實際情況開展工作，制定單行法律規(guī)范，借助于法律規(guī)定有效解決目前的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛問題。與此同時，應(yīng)根據(jù)具體的程序，合理編制相關(guān)單行法律規(guī)范，不僅能夠維護網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，并維護國家經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。在制定相關(guān)單行法律規(guī)范的工作中，應(yīng)該在其中設(shè)置較為詳細的概念內(nèi)容，明確具體的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶權(quán)利與義務(wù)，提出對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)有所侵犯的法律責(zé)任，以此確保單行法律規(guī)范的嚴格落實，有效維護網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益[2]。

（二）完善精神損害賠償機制

對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護權(quán)利人合法權(quán)益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質(zhì)上來講，精神損害賠償，主要就是權(quán)利人按照自身侵權(quán)行為，為受害人提供經(jīng)濟賠償或者其他補償。例如：在公民的姓名權(quán)受到侵害的情況下，可進行相對應(yīng)的損害賠償，以此來保護受害人的合法權(quán)益。在此過程中，可以按照實際情況，完善相關(guān)的精神損害賠償機制，在虛擬用戶財產(chǎn)受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費大量時間與精力參與相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲，甚至還花費很多金錢，在虛擬財產(chǎn)受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進行精神損害賠償，并按照實際情況編制出較為完善的賠償機制，以此來維護受害人的權(quán)益[3]。

（三）明確具體管轄權(quán)

近年來，我國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實際發(fā)展的過程中，虛擬財產(chǎn)糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權(quán)，在實際工作中應(yīng)該按照既有的具體法律制度明確管轄權(quán)，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的跨越時空與國界的特征，按照實際情況來解決管轄權(quán)的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關(guān)于管轄權(quán)的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權(quán)的管理工作效果[4]。

（四）用戶實名制法律

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責(zé)任保險，指以被保險人對第三人依法應(yīng)負的民事賠償責(zé)任為保險標的保險，又稱為第三者責(zé)任險?！侗ｋU法》第50條規(guī)定：責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)付的賠償責(zé)任為保險標的的保險。按保險標的的不同，可將其分為雇主責(zé)任保險、產(chǎn)品責(zé)任保險、職業(yè)責(zé)任保險和公眾責(zé)任保險等。

根據(jù)《保險法》的規(guī)定，責(zé)任保險的保險標的顯然屬于民事責(zé)任，后者又包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任兩種。由于違約責(zé)任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責(zé)任保險的保險標的即是侵權(quán)責(zé)任。

一般認為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責(zé)任保險，是歷史上首次出現(xiàn)責(zé)任保險。1875年，英國又出現(xiàn)了馬車第三者責(zé)任保險，可以看作是汽車第三者責(zé)任險的先導(dǎo)。隨著工業(yè)生產(chǎn)的不斷進步，責(zé)任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責(zé)任保險以被保險人對于第三者的侵權(quán)賠償責(zé)任為保險標的，這使得其和侵權(quán)法之間產(chǎn)生了沖突。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

1、責(zé)任保險使侵權(quán)責(zé)任社會化。侵權(quán)責(zé)任本應(yīng)由侵權(quán)行為人來承擔(dān)，但責(zé)任保險使得侵權(quán)行為人（即投保人）的侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉(zhuǎn)嫁給整個社會來承擔(dān)。

2、責(zé)任保險使侵權(quán)法的損害賠償功能發(fā)生變化。侵權(quán)損害賠償責(zé)任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權(quán)人的一種懲戒。責(zé)任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權(quán)人的懲戒變得徒有虛名。

從上述兩個方面出發(fā)，很容易產(chǎn)生這樣的疑問：責(zé)任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態(tài)度？其最終結(jié)果是否有益于社會？本文將運用法經(jīng)濟學(xué)方法對上述疑問進行回答。

二、法經(jīng)濟學(xué)



法經(jīng)濟學(xué)是用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經(jīng)濟學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學(xué)科。簡單的來說，法經(jīng)濟學(xué)就是用經(jīng)濟學(xué)的方法來對法律問題進行分析的科學(xué)。

1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。

2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。

科斯在1960年所發(fā)表了論文《論社會成本》，被認為是法經(jīng)濟學(xué)研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統(tǒng)的（分析）方法總是使得所做決定的性質(zhì)變得模糊不清。當(dāng)A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應(yīng)當(dāng)如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應(yīng)當(dāng)做出的判斷應(yīng)該是：是否應(yīng)允許A損害B，或者說是否應(yīng)允許B損害A？問題的關(guān)鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經(jīng)濟學(xué)的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準，而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產(chǎn)權(quán)是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產(chǎn)權(quán)的初始狀態(tài)為何，市場均衡的最終結(jié)果都是有效率的。然而現(xiàn)實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結(jié)論：最有效率的市場均衡結(jié)果必然產(chǎn)生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態(tài)就是使交易成本最小的配置狀態(tài)?？扑拐J為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產(chǎn)權(quán)利的歸屬往往是由法律來設(shè)定的。舉例而言，物權(quán)法中的善意取得制度規(guī)定了善意第三人可以取得被無處分權(quán)人擅自處分的物的所有權(quán)，而之所以如此規(guī)定，就是因為這比相反的規(guī)定更加符合市場經(jīng)濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應(yīng)當(dāng)了解其判決的經(jīng)濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經(jīng)濟學(xué)不同于傳統(tǒng)法學(xué)的地方，后者往往是以公平正義（即道德標準）為標準，而非以效率為標準。

三、對責(zé)任保險制度的經(jīng)濟分析



假設(shè)A是侵權(quán)行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責(zé)任保險的情況下，根據(jù)侵權(quán)法，A應(yīng)當(dāng)對B的全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任。此時會出現(xiàn)以下三種可能的情況：

1、A有能力承擔(dān)1000元的賠償數(shù)額。

2、A只能承擔(dān)部分賠償數(shù)額或完全不能承擔(dān)任何數(shù)額，但是B卻有能力自己承擔(dān)全部損失或A無法承擔(dān)的那部分損失。

3、A只能承擔(dān)部分賠償數(shù)額或完全不能承擔(dān)任何數(shù)額，同時B也無力自己承擔(dān)全部損失或A無法承擔(dān)的那部分損失。

在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔(dān)B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔(dān)的，所以就沒有外部成本產(chǎn)生。此時的社會成本也就相當(dāng)于A和B之間的私人成本，即只有1000元。

而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔(dān)全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔(dān)無法被補償?shù)哪遣糠謸p失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產(chǎn)生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償?shù)耐緩降牟煌鸵馕吨a(chǎn)生的外部成本的不同，并最終導(dǎo)致社會成本的不同?？梢詮囊韵聝蓚€方面來考察這個問題：(1)沒有責(zé)任保險制度。但存在政府設(shè)立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經(jīng)濟較為發(fā)達的社會之中，并且該制度的設(shè)立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設(shè)立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現(xiàn)實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產(chǎn)的需求。無論是任何一種情形發(fā)生，其所產(chǎn)生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。

(2)存在責(zé)任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責(zé)任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現(xiàn)了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關(guān)系。A和保險公司之間的保險合同關(guān)系則是另外一個經(jīng)濟活動，當(dāng)然，這項經(jīng)濟活動同樣要產(chǎn)生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。

當(dāng)然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產(chǎn)生：在沒有責(zé)任保險之前，人們?yōu)榱吮苊庾约撼袚?dān)責(zé)任，會履行謹慎注意的義務(wù)來防止自己的行為可能對他人產(chǎn)生的損害。但是有了責(zé)任保險，由于可以讓保險公司承擔(dān)責(zé)任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發(fā)生更為頻繁，導(dǎo)致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫(yī)生為例，假設(shè)醫(yī)生A在其執(zhí)業(yè)過程中的醫(yī)療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業(yè)責(zé)任險。根據(jù)上述結(jié)論，由于A因為投了保險，那么便會在執(zhí)業(yè)過程中降低自己的注意程度，必然的結(jié)果就是醫(yī)療事故率增大。這樣一來，至少會出現(xiàn)以下幾種結(jié)果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫(yī)療事故率的增大，如果甲繼續(xù)根據(jù)5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫(yī)療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫(yī)師執(zhí)照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫(yī)療事故率的增大而選擇其他的醫(yī)生就醫(yī)。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。論文關(guān)鍵詞：保險；責(zé)任保險；法經(jīng)濟學(xué)

論文摘要：責(zé)任保險是指以被保險人對第三人依法應(yīng)負的民事賠償責(zé)任為保險標的保險。法經(jīng)濟學(xué)是用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學(xué)科。從法經(jīng)濟學(xué)的角度對責(zé)任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產(chǎn)生和發(fā)展的合理基礎(chǔ)，從而更加深刻地理解此項制度。

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篇8

一、本課題的研究目的和意義

在當(dāng)今的媒體上，我們經(jīng)?？吹健搬t(yī)鬧”現(xiàn)象的發(fā)生：患者家屬圍堵醫(yī)療機構(gòu)，毆打甚至殺害醫(yī)護人員，甚至在醫(yī)療機構(gòu)滯留患者的尸體或者設(shè)置靈堂等等。醫(yī)患關(guān)系本是魚水共存、唇齒相依的關(guān)系，醫(yī)患雙方的利益應(yīng)該是統(tǒng)一的，但隨著社會發(fā)展的步伐加快，人們的權(quán)利意識逐漸增強，醫(yī)療糾紛越來越多，醫(yī)患關(guān)系越來越緊張，種種暴力事件也是時有發(fā)生。因此，通過法律途徑妥善處理醫(yī)療糾紛，對于減少醫(yī)療暴力事件的發(fā)生、緩解醫(yī)患矛盾具有十分重要的意義。醫(yī)療糾紛案件專業(yè)性強、爭議大、矛盾突出，是司法實踐的熱點和難點，所以需要我們付出更大的努力去解決這一與人民生活息息相關(guān)的問題。

法諺有云：“舉證責(zé)任分配是民事訴訟的脊梁?！迸e證責(zé)任分配問題自然受到人們的格外關(guān)注。舉證責(zé)任的分配關(guān)系到醫(yī)患雙方實體權(quán)利能否實現(xiàn)，關(guān)系到醫(yī)患雙方在訴訟中的勝敗，因此，如何在醫(yī)患雙方之間合理地分配舉證責(zé)任，如何讓醫(yī)患雙方公平的承擔(dān)舉證責(zé)任，是醫(yī)療侵權(quán)訴訟的焦點之所在。

所以，我選擇了“醫(yī)療糾紛制度舉證責(zé)任分配制度”作為我的論文主題。對于此篇論文，我打算從我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配的發(fā)展階段入手，比較國外的舉證責(zé)任分配制度，找出我國現(xiàn)在實施的醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任制度不足及存在的問題，提出完善我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配制度的建議。只有合理的分配醫(yī)療糾紛中的舉證責(zé)任，才能公平公正的解決醫(yī)療糾紛，緩解醫(yī)患之間的矛盾，構(gòu)建和諧社會。

二、本課題的主要研究內(nèi)容(提綱)

對于本文，擬從我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配的發(fā)展階段入手，比較國外的舉證責(zé)任分配制度，找出我國現(xiàn)在實施的醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任制度不足及存在的問題，提出完善我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配制度的建議。提綱如下：

一、我國醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配的發(fā)展階段

(一)第一階段：舉證責(zé)任由患者承擔(dān)

(二)第二階段：舉證責(zé)任由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)

(三)第三階段：區(qū)分類型劃定舉證責(zé)任制度

二、外國醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配制度

(一)過錯原則——專家責(zé)任體系

(二)“說明責(zé)任”分配

(三)過失大概推定原則

(四)表見證明規(guī)則——生活經(jīng)驗法則

三、現(xiàn)階段我國區(qū)分醫(yī)療糾紛類型劃定舉證責(zé)任制度中存在的問題

(一)醫(yī)療糾紛類型的劃分

1.學(xué)理上醫(yī)療糾紛類型的劃分

2.立法上不同歸責(zé)原則下醫(yī)療糾紛類型的劃分

(二)不同醫(yī)療糾紛類型下舉證責(zé)任的劃分及其缺陷

1.醫(yī)療技術(shù)損害糾紛舉證責(zé)任的劃分及缺陷

2.醫(yī)療倫理損害糾紛舉證責(zé)任的劃分及缺陷

3.醫(yī)療過程中的產(chǎn)品質(zhì)量損害糾紛舉證責(zé)任的劃分及缺陷

四、完善我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任制度

(一)舉證責(zé)任緩和制度的充分適用

(二)專家輔助鑒定制度的建立

(三)降低醫(yī)療風(fēng)險制度的立法完善

三、文獻綜述(國內(nèi)外研究情況及其發(fā)展)

(一)我國關(guān)于醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配的研究

我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配制度大致可以分為三個階段：

第一階段，2002年4月1日《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》施行之前的“誰主張，誰舉證”階段；

第二階段，2002年4月1日以后至2010年6月30日以前的“舉證責(zé)任倒置”階段，醫(yī)方就醫(yī)療行為沒有過錯及沒有因果關(guān)系進行舉證；

第三階段，2010年7月1日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》施行以后，醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任實行區(qū)分類型確定舉證責(zé)任的制度，一般由患者證明醫(yī)方存在過錯，醫(yī)方在特定情況下就醫(yī)療行為沒有過錯進行舉證。就目前我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任實行區(qū)分類型確定舉證責(zé)任的制度也存在著學(xué)歷上的分類與立法上的分類的分歧，以至于在舉證責(zé)任分配上也存在分歧。

(二)外國關(guān)于醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配的研究

外國醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任分配使用比較廣泛地有以下幾種類型：

1、歐洲大部分國家將醫(yī)療行為責(zé)任歸入專家責(zé)任體系。專家責(zé)任的核心要素有兩個方面：

一方面，專家責(zé)任基于其專業(yè)的特殊性和技術(shù)性被賦予了高于一般人的注意義務(wù)；

另一方面，專家只負過程義務(wù)，而不負結(jié)果義務(wù)。

2、目前英美法院主要采用“說明責(zé)任”分配法則。在事實說明自己法則之下，原告無須對被告的過失行為舉出直接證據(jù)，僅需依據(jù)情況證據(jù)，基于普通常識判斷，即可推論被告過失存在及被告行為與原告之損害間具有因果關(guān)系，而令被告負責(zé)。

3、在日本的醫(yī)療損害賠償糾紛訴訟程序中，司法實務(wù)中經(jīng)常引用“過失大概推定”原則作為醫(yī)患雙方舉證責(zé)任分配的指導(dǎo)原則。

4、德國的醫(yī)療糾紛訴訟程序中一般適用“表見證明”理論來分配舉證責(zé)任，其主要源自英美法上的“事實本身說明過失”原則。

四、擬解決的關(guān)鍵問題

本文以合理的分配醫(yī)療糾紛中的舉證責(zé)任為目的，通過了解我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配的發(fā)展以及外國對該問題的研究，探討了現(xiàn)階段我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配制度的不足和存在的問題，提出了完善相關(guān)問題的建議。你解決的關(guān)鍵問題有以下幾點：

1.不同根據(jù)下我國醫(yī)療糾紛類型的劃分

2.現(xiàn)階段我國區(qū)分類型劃定舉證責(zé)任制度存在的缺陷3.如何完善我國區(qū)分類型劃定舉證責(zé)任制度

五、研究思路和方法

篇9

醫(yī)療高風(fēng)險性特別是新醫(yī)療技術(shù)的運用帶來的潛在風(fēng)險，使醫(yī)療損害的發(fā)生幾率隨之升高。醫(yī)療損害填補問題，作為民事賠償體系的重要組成部分而受到社會的廣泛關(guān)注。目前許多國家已有較為成熟的醫(yī)療損害賠償混合分擔(dān)體系。但令人遺憾的是，多年來我國醫(yī)療損害賠償填補制度單一，基本上由侵權(quán)法擔(dān)負著分配損害賠償?shù)摹蔼毥菓颉?，既無法完成對醫(yī)療損害的填補，也無法分化醫(yī)療機構(gòu)因醫(yī)療損害賠償造成的巨大經(jīng)濟壓力。因此，如何分化醫(yī)療損害賠償及醫(yī)療風(fēng)險，有效填補受害人損害，成為法學(xué)界和醫(yī)務(wù)界面臨的新課題。

一、我國現(xiàn)行醫(yī)療損害賠償制度的缺陷

現(xiàn)代侵權(quán)法的思考方式已經(jīng)從追求損害填補的中心轉(zhuǎn)為損害賠償?shù)姆稚?。而我國現(xiàn)行醫(yī)療損害賠償制度及風(fēng)險分擔(dān)救濟途徑不足，體系尚未建立。主要表現(xiàn)為：

第一，單一的侵權(quán)責(zé)任法填補損害功能很難保障受害者獲得實際賠償。填補損害基于公平正義，在于使受害人獲得實質(zhì)、完整的填補。目前我國醫(yī)療損害賠償也主要通過侵權(quán)法救濟方式來實現(xiàn)，故醫(yī)療損害賠償責(zé)任承擔(dān)者(醫(yī)療機構(gòu))的賠償能力會直接影響到受害人的受償結(jié)果。其原因在于我國目前侵權(quán)責(zé)任制度設(shè)計上的局限性，即對損害填補制度單一，既不能完全保障受害者獲得賠償，也無法分散醫(yī)療機構(gòu)所應(yīng)承擔(dān)的醫(yī)療損害賠償責(zé)任以及受害者的醫(yī)療風(fēng)險損害。

第二，醫(yī)療機構(gòu)性質(zhì)及法律地位不同，患者受到損害后索賠的難易程度不同。我國現(xiàn)存的多種醫(yī)療機構(gòu)因其設(shè)置主體以及是否營利的性質(zhì)不同，給付能力也大相徑庭。雖大多數(shù)醫(yī)院對醫(yī)療損害都以其自有資金給予賠償，而大部分醫(yī)療機構(gòu)屬于公立、公益性非營利組織（2009年3月17日國務(wù)院的《關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》明確指出公立醫(yī)院要遵循公益性質(zhì)和社會效益原則。），其承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任的能力受到限制，其他醫(yī)療機構(gòu)規(guī)模及經(jīng)濟實力差別較大，很難實現(xiàn)對受害人的公平救濟。

第三，侵權(quán)法預(yù)防功能的有限性，使對醫(yī)療損害事件發(fā)生的預(yù)防作用明顯不足。傳統(tǒng)侵權(quán)法中預(yù)防功能僅是損害賠償功能的“反射功能”，具有間接性，盡管損害預(yù)防勝于損害補償，但因受多種因素影響，預(yù)防功能均受有限制[1]。醫(yī)療行為固有的侵襲性和高風(fēng)險性、對人和疾病認識的有限性及患者的個體差異性，使醫(yī)療損害的發(fā)生難以避免。若科以醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任過大，會抑制醫(yī)師探索新醫(yī)療技術(shù)，轉(zhuǎn)而采取防御性醫(yī)療措施或干脆放棄對損害的預(yù)防，其結(jié)果不堪想象。

第四，醫(yī)療機構(gòu)難以承擔(dān)因風(fēng)險及不確定性因素所致?lián)p害而產(chǎn)生的損失，又缺乏合適的分擔(dān)途徑。依侵權(quán)法的責(zé)任自負原則，醫(yī)方對其醫(yī)療侵權(quán)行為應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，以填補受害人所受損害。但現(xiàn)階段醫(yī)療體制下，完全由侵權(quán)人(醫(yī)療機構(gòu))承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任確實不公。實踐中，一些醫(yī)療損害賠償案件的高額判賠脫離了不同性質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)及其收費特點。這種給付方式造成醫(yī)方利益的損害，又欠缺分擔(dān)途徑，明顯降低了醫(yī)療機構(gòu)創(chuàng)新的內(nèi)在驅(qū)動力，不利于醫(yī)學(xué)技術(shù)發(fā)展。

第五，醫(yī)療保障制度存在諸多缺陷，患者面對醫(yī)療風(fēng)險無任何承受能力和保障?，F(xiàn)階段醫(yī)療保障存在諸多缺陷，如城鎮(zhèn)職工和居民基本醫(yī)療保險與醫(yī)療需求之間差距較大，商業(yè)醫(yī)療保險發(fā)展很慢；農(nóng)村基本合作醫(yī)療保險基金的“人頭”繳費方式有失公平；獲得貧困人口醫(yī)療救助困難；醫(yī)療保障制度缺乏規(guī)范化和法制化等等[2]。這些缺陷直接影響到患者面對醫(yī)療風(fēng)險的承受能力。

綜上，醫(yī)療傷害和風(fēng)險的損害賠償及補償問題，不僅事關(guān)醫(yī)患雙方之切身利益，且直接影響醫(yī)患關(guān)系的和諧及社會秩序的穩(wěn)定。故通過社會化風(fēng)險分化制度達到填補損害和轉(zhuǎn)移風(fēng)險的雙重目的，具有重要現(xiàn)實意義。

二、醫(yī)療損害賠償社會化分擔(dān)的法理分析

(一)社會化分擔(dān)的理論基礎(chǔ)

傳統(tǒng)侵權(quán)法是由個人承擔(dān)風(fēng)險，損害賠償最初只在當(dāng)事人之間分配，采取的是損失移轉(zhuǎn)方式。進入現(xiàn)代高風(fēng)險社會個人承擔(dān)風(fēng)險的能力非常有限，如何應(yīng)對風(fēng)險已成為現(xiàn)代社會需要解決的重大問題。現(xiàn)代侵權(quán)法已由損害分散的思想逐漸成為侵權(quán)行為法的思考方式，認為損害可先加以內(nèi)部化，由創(chuàng)造危險活動的企業(yè)負擔(dān)，再經(jīng)由商品或服務(wù)的價格功能，或保險(尤其是責(zé)任保險)加以分散，由多數(shù)人承擔(dān)。其優(yōu)點：一為使受害人的救濟獲得較佳的保障，二為加害人不致因大量損害賠償而陷于困難或破產(chǎn)。此所涉及的，除加害人和受害人之外，尚有社會大眾，尋找有能力分散損害之人[1]。換言之，是將集中在加害人身上的損害賠償通過一定的途徑向多個人乃至整個社會分散，是集體化、社會化的損失分擔(dān)方式?？梢?，現(xiàn)代侵權(quán)法其所關(guān)心的基本問題并非是加害人行為在道德上應(yīng)否非難，而是加害人是否具有較佳之能力分散風(fēng)險[3]。故現(xiàn)代侵權(quán)法在追求損害填補的同時，更加關(guān)注損害賠償風(fēng)險的分散，思考尋找那個在經(jīng)濟上最有能力將損害的費用加以分散的人。對于高風(fēng)險的行業(yè)和職業(yè)而言，具備一定的風(fēng)險分散機制是至關(guān)重要的。

依侵權(quán)法損失填補機制，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)因醫(yī)療過失所致的損害，因醫(yī)療意外以及并發(fā)癥等無過失醫(yī)療行為所致的損害則由患者自己承擔(dān)。但醫(yī)療行業(yè)仍有許多不可預(yù)防甚至無法預(yù)見的風(fēng)險，醫(yī)方即使盡到注意義務(wù)也無法防止和避免其損害的發(fā)生，若由患者獨自承受必使患者身心俱損。故依侵權(quán)法損害分散的思考方式，尋求醫(yī)療損害風(fēng)險分散機制不僅必要而且可行。

損害的分散需要一定的連接點，處于連接點上的當(dāng)事人就會成為法律上損害的承擔(dān)者，而該承擔(dān)者可繼而實現(xiàn)其分散損害的可能性，通過一定途徑將損害進一步分散出去[4]。與傳統(tǒng)侵權(quán)法不同，現(xiàn)代侵權(quán)法所承擔(dān)的損害賠償功能不再是侵權(quán)法的專利，相反，保險法等在很大程度上侵蝕或增加了侵權(quán)法的功能[5]。事實上侵權(quán)行為法本身卻無法直接實現(xiàn)損害的分散，真正能夠?qū)p失分散的制度是市場經(jīng)濟本身以及其他法律制度如責(zé)任保險制度等。因此，構(gòu)建醫(yī)療損害賠償分散救濟體系，必須厘清侵權(quán)法與其他關(guān)聯(lián)部門如社會保障法、保險法等的交叉、補充抑或并行關(guān)系，發(fā)揮各自的不同功能，并能在分散救濟途徑方面相互接軌。

(二)分擔(dān)模式間的相互關(guān)系

1。醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任與保險

現(xiàn)代風(fēng)險社會給侵權(quán)法帶來的沖擊突出表現(xiàn)為傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任的自然人、過錯和不法三個基本要素，過渡為現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任中的企業(yè)、合法的危險活動和可保險性三個基本要素[5]。雖然保險法與侵權(quán)法各自獨立，法官在認定加害人侵權(quán)責(zé)任時并不考慮保險因素，是否具有保險并不能成為免除侵權(quán)責(zé)任的事由，即所謂侵權(quán)責(zé)任與保險區(qū)分原則。但保險從產(chǎn)生之初就與侵權(quán)責(zé)任有著密切聯(lián)系，特別是責(zé)任保險的興起，對侵權(quán)法產(chǎn)生了深遠的影響，保險與侵權(quán)法的發(fā)展具有相互推動、促進的作用。侵權(quán)責(zé)任的擴張和加重，催生和促進了保險特別是責(zé)任保險的發(fā)展；而保險的發(fā)展和運用，使被保險人因風(fēng)險損失得以通過成本外化的方式轉(zhuǎn)移給保險人承擔(dān)，敢于面對更多的危險活動，促使侵權(quán)責(zé)任采用較嚴格的歸責(zé)原則。正如Fleming教授所言，“責(zé)任保險對侵權(quán)行為法的發(fā)展關(guān)系屬一個隱藏的說服者?！盵6]另一方面，保險也對侵權(quán)法的預(yù)防功能產(chǎn)生影響。被保險人損害風(fēng)險讓渡給保險人承擔(dān)，使被保險人對損害后果不再有“后顧之憂”，但也導(dǎo)致其缺乏積極防范損害后果發(fā)生的激勵，減弱了侵權(quán)法的預(yù)防功能。當(dāng)然，作為專業(yè)的風(fēng)險控制與防范機構(gòu)，保險公司會通過風(fēng)險區(qū)分，重新形成激勵機制并促使被保險人提高注意程度，轉(zhuǎn)而又提高了侵權(quán)法的預(yù)防功能[7]。

醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的認定自然也不以是否保險為要素。醫(yī)療損害的高額賠償使醫(yī)療侵權(quán)人負擔(dān)加重，通過保險特別是醫(yī)療責(zé)任保險將損害分化給保險人，保險人再通過其他被保險人繳納保費將損害分散給社會大眾，充分發(fā)揮了保險于侵權(quán)責(zé)任法填補功能之外的損害分散功能。作為受害人的患者通過自身具有的社會醫(yī)療保險和商業(yè)醫(yī)療保險，同樣可以將醫(yī)療損害分化甚至消弭于保險的損害分散功能中，而且相較侵權(quán)責(zé)任的認定而言較為簡便，因而保險使患者更容易獲得損害救濟，侵權(quán)責(zé)任的救濟途徑自然減少。

2。醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任與社會保障

社會保障來源于社會福利國家思想，以社會連帶主義法哲學(xué)為基礎(chǔ)，采取集體風(fēng)險分擔(dān)和無過錯的法定損害賠償?shù)姆绞?，從法律?jīng)濟分析來看，其事故管理成本遠遠低于當(dāng)事人之間損害求償所發(fā)生的成本，而賠償能力卻遠遠大于侵權(quán)法所提供的救濟范圍[7]。當(dāng)今社會保障法的突出特點是以國家福利為主，國家、企業(yè)、個人共建的多支柱社會保障體制，其貫徹公民權(quán)利保障、國家責(zé)任、社會伙伴參與責(zé)任以及公平與效率相結(jié)合的基本原則[8]。原則上，當(dāng)人們遭受人身損害時應(yīng)優(yōu)先適用社會保障救濟途徑，只有在法定的社會保障救濟不能填補受害人損失時，特別是精神損害賠償時，受害人才能通過侵權(quán)法損害賠償功能進行救濟?？梢?，社會保障為人們的社會生活風(fēng)險提供了強有力的國家保障。在醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域，患者遭受醫(yī)療損害時，應(yīng)優(yōu)先運用法定社會醫(yī)療保險如公費醫(yī)療報銷、職工或居民醫(yī)療保險等救濟方式填補，不足部分才能依據(jù)侵權(quán)法有關(guān)規(guī)定，通過主張醫(yī)療侵權(quán)人的損害賠償責(zé)任實現(xiàn)損失彌補。因此，社會醫(yī)療保障制度越完善越發(fā)達，侵權(quán)責(zé)任救濟功能就越減弱。

3。醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任在醫(yī)療損害賠償或補償體系中的作用

目前各國醫(yī)療損害賠償救濟大體分為公法救濟和私法救濟兩類，社會醫(yī)療保障如社會醫(yī)療保險、醫(yī)療救助以及醫(yī)療福利屬于公法上的救濟，而侵權(quán)損害賠償以及商業(yè)醫(yī)療保險則屬于私法上的救濟。對醫(yī)療責(zé)任保險多數(shù)人認為屬于商業(yè)醫(yī)療保險的范疇，筆者對此持有異議，理由是當(dāng)醫(yī)療責(zé)任保險采用自愿投保時，可以作為商業(yè)保險來看待，但倘若國家將其納入社會保障法范疇采取強制保險時，就不再是單純的商業(yè)保險了，增加了公法干預(yù)的色彩。此時醫(yī)療責(zé)任保險制度兼具公法救濟和私法救濟功能?？傊t(yī)療損害賠償?shù)挠行Х只枰ê退椒ň葷半p管齊下”，相互協(xié)力，單靠侵權(quán)法無法解決醫(yī)療損害與風(fēng)險的損害問題。

需要強調(diào)的是，不論是保險還是社會保障，即使其救濟功能再強大，終究不能替代侵權(quán)責(zé)任法的本質(zhì)功能。其一，侵權(quán)法的認定責(zé)任功能于保險法和社會保障法所不能為。醫(yī)療保險及社會保障制度雖增強了損害賠償能力，但當(dāng)需要實施代位求償制度時，卻無法自己實現(xiàn)責(zé)任認定，還需依靠侵權(quán)法以最終實現(xiàn)責(zé)任的認定。醫(yī)療責(zé)任保險的救濟方式中更以認定是否屬于醫(yī)院及醫(yī)師責(zé)任為保險人承擔(dān)損害賠償分散責(zé)任之條件。其二，侵權(quán)責(zé)任對于精神損害的賠償功能于保險法及社會保障法所不能為。醫(yī)療保險及社會醫(yī)療保障制度還無法填補受害人所受的精神損害，最終還需受害人依侵權(quán)責(zé)任法從受害人處獲得救濟，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)依然擔(dān)任著損害填補與矯正正義的重要角色。因此，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)是填補醫(yī)療損害的唯一制度或主要制度，而應(yīng)與其他損害賠償救濟制度共存，發(fā)揮各自不同的損害賠償補償功能。

三、醫(yī)療損害賠償或補償社會化分擔(dān)的比較法考察

目前，許多國家或地區(qū)建立了較為完善的醫(yī)療損害分擔(dān)救濟體系，對醫(yī)療損害賠償責(zé)任，普遍采用醫(yī)療責(zé)任保險方式進行分散；對于國民(患者)醫(yī)療費用及醫(yī)療風(fēng)險損害，則通過社會醫(yī)療保障和商業(yè)醫(yī)療保險來解決；少數(shù)國家同時建立了利用政府力量的無過失補償制度。

(一)醫(yī)療責(zé)任保險

醫(yī)療責(zé)任保險屬于職業(yè)責(zé)任保險的范疇，是醫(yī)療損害賠償社會化分散的典型方式，許多國家已將醫(yī)療責(zé)任保險列入其法定的責(zé)任保險范圍。

美國采用自保型醫(yī)療責(zé)任保險模式，對醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實行強制醫(yī)療責(zé)任保險。由醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)師協(xié)會向保險公司購買醫(yī)療風(fēng)險保險，由保險公司承擔(dān)處理和賠償?shù)呢?zé)任[9]。原因在于美國醫(yī)師為自由職業(yè)者，具有獨立負擔(dān)保險費用并承擔(dān)賠償?shù)哪芰?。英國醫(yī)師責(zé)任保險分兩種：一是政府投保型的商業(yè)保險。英國醫(yī)療服務(wù)屬于福利性質(zhì)，醫(yī)院和醫(yī)師的醫(yī)療責(zé)任保險費用由政府支付，醫(yī)療損害賠償費用由保險公司支付，實際上屬于一種社會保障制度。二是醫(yī)師互責(zé)任保險，主要由醫(yī)師維權(quán)聯(lián)合會，醫(yī)師保護協(xié)會和國民醫(yī)療服務(wù)訴訟委員會三個機構(gòu)提供，提供包括責(zé)任保險、咨詢、辯護及承擔(dān)辯護費用和責(zé)任賠償在內(nèi)的全方醫(yī)療服務(wù)[10]。日本是行業(yè)組織投保型醫(yī)師執(zhí)業(yè)保險的典型代表。法律并不強制醫(yī)師參加職業(yè)責(zé)任保險，主要由日本醫(yī)師會為其會員醫(yī)師提供職業(yè)責(zé)任保險，另外還有些商業(yè)機構(gòu)銷售職業(yè)責(zé)任保險給個體醫(yī)師[11]。

我國臺灣地區(qū)則采用“醫(yī)院綜合責(zé)任保險”，其承保范圍既包括醫(yī)方因醫(yī)療過失導(dǎo)致的賠償責(zé)任，且擴及到醫(yī)療機構(gòu)的公共意外責(zé)任，如建筑物、電梯、儀器或其他設(shè)施，因設(shè)置、保管、管理有缺陷或使用不當(dāng)而發(fā)生之意外事故以及供應(yīng)之食物飲料缺陷，而發(fā)生之意外事故[12]。這種保險適合于我國大陸就職于各類醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)師。

(二)社會醫(yī)療保障和商業(yè)醫(yī)療保險

社會醫(yī)療保障和商業(yè)醫(yī)療保險制度主要用來分散患者所受醫(yī)療損害的風(fēng)險。德國一直推行強制性社會醫(yī)療保險制度，法定醫(yī)療保險是其主體部分，其醫(yī)療保險基金主要由雇主和雇員繳納，政府酌情補貼。私人醫(yī)療保險作為補充，保障公職人員、私營業(yè)主和高收入人群的醫(yī)療需求[13]。瑞典醫(yī)療保險亦稱健康保險，患者均有資格領(lǐng)取由地區(qū)社會保險局支付的“醫(yī)療費用補助”。其醫(yī)療保險基金來源于雇主、雇員和政府三方分擔(dān)的費用[14]。英國實行全民醫(yī)療保險，醫(yī)療費用由國家稅收的醫(yī)療基金和強制性社會保險費和個人掛號費及少量處方費、醫(yī)療費等構(gòu)成，全體公民免費接受醫(yī)療服務(wù)[15]。美國實行醫(yī)療市場化，其醫(yī)療保險主要通過大部分私立醫(yī)保險和小部分政府醫(yī)療計劃來實現(xiàn)的，政府提供的公立醫(yī)療保險范圍很小[16]。但今年3月通過的醫(yī)療改革法案，將95%的美國人納入醫(yī)保覆蓋范圍，這是美國歷史上第一次將醫(yī)保覆蓋幾乎所有公民[17]。

綜上，幾乎所有的發(fā)達國家都擁有全民醫(yī)療保險模式，政府將醫(yī)療服務(wù)作為確保的消費項目提供給全體公民，醫(yī)療服務(wù)設(shè)施部分隸屬于政府，部分隸屬于私立機構(gòu)或個人，醫(yī)療費用的支付大多數(shù)由第三者(政府)負擔(dān)，政府通過稅收或企業(yè)雇主和雇員出資的渠道解決經(jīng)費問題。這種全民醫(yī)療保險制度目前得到了肯定和推廣，也是分散和減輕人們醫(yī)療損害風(fēng)險的有效手段。此外，各國都針對貧困人群以醫(yī)療救助制度或其他保障形式來保障其健康權(quán)以及醫(yī)療風(fēng)險的分散，其資金大部分來源于政府，社會捐助和慈善機構(gòu)也提供一些醫(yī)療援助。

(三)無過失補償制度

目前世界上比較成熟的無過失補償制度有瑞典的病人賠償保險制度、新西蘭的全民意外傷害補償制度以及美國的Vir-ginia州因生產(chǎn)所致新生兒腦神經(jīng)傷害補償制度。

瑞典于1975年開始實施的病人賠償保險制度，與傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任并存，構(gòu)成對醫(yī)療傷害賠償與補償?shù)碾p軌制。該保險是對重大醫(yī)療傷害給予賠償?shù)囊馔怆U，當(dāng)屬無過失保險[14]。

新西蘭是目前世界上唯一對人身傷害意外事件采取全面無過失補償制度的國家，但與瑞典不同，該意外傷害補償制度涵蓋范圍廣泛并非只適用于醫(yī)療意外事故賠償，且與侵權(quán)責(zé)任制度是相斥的，采取補償單軌制，即受害人盡可能由補償制度獲得賠償，而無法依照傳統(tǒng)侵權(quán)損害賠償責(zé)任向法院主張[18]。

美國1987年Virginia州“因生產(chǎn)所致新生兒腦部傷害無過失補償法”確立了適用范圍更為狹窄的醫(yī)療無過失補償制度，其限于產(chǎn)科醫(yī)院及醫(yī)務(wù)人員因生產(chǎn)所致新生兒腦神經(jīng)之傷害。補償范圍上還要求補償?shù)氖菍嶋H醫(yī)療上必要且合理之醫(yī)藥費及康復(fù)保健費，但應(yīng)扣除任何受害人得以自其他之醫(yī)療保險或救助系統(tǒng)得到之醫(yī)療及康復(fù)保健補助費[19]。

我國臺灣地區(qū)“衛(wèi)生署”于1988年6月30日制定“預(yù)防接種受害救濟要點”，也屬于一種無過失補償制度，其目的在使因預(yù)防接種而導(dǎo)致嚴重疾病、殘障、死亡者能夠迅速獲得救濟[1]。

綜上，醫(yī)療損害賠償?shù)姆謸?dān)問題已在世界范圍內(nèi)引起關(guān)注并通過采取多種途徑的混合填補和分散制度，其中也不乏體現(xiàn)出一些共性因素，如醫(yī)療責(zé)任保險制度以及社會醫(yī)療保障制度等，其根源在于各國大都要面對日益增多的醫(yī)療傷害和醫(yī)療糾紛案件。因此，比較借鑒外國成熟的立法和實踐經(jīng)驗，對構(gòu)建我國醫(yī)療損害賠償?shù)纳鐣謸?dān)體系起著重要的參照作用。

四、我國醫(yī)療損害賠償社會化分擔(dān)體系構(gòu)建

筆者認為，應(yīng)在發(fā)揮侵權(quán)法損害填補功能的同時，設(shè)計其他損害分散制度與之協(xié)力配合，構(gòu)建我國醫(yī)療損害賠償社會化風(fēng)險分散體系。

(一)建立強制醫(yī)療賠償保險制度

實踐證明，保險是最有效的風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度。強制醫(yī)療損害保險制度理論上通過找到保險和侵權(quán)責(zé)任的契合點，發(fā)展和完善了侵權(quán)行為法理論。要使醫(yī)療賠償保險發(fā)揮其應(yīng)有的損害分散功能，必須完善現(xiàn)行的醫(yī)療責(zé)任保險制度，建立醫(yī)療責(zé)任保險和醫(yī)療意外保險制度，并實行強制保險。

1。強制醫(yī)療責(zé)任保險。即將現(xiàn)行的醫(yī)療責(zé)任險完善后，要求醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員強制購買。對因醫(yī)方侵權(quán)行為造成受害人基本醫(yī)療服務(wù)項目內(nèi)的損害，適用全面、限額賠償原則，屬非商業(yè)性保險；基本醫(yī)療服務(wù)項目以外及醫(yī)患雙方有特殊約定的基本醫(yī)療服務(wù)項目的損害，適用全面、全額賠償原則，由商業(yè)性保險公司運作，屬于商業(yè)性保險[9]。

對其保險資金來源，筆者認為應(yīng)區(qū)分營利性和非營利性醫(yī)療機構(gòu)而采取政府投保和自保相結(jié)合的方式，非營利性醫(yī)療機構(gòu)的保險費，由政府作為主要承擔(dān)者，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員負擔(dān)較小比例，既利于醫(yī)療損害賠償?shù)挠行Х稚?，也不會加重其?jīng)濟負擔(dān)。營利性醫(yī)療機構(gòu)則采取醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員共同繳納保費的方式，醫(yī)院可以通過醫(yī)療服務(wù)產(chǎn)品將保險費分化給其他社會個人。強制責(zé)任保險作為公益性保險，國家有必要對其運行進行適當(dāng)干預(yù)，如確定責(zé)任限額、保險范圍、費率等，以真正發(fā)揮其彌補損害、化解風(fēng)險的功能。還可借鑒英國醫(yī)師互責(zé)任保險模式，由醫(yī)療行業(yè)協(xié)會等非營利性組織負責(zé)，其成員繳納會員費或接受社會捐助，作為醫(yī)療責(zé)任賠償基金，會員因醫(yī)療過失產(chǎn)生損害賠償時，由該組織給予賠償。這種模式可促使醫(yī)院和醫(yī)生加強自律，發(fā)揮行業(yè)監(jiān)管的積極作用。

2。醫(yī)療意外保險。實踐中法院常適用公平責(zé)任原則判決醫(yī)方向患者補償一部分因醫(yī)療意外造成的人身損害，將醫(yī)療意外的風(fēng)險分配由醫(yī)患雙方共同承擔(dān)。雖有法律依據(jù)但效果卻不盡理想。故筆者認為，可以通過強制醫(yī)療服務(wù)提供者和接受者購買醫(yī)療意外保險，有效分散醫(yī)療意外所致的損害風(fēng)險。保險資金來源可采取政府、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員、病人、社會團體多渠道籌集，對醫(yī)療意外損害的賠償應(yīng)適用限額原則，不應(yīng)適用于精神損害賠償。

(二)建立無過失補償制度

反對無過失補償制度者認為，“即使于無過失補償制度下毋需顧慮醫(yī)療供給者有無過失，仍須判斷醫(yī)療行為與病患所受損害間有無因果關(guān)系，而此一因果關(guān)系的判斷與過失責(zé)任下過失的判斷相同困難，因此，實行無過失補償制度亦不見得能真正減少訴訟或行政上花費。然若放寬無過失補償制度之因果關(guān)系的認定，則無過失補償制度可能淪為一般社會保險，致無過失補償制度將為所有醫(yī)療所無法防止或治愈的傷害、死亡負賠償責(zé)任，愈益加重社會大眾的負擔(dān)。”[20]筆者認為，這一觀點過于悲觀。無過失補償制度旨在解決患者因醫(yī)療行為遭受損害迫切需要得到賠償，但無法通過侵權(quán)救濟、醫(yī)療保險等獲得的情況下，國家通過補償基金等模式予以及時補償。因為在現(xiàn)代風(fēng)險社會，醫(yī)療損害已不再是醫(yī)患雙方當(dāng)事人之間單純的風(fēng)險分配問題，而是整個社會所面臨的共同風(fēng)險，倘若由個體成員單獨面對無疑有失公平，而國家作為保障個人生活安全義務(wù)的承擔(dān)者，有義務(wù)在國民遭遇醫(yī)療風(fēng)險時“挺身而出”。該補償雖無需考慮醫(yī)療服務(wù)者的過失，但補償范圍應(yīng)是醫(yī)療行為所致的、可避免的損害，而非醫(yī)療風(fēng)險所致。故無過失補償制度本質(zhì)上應(yīng)屬于國家承擔(dān)的一種社會責(zé)任。

(三)完善醫(yī)療保障制度

我國現(xiàn)有的醫(yī)療保障體系具有一定的局限性，患者面對疾病所生之損害及費用的承受能力明顯不足。筆者認為應(yīng)建立和完善多層次醫(yī)療保障體系，針對不同人群、不同地區(qū)，采取不同的醫(yī)療保障形式，構(gòu)建以全民醫(yī)療保障為基礎(chǔ)、基本醫(yī)療保險制度為主體、補充醫(yī)療保險制度(公務(wù)員醫(yī)療補助、大病補充醫(yī)療保險、互助醫(yī)療基金、商業(yè)醫(yī)療保險、老年醫(yī)療保障)為延伸、醫(yī)療救助制度為托底的“四位一體”醫(yī)療保障體系。多層次醫(yī)療保障體系中的每個層次都應(yīng)有特定的覆蓋對象、籌集資金標準以及該層次醫(yī)療保障制度建立的目標和職能。

總之，醫(yī)療損害賠償補償?shù)姆謸?dān)應(yīng)是多階層賠償和補償體系相互協(xié)力，共同作用的有機體系。在該體系建立初期，以侵權(quán)法填補損害功能為主要分擔(dān)途徑，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，這一分擔(dān)體系也將隨之改進，侵權(quán)法損害填補功能會逐漸減弱，醫(yī)療保障制度的損害分散功能將日益增強，但始終是各種制度相互配合，公平有效配置社會資源，使受害人獲得更加公平、合理、有效的補償。

注釋:

[1]王澤鑒。侵權(quán)行為法第一冊[M]。北京：中國政法大學(xué)出版社， 2001。 10， 8， 27。

[2]荏苒，黃志強。中國醫(yī)療保障制度發(fā)展框架與策略[M]。經(jīng)濟科學(xué)出版社， 2009。 12-20。

[3]王澤鑒。民法學(xué)說與判例研究2[M]。北京：中國政法大學(xué)出版社， 1998。 165。

[4]葉金強。風(fēng)險領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元歸責(zé)體系[J]。法學(xué)研究， 2009， (2)： 51。

[5] [德]布呂格邁耶爾。中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由[M]。北京：北京大學(xué)出版社， 2009。 32， 30。

[6]轉(zhuǎn)引自王澤鑒。侵權(quán)行為法第一冊[M]。北京：中國政法大學(xué)出版社， 2001。 9。

[7]朱巖。風(fēng)險社會與現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法體系[J]。法學(xué)研究， 2009， (5)： 28， 27。

[8]趙立新。德國日本社會保障法研究[M]。北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社， 2008。 5。

[9]李建光。論強制性醫(yī)療損害賠償保險制度的建立[J]。法律與醫(yī)學(xué)雜志， 2005， 12(4)： 275， 277。

[10]沈思言。醫(yī)師專家責(zé)任保險研究[D]。山東大學(xué)碩士學(xué)位論文， 2005。 46。

[11]楊帆，劉茜，等。日本的醫(yī)療責(zé)任保險制度及對我國的啟示[J]。醫(yī)學(xué)與社會， 2008， (10)： 53。

[12] [臺]高添富。醫(yī)師責(zé)任與保險法制之研究[D]。國立政治大學(xué)碩士論文， 1999。 58。

[13]中國社會保險學(xué)會醫(yī)療保險分會。赴德國、匈牙利醫(yī)療保險考察報告(2005年)[EB/OL]。 http： //www。mib。 com。 cn/zyzx/zztj/200706 /t38316。 htm， 2007-06-17， 2008-01-06。

[14] [臺]楊秀儀。瑞典“病人賠償保險”制度之研究———對臺灣醫(yī)療傷害責(zé)任制之啟發(fā)[J]。臺灣大學(xué)法學(xué)論叢， 2001， 30(6)： 165-194， 167。

[15]徐新燕。中國的社會醫(yī)療保險制度[A]。 [美]斯科特博里斯，申衛(wèi)星。中國衛(wèi)生法前沿問題研究[C]。北京：北京大學(xué)出版社，2005。146。

[16]高芳英。美國醫(yī)療保險體系初探[J]。蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)， 2007， (5)： 99。

[17]楊曉。美國醫(yī)改方案險過關(guān)創(chuàng)45年來最大變革[N]。北京青年報， 2010-03-23(A15)

篇10

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展日新月異，為我們生活工作提供便利的同時，也給我們帶來了困惑和挑戰(zhàn)。這就需要對網(wǎng)絡(luò)信息的甄別，這種審查義務(wù)落實對網(wǎng)絡(luò)信息安全及網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益保護有極大的意義。搜索引擎競價排名從2008年被曬上熒屏，一時間引起社會關(guān)注。時隔八年后，魏則西事件讓搜索引擎競價排名問題再次回歸人們的視線。在中國知網(wǎng)搜索關(guān)于競價排名問題研究的論文數(shù)量不在少數(shù)，然而大多數(shù)都在討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對第三人著作權(quán)或商標權(quán)的侵權(quán)，對人身傷害侵權(quán)的研究少之又少?！肚謾?quán)責(zé)任法》作為對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題的有力回應(yīng)，卻對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)缺乏規(guī)定，從而使侵權(quán)認定困難重重。盡管《醫(yī)療廣告管理辦法》第6條對醫(yī)療廣告內(nèi)容做出了明確列舉，第7條規(guī)定了禁止情形，然而其審查僅僅明確在工商部門和衛(wèi)生行政部門，對網(wǎng)j服務(wù)商審查義務(wù)規(guī)定是空白，這也對《刑法修正案九》第28條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事罪名及責(zé)任追究造成一定難度。

在魏則西事件中，武警某醫(yī)院的治療廣告赫然寫著“滑膜細肉瘤生物免疫療法”、“與國外大學(xué)及醫(yī)療機構(gòu)常年合作”等引人注目的詞匯，無疑讓身患疾病的魏則西做出選擇該院治療的決定。然而這些違規(guī)的競價排名廣告審查責(zé)任歸誰？衛(wèi)生行政部門還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（百度公司）？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)呢？一個個困惑擺在被侵權(quán)人面前，也決定著訴訟結(jié)果的成敗。

一、競價排名概述

競價排名作為一種新興的網(wǎng)絡(luò)營銷模式，由美國搜索引擎服務(wù)商overture開發(fā)而來。如今搜索引擎競價排名已普遍盛行，成為大小企業(yè)宣傳的首選。截止2015年12月，我國搜索引擎用戶規(guī)模達5.66億，使用率為82.3%，較2014年增長率為8.4%；手機搜索引擎用戶規(guī)模達4.78億，使用率77.1%，比2014年的增長率為11.3%。①我國搜索引擎已經(jīng)從單一的文字鏈搜索轉(zhuǎn)變?yōu)槲淖?、表格、圖片、應(yīng)用等多種形式結(jié)合的搜索，從而滿足了人們生活工作的豐富需求。

來源：CNNIC中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計調(diào)查

2016年4月12日，西安電子科技大學(xué)21歲學(xué)生魏則西因滑膜肉瘤病逝。去世前在知乎網(wǎng)站撰寫治療經(jīng)過時稱，在百度搜索出武警某醫(yī)院的生物免疫療法，在該院治療后病情耽誤，后得知該技術(shù)被美國淘汰。百度搜索作為信息搜索提供的服務(wù)商，誤導(dǎo)魏則西選擇武警某醫(yī)院就診，延誤病情致死。百度搜索競價排名問題被推到風(fēng)口浪尖，競價排名問題引發(fā)公眾關(guān)注?！案們r排名”一詞是指搜索引擎服務(wù)商以付費多少決定被搜索商品的排名名次的商品信息推廣營銷模式，簡而言之，金錢權(quán)重大于企業(yè)信譽、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)等因素，從而誤導(dǎo)消費者選擇質(zhì)次價高的商品。據(jù)《新京報》報道，2005年7月百度上市招股說明書顯示，其收入超過90%來源于網(wǎng)絡(luò)推廣，即競價排名收入。2015年網(wǎng)絡(luò)營銷收入占年度總收入的96.92%。2015年，百度搜索服務(wù)收入達到557億元，相比2014年的437億元增長了27.3%。而醫(yī)療類競價排名收入占百度總收入40%，醫(yī)療類競價排名日均收入達數(shù)千萬元。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以誤導(dǎo)消費者為代價賺取最大的利益，因此必須要為侵權(quán)所造成的結(jié)果買單。法律不允許從違法犯罪中獲得利益。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》實施前后競價排名侵權(quán)的認定

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》實施前競價排名侵權(quán)認定

在《侵權(quán)責(zé)任法》實施前，競價排名侵權(quán)一直處于《民法通則》法律規(guī)定的空白地帶。2001年，百度搜索營銷模式正式推廣上線，搜索引擎的用戶量相對小，糾紛的概率也就小，并未引起社會重視。2008年消費者因百度搜索競價排名提供的虛假信息而受騙問題頻繁發(fā)生，但他們依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》往往難以找到生產(chǎn)者或銷售者，維權(quán)困難。

搜索引擎競價排名問題法律沒有規(guī)定。若“魏則西事件”發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》實施前，魏則西依據(jù)百度搜索引擎尋找到治療其疾病的信息，并以此作出決定，百度公司是否對其所受侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，法律無此規(guī)定。其提供虛假信息行為可以認為是生產(chǎn)者或銷售者侵權(quán)的協(xié)助，類似于刑法理論中從犯，兩者最大的區(qū)別在于違法與犯罪的界限而已。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》實施后競價排名侵權(quán)認定

在《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，競價排名問題認定依然模糊。從《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定的“提示規(guī)則”可以看出，立法對競價排名造成損害承擔(dān)責(zé)任的提前為通知、提示。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任適于“通知”+“未采取必要措施”認責(zé)模式。以魏則西事件為例，以國家網(wǎng)信辦公布的調(diào)查結(jié)果看，百度搜索相關(guān)關(guān)鍵詞競價排名結(jié)果客觀上對魏則西選擇就醫(yī)產(chǎn)生了影響，百度排名競價機制存在付費競價權(quán)重過高，商業(yè)推廣標識不清等問題，影響了搜索結(jié)果的公正性和客觀性，容易誤導(dǎo)網(wǎng)民?，F(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任認定以“知道”+“未采取必要措施”模式為限。第36條第2款和第3款的規(guī)定是對第1款規(guī)定侵害民事權(quán)益的形態(tài)列舉，只有這兩種情況才算網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)范疇。目前，司法實踐中，對商標、著作、專利侵權(quán)糾紛處理多，對人身權(quán)益如生命權(quán)、健康權(quán)等糾紛走進司法程序的并不多見。

現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實行過錯歸責(zé)原則，使被侵權(quán)人維權(quán)受阻：障礙一，過錯歸責(zé)原則難以實現(xiàn)看得見的正義。法律的公正在于形式正義與實質(zhì)正義同步，否則就是空中樓閣。在競價排名侵權(quán)認定中，舉證是關(guān)鍵一環(huán)，而被侵權(quán)人舉證能力遠遠處于劣勢（網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識缺乏、經(jīng)濟能力有限等等），不足以救濟實現(xiàn)法律公正。障礙二，從勝訴率看，過錯歸責(zé)原則不現(xiàn)實。競價排名服務(wù)商與網(wǎng)站及相關(guān)利益主體競價排名協(xié)議、點擊效果付費等一攬子協(xié)議很難被消費者取得，勝訴難度大。障礙三，從違反成本看，過錯歸責(zé)原則降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違法成本。被侵權(quán)人舉證能力天然缺失。

對侵權(quán)的主觀認定，第36條第2款規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實施按份責(zé)任，就擴大損失的部分與網(wǎng)站承擔(dān)責(zé)任，第3款的規(guī)定要求兩者連帶責(zé)任。根據(jù)侵權(quán)法理論，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)共同侵權(quán)形式為兩種模式：一種是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知競價排名商有侵權(quán)行為，還要提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；另一N是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不知競價排名商侵權(quán)行為，沒有盡到審查義務(wù)或善良管理人的義務(wù)。數(shù)人具有意思聯(lián)絡(luò)者，就行為分擔(dān)所生不同之損害，固構(gòu)成共同侵權(quán)；雖無意思聯(lián)絡(luò)但數(shù)行為人客觀上造成同一損害結(jié)果亦同。[1]而我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)只重視第一種共同侵權(quán)模式，對第二種立法有所忽視。在司法實踐中，法院以往網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)判決顯示也忽視第二種模式。一則關(guān)于百度網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的判決竟然是：百度向公眾提供搜索引擎服務(wù)，僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其對網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，對被搜索到的信息內(nèi)容是否侵權(quán)無法承擔(dān)審查責(zé)任。

現(xiàn)行競價排名侵權(quán)實行“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，被侵權(quán)人面臨以下問題：第一，競價排名服務(wù)商處于絕對優(yōu)勢，競價排名內(nèi)部管理隱蔽性強。第二，競價排名服務(wù)商不具有明確故意，法官一般很少認定其有過錯。第三，被侵權(quán)人舉證距離大。舉證距離是指當(dāng)事人控制證據(jù)的可能性度量。[2]

競價排名行為與魏則西死亡結(jié)果存在客觀因果關(guān)系。根據(jù)蓋然性因果關(guān)系說，任何一名患者都存在依據(jù)百度搜素搜集醫(yī)療信息，進而依據(jù)競價排名提供的醫(yī)療信息做出就診醫(yī)院的選擇可能性。根據(jù)國務(wù)院調(diào)查組查證，證實魏則西就是依據(jù)競價排名提供的醫(yī)療信息做出就診選擇。根據(jù)法律因果關(guān)系確定，可預(yù)見性損害認定，百度公司只是對競價排名客戶進行形式審查，未對競價排名醫(yī)療信息真實性盡到動態(tài)監(jiān)管的審查義務(wù)。百度競價排名對魏則西死亡結(jié)果即使不存在間接故意，也有審查過失責(zé)任。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定實施效果評價

筆者以《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實施效果為視角，做如下分析：

（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)案率是否減少，違法者是否受到法律責(zé)任追究

經(jīng)查閱中國裁判文書網(wǎng)可知，從2011年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任結(jié)案1件至2016年5月底43件，[3]網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件總數(shù)達到395件。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)數(shù)量整體呈增長趨勢，雖然2016年出現(xiàn)急速減少，主要可能緣于本年度還沒到年底，部分案件還未結(jié)案或進入訴訟程序（具體見圖1）。

2011年-2016年我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案數(shù)量（圖1）

從2008年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟集中爆發(fā)，到2016年魏則西事件引發(fā)競價排名侵權(quán)問題，時隔八年，競價排名引發(fā)侵權(quán)問題未能徹底改變。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者是否受到法律責(zé)任追究？在中國裁判文書網(wǎng)上，以2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案的43件為例，除22件管轄權(quán)異議的案件外，其余21件網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人敗訴或撤訴案件數(shù)量為17件，勝訴案件數(shù)量為4件（具體見圖2）。從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟結(jié)果看，對17件被侵權(quán)人撤訴或敗訴原因分析，被侵權(quán)人舉證不足，訴訟請求難以得到法院支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。被侵權(quán)人敗訴多基于證據(jù)不足。對被侵權(quán)人勝訴的4件分析，主要是證據(jù)充足。其中一案件，法院認定理由：百度公司未落實實名注冊審查義務(wù)，未盡到“通知+刪除”避風(fēng)港原則，致使侵權(quán)進一步擴大。根據(jù)最高人民法院法釋（2014）11號《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定“依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款的規(guī)定，被侵權(quán)人以書面形式或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公示的方式向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知，包含下列內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定有效：（一）通知人的姓名（名稱）和聯(lián)系方式；（二）要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息；（三）通知人要求刪除相關(guān)信息的理由”。被侵權(quán)人給百度公司發(fā)的律師函符合通知規(guī)定要求，才得以維權(quán)成功。通過以上案件分析，侵權(quán)者（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）被追究法律責(zé)任的概率低，更加刺激侵權(quán)者以低違法風(fēng)險獲得高利潤欲望。

2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件訴訟（圖2）

（二）公民對法的價值認同感

法律認同是指人們對法律的內(nèi)在情愫，這種情愫源于民眾對法律是否能夠體現(xiàn)對自身價值和尊嚴的尊重和維護的意識。[4]具體到《侵權(quán)責(zé)任法》的認同：

一是《侵權(quán)責(zé)任法》是否體現(xiàn)維護民眾自身利益。百度競價排名對魏則西之傷，不亞于直接侵害魏則西的北京武警某醫(yī)院承包科室（莆田系醫(yī)院）之虛假宣傳對法益的侵害。百度競價排名搜索為莆田系醫(yī)院侵權(quán)提供渠道，猶如侵權(quán)從犯，為侵權(quán)醫(yī)院侵害魏則西生命權(quán)提供便利與幫助，致使魏則西深信虛假醫(yī)療信息，選擇治療醫(yī)院。魏則西親屬應(yīng)用《侵權(quán)責(zé)任法》維護其子的權(quán)益？實踐證明，現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》沒能被用來有效維護魏則西權(quán)益。

二是《侵權(quán)責(zé)任法》能否公正處理各方利益關(guān)系。如果法律不能充分解決社會和經(jīng)濟迅速變化帶來的新型爭端，人們就不再把法律當(dāng)作社會組織的一個工具加以依賴。[5]因此，在魏則西事件中，《侵權(quán)責(zé)任法》未能公正維護魏則西權(quán)益就是侵權(quán)法的敗筆。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》的社會功能是否實現(xiàn)及其實現(xiàn)程度

王澤鑒認為：侵權(quán)責(zé)任法的社會功能主要表現(xiàn)在兩方面：填補損害和預(yù)防損害。[6]從填補損害看，魏則西生命權(quán)受到侵害，但是作為共同侵權(quán)的百度公司未能補償魏則西家屬，修復(fù)受損的社會關(guān)系。對于侵權(quán)者而言，未能因為侵權(quán)而承擔(dān)法律責(zé)任即彌補侵權(quán)所造成的損害。對被侵權(quán)者而言，自身權(quán)益受到損害卻無法救濟。在魏則西事件中，侵權(quán)責(zé)任法對于填補損害的社會功能是失效的。從預(yù)防損害的功能看，侵權(quán)責(zé)任法對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)安全審查保障義務(wù)規(guī)定空白，很難約束網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵害法益的行為。侵權(quán)法所保護的法益是公民的民事權(quán)益，侵權(quán)法不能有效預(yù)防侵害民事權(quán)益情況發(fā)生，是法的悲哀。

（四）侵權(quán)法實施的成本與收益比率

一部法律實施的效果要用成本與收益的比率看。然而，在中國裁判文書網(wǎng)上，以2016年上半年網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案的43件為例，除22件管轄權(quán)異議的案件外，其余21件網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人敗訴或撤訴案件數(shù)量為17件，勝訴案件數(shù)量為4件（具體見圖2）。

可，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)案率少，責(zé)任追究少。而在國外，法律劃分了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商競價排名廣告審查義務(wù)，迫使谷歌等域外搜索引擎強化了對信息的審查，而國內(nèi)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定卻是空白，致使搜索引擎服務(wù)商對審查義務(wù)放棄。也使網(wǎng)絡(luò)維權(quán)的集體失聲，從而使弱勢群體利益?zhèn)涫芎鲆??！肚謾?quán)責(zé)任法》立法初衷收益甚微，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的強勢地位沒有在立法方面受到限制，網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益被踐踏，法律實施效果欠佳。

四、域外法律實施情況

以谷歌競價排名引起的一訟案件為例。2007年澳大利亞公平競爭與消費者（ACCC）作為原告，谷歌和澳洲汽車經(jīng)銷商（簡稱TPA）共同侵權(quán)。ACCC指控：（1）谷歌未能有效區(qū)分有機搜索結(jié)果和贊助鏈接（即廣告）。法院認定：谷歌對廣告鏈接與有機搜索已經(jīng)清楚區(qū)分二者的標識，一般理性用戶不會混淆廣告鏈接與有機鏈接，或者認為廣告鏈接的排序與有機搜索結(jié)果排序是一樣的，用戶能意識到廣告鏈接是廣告。（2）谷歌在搜索結(jié)果頁展示的廣告中做出“誤導(dǎo)性和欺騙性的虛假陳述”。一審法院不認為谷歌侵權(quán)，二審法院一審判決，最終高等法院支持谷歌上訴。法院認為，一是谷歌沒進行誤導(dǎo)性或欺騙，也未參與編輯其為廣告商的廣告；二是案件焦點是谷歌搜索用戶并不認為是谷歌做出了誤導(dǎo)性陳述。一般理性用戶不會認為谷歌是廣告制作者。三是谷歌未創(chuàng)設(shè)任何廣告鏈接。谷歌僅僅滿足用戶信息請求，承載他人新的路徑。四是高等法院適用《澳貿(mào)易慣例法》規(guī)定的“者侵權(quán)責(zé)任”的抗辯。最終法院判決谷歌搜索引擎服務(wù)商不構(gòu)成侵權(quán)。國外判決：搜索引擎服務(wù)商證明其盡到合理審查義務(wù)并實施了足以區(qū)分的措施，即使廣告商有不當(dāng)行為，搜索服務(wù)商也可免責(zé)。

在谷歌案中，法院認同競價排名服務(wù)作為一種廣告形式是搜索引擎的主要收入來源，用戶在使用搜索引擎時應(yīng)當(dāng)意識到服務(wù)商要依靠廣告來獲取收入而為他們提供免費的服務(wù)，這不應(yīng)該作為一種侵權(quán)判斷標準。此外，美國聯(lián)邦政府下的聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）在2002年要求搜索引擎應(yīng)當(dāng)明確標示付費結(jié)果，區(qū)別于自然搜索結(jié)果。2013年FTC通知：付費搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)采取措施，區(qū)別于非付費搜索結(jié)果。付費內(nèi)容應(yīng)當(dāng)進行清楚、顯著的解釋與公開，不能使用能夠誤導(dǎo)消費者的陳述。付費搜索廣告位置置于右側(cè)，字體、顏色、大小做出不同于普通搜索的標識。我國《侵權(quán)責(zé)任法》對競價排名未作規(guī)定，對付費搜索與自然搜索結(jié)果標識區(qū)分標準也未予以規(guī)定。百度付費搜索與普通搜索結(jié)果區(qū)分識別度相對較低，就是源于缺乏規(guī)制標準，以至于出現(xiàn)魏則西事件。

五、完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)定路徑

（一）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)信息審查義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對信息的安全審查義務(wù)是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)認定第一步，也是《刑法修正案（九）》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刑事罪名認定及責(zé)任追究的前提。

如何規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商審查義務(wù)才適當(dāng)？應(yīng)當(dāng)對審查內(nèi)容做出具體規(guī)定，尤其涉及群眾日常生活及國家經(jīng)濟命脈的信息。借鑒《醫(yī)療廣告管理辦法》對醫(yī)療廣告內(nèi)容應(yīng)規(guī)定：（1）醫(yī)療機構(gòu)第一名稱；（2）醫(yī)療機構(gòu)地址；（3）所有制形式；（4）醫(yī)療機構(gòu)類別；（5）診療科目；（6）床位數(shù)；（7）接診時間；（8）聯(lián)系電話。另外，規(guī)定醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式不得含有以下情形：（1）涉及醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物的；（2）保證治愈或者隱含保證治愈的；（3）宣傳治愈率、有效率等診療效果的；（4）、迷信、荒誕的；（5）貶低他人的；（6）利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學(xué)教育科研機構(gòu)及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的；（7）使用和武警部隊名義的；（8）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。如此為不同類型的廣告劃定不同要求的界限，而不是僅僅形式審查一下資質(zhì)證件而已，網(wǎng)絡(luò)審查進入動態(tài)的審查模式，不能停留在事前審查，忽視事中、事后審查。

借鑒英國上議院確立的“三步檢驗法”界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)：一是確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否對被侵權(quán)人具有侵害的期待可能性。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與被侵權(quán)者是否具有緊密性。三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)是否適當(dāng)及公正。以此來保障競價排名服務(wù)商對被侵權(quán)人損害預(yù)見義務(wù)，同時保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)系緊密性，也保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對信息審查的公正、合理。這種審查不能僅僅停留在事前形式審查，還要包括事中、事后的動態(tài)審查，實施監(jiān)管廣告內(nèi)容的真實性與合法性，這種高度審查義務(wù)是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商競價排名點擊付費收入賦予的，也不存在法律強人所難情況。

（二）規(guī)定網(wǎng)絡(luò)共同侵權(quán)認定

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)關(guān)系認定中，共同侵權(quán)是因果關(guān)系認定的難點。依據(jù)日本學(xué)者川島看法，各行為人只要有共同的意思或者共同的認識即可，不要求有個別因果關(guān)系存在。[7]128一旦競價排名所造成的損害結(jié)果是多個原因偶然集合作用的，競價排名服務(wù)商從競價排名推廣中獲得收益，而參與競價排名的廣告商涉嫌侵權(quán)行為的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為侵權(quán)提供便利條件，但因其未履行網(wǎng)絡(luò)安全審查義務(wù)且從中獲利，也應(yīng)當(dāng)認定侵權(quán)。

（三）確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置原則

一般民事訴訟采取誰主張誰舉證原則。然而網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中被侵權(quán)人處于弱勢地位，很難搜索到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與廣告商的競價排名協(xié)議之類的證據(jù)，如此也就造成被侵權(quán)人敗訴。舉證責(zé)任倒置是在部分特殊領(lǐng)域適用，由侵權(quán)人負舉證責(zé)任，證明與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系。借鑒《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條：“（八）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任”。該解釋規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)的舉證責(zé)任倒置。根據(jù)共同侵權(quán)認定結(jié)論，競價排名服務(wù)商被認定共同侵權(quán)，也適用舉證責(zé)任倒置原則。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)競價排名服務(wù)商舉證倒置責(zé)任推理流程圖見圖3。

在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，舉證責(zé)任倒置一定程度上減輕了被侵權(quán)人的舉證責(zé)任，有效平衡了競價排名服務(wù)商與網(wǎng)絡(luò)搜索用戶訴訟的平等地位，為訴訟實質(zhì)平等奠定基礎(chǔ)。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)競價排名服務(wù)商舉證責(zé)任推理（圖3）

適用

競價排名收費

認定共同侵權(quán)

同理

注 釋：

①中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心：CNNIC第37次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展統(tǒng)計報告（中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)

展狀況統(tǒng)計報告2016年1月）。

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