導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇法理學(xué)價(jià)值分析方法，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

1 資料與方法

1.1 一般資料 入選2013-2014年于本科實(shí)習(xí)的護(hù)理專業(yè)學(xué)生90人作為研究觀察對(duì)象，將入選受試學(xué)生隨機(jī)分為觀察組48人和對(duì)照組42人，分別應(yīng)用PBL模式和傳統(tǒng)教學(xué)模式。

1.2 方法 對(duì)照組采用傳統(tǒng)教學(xué)法，進(jìn)行以理論講授為主的教學(xué)，由教師向?qū)W生進(jìn)行課程講解和示范護(hù)理實(shí)驗(yàn)知識(shí)，進(jìn)行實(shí)驗(yàn)教學(xué)。而觀察組則采用問題式（PBL）教學(xué)法，具體方法如下：（1）帶教老師根據(jù)具體的教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)適當(dāng)數(shù)量的問題，于前一課時(shí)交給學(xué)生，組織學(xué)生復(fù)習(xí)教學(xué)內(nèi)容并查閱相關(guān)文獻(xiàn)資料，同時(shí)提供系列開放性問題，此為提出問題具體步驟；（2）要求學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間進(jìn)行資料的查詢，通過(guò)大量資料的篩選尋求最佳答案，將入選學(xué)生進(jìn)行隨機(jī)分組，針對(duì)具體問題以小組為單位進(jìn)行展開式討論，指導(dǎo)教師對(duì)學(xué)習(xí)任務(wù)進(jìn)行劃分，制定學(xué)習(xí)計(jì)劃，引導(dǎo)學(xué)生發(fā)揮團(tuán)隊(duì)精神進(jìn)行共同分析和思考問題，進(jìn)而解決問題；（3）完成學(xué)習(xí)后帶領(lǐng)學(xué)生在實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行護(hù)理實(shí)驗(yàn)實(shí)踐操作聯(lián)系，分小組進(jìn)行討論；（4）帶教老師對(duì)每組討論進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，對(duì)問題進(jìn)行總結(jié)和分析，使得學(xué)生對(duì)學(xué)習(xí)內(nèi)容認(rèn)識(shí)更加深刻，鼓勵(lì)學(xué)生對(duì)相關(guān)問題進(jìn)一步分析和探討，各小組間交流學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)，取長(zhǎng)補(bǔ)短，帶教老師進(jìn)行總結(jié)，對(duì)討論過(guò)程中出現(xiàn)的問題提出意見和建議，揚(yáng)長(zhǎng)避短；（5）根據(jù)每組學(xué)生的討論內(nèi)容匯總記錄，形成實(shí)驗(yàn)報(bào)告。

1.3 觀察指標(biāo) （1）階段考核成績(jī)?yōu)榘俜种?，?duì)所學(xué)內(nèi)容進(jìn)行總結(jié)并建立考試題庫(kù)，通過(guò)計(jì)算機(jī)隨機(jī)抽取命題進(jìn)行考核，考核成績(jī)分為以下三個(gè)等級(jí)：大于80分為優(yōu)；60分至80分為良；60分以下為差；（2）針對(duì)學(xué)生實(shí)驗(yàn)報(bào)告進(jìn)行分析，對(duì)綜合素質(zhì)進(jìn)行評(píng)定；（3）對(duì)學(xué)生進(jìn)行教學(xué)方法評(píng)價(jià)問卷調(diào)查，從課堂氣氛、學(xué)生間溝通、師生間溝通、主動(dòng)參與四方面進(jìn)行調(diào)查，每項(xiàng)0～5分，程度隨分?jǐn)?shù)升高而增加。

1.4 統(tǒng)計(jì)學(xué)處理 應(yīng)用SPSS 16.0統(tǒng)計(jì)分析軟件進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，計(jì)數(shù)資料以百分?jǐn)?shù)表示，采用 字2檢驗(yàn)；計(jì)量資料以（x±s）表示，采用t檢驗(yàn)，以P

2 結(jié)果

2.1 階段考核成績(jī) 觀察組學(xué)生考試成績(jī)優(yōu)良率為95.83%，對(duì)照組學(xué)生考試成績(jī)優(yōu)良率為71.43%，兩組學(xué)生階段考核成績(jī)優(yōu)良率比較差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（字2=5.71，P

2.2 實(shí)驗(yàn)報(bào)告成績(jī) 觀察組學(xué)生實(shí)驗(yàn)報(bào)告成績(jī)?yōu)椋?2.69±3.86）分，對(duì)照組為（84.64±4.15）分，兩組比較差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（t=5.28，P

2.3 教學(xué)方法評(píng)價(jià)情況 對(duì)兩組學(xué)生進(jìn)行教學(xué)方法評(píng)價(jià)問卷調(diào)查，分別在課堂氣氛、學(xué)生間溝通、師生間溝通、主動(dòng)參與方面進(jìn)行評(píng)估，差異均具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P

3 討論

篇2

中圖分類號(hào)：G642.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002-4107（2016）01-0042-02

一、基于法理學(xué)開展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會(huì)報(bào)告中強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)“社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計(jì)劃的起點(diǎn)，或者直接為國(guó)家和社會(huì)輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對(duì)后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計(jì)劃實(shí)施下的本科學(xué)生要夯實(shí)各法律部門的基礎(chǔ)知識(shí)，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運(yùn)用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進(jìn)行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個(gè)國(guó)家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國(guó)家與個(gè)人關(guān)系時(shí)會(huì)隨社會(huì)發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時(shí)有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們?cè)诮虒W(xué)過(guò)程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識(shí)與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運(yùn)用學(xué)過(guò)的法理學(xué)知識(shí)與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實(shí)的刑事程序

按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說(shuō)是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則;規(guī)則的前兩項(xiàng)如果是有效的，那么它的后一項(xiàng)也應(yīng)是有效的”[1]。

除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律。可是我國(guó)建國(guó)后較長(zhǎng)期內(nèi)由于受階級(jí)斗爭(zhēng)觀念的影響，將刑事訴訟視為階級(jí)斗爭(zhēng)的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國(guó)家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對(duì)待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實(shí)無(wú)人問津。隨著國(guó)家全面撥亂反正，近20年來(lái)我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實(shí)體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對(duì)應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強(qiáng)等問題，后者說(shuō)到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個(gè)完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實(shí)體性規(guī)則”和“實(shí)施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰(shuí)來(lái)做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進(jìn)行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進(jìn)行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國(guó)以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則均不完善，如證明

被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實(shí)體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語(yǔ)焉不詳，是明顯的實(shí)施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實(shí)體性規(guī)則的不完善有所改進(jìn)，但實(shí)施性規(guī)則的不足或缺失問題仍懸而未決。

鎖正杰博士的研究結(jié)論，對(duì)于分析和改進(jìn)我國(guó)刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到這一問題，但是按照“實(shí)體性規(guī)則”、“實(shí)施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來(lái)并非易事，甚至?xí)加么罅空n時(shí)而達(dá)不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對(duì)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實(shí)施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說(shuō)明當(dāng)下我國(guó)大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會(huì)實(shí)現(xiàn)法理學(xué)知識(shí)在刑事訴訟法中的靈活運(yùn)用，起到溫故而知新的效果，最終實(shí)現(xiàn)學(xué)生對(duì)我國(guó)刑事訴訟立法的實(shí)然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運(yùn)用反思法解讀刑事司法中的重大問題

法理學(xué)教科書中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟(jì)分析方法、價(jià)值分析方法、實(shí)證研究方法。后來(lái)，張文顯教授又提出了部門法哲學(xué)研究的三種方法――語(yǔ)義分析方法、價(jià)值分析方法、反思方法。語(yǔ)義分析方法是作為實(shí)前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書中沒有涉及的，這一方法說(shuō)到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國(guó)學(xué)者的論文所闡發(fā)，對(duì)于理解我國(guó)當(dāng)下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過(guò)來(lái)而思之，就是思想以自身為作為思考的對(duì)象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點(diǎn)就在于通過(guò)對(duì)思想和認(rèn)識(shí)據(jù)以形成的那些‘前提’（無(wú)論是感性的前提，知性的前提，還是價(jià)值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識(shí)”[4]，這對(duì)于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對(duì)這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進(jìn)對(duì)這一學(xué)科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。

目前，我國(guó)絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對(duì)卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計(jì)劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因?yàn)樗怯扇珖?guó)知名高校的資深學(xué)者撰寫的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展、立法的進(jìn)展不斷修訂，做到與時(shí)俱進(jìn)。不過(guò)，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進(jìn)行追問，因?yàn)椤胺此挤椒ㄒ彩且环N追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問為什么立法這樣規(guī)定沒有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個(gè)訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對(duì)刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會(huì)更加深入，有助于推進(jìn)刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計(jì)的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因?yàn)樵摃谖逭隆靶淌略V訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能;二是國(guó)際通行的原則;三是我國(guó)基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國(guó)刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國(guó)際通行的刑事訴訟原則有國(guó)家追訴原則、控審分離原則、無(wú)罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則[6]，那么我國(guó)的13個(gè)基本原則與這6個(gè)原則又是什么關(guān)系，我國(guó)的刑事訴訟法中有沒有國(guó)際社會(huì)已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒有說(shuō)明了什么問題，原因何在？我國(guó)今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國(guó)現(xiàn)有的13個(gè)原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國(guó)刑事訴訟基本原則的前世、今生、來(lái)世在學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲驅(qū)使下問題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國(guó)的檢察獨(dú)立、審判獨(dú)立與域外的司法獨(dú)立之間的不同點(diǎn)在哪里，我國(guó)對(duì)程序性爭(zhēng)端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過(guò)一系列追問，學(xué)生便會(huì)拓展思考空間，拓寬知識(shí)面，更好地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計(jì)劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對(duì)教科書的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進(jìn)一步關(guān)注這些問題的解決，進(jìn)而對(duì)司法實(shí)踐中的問題予以關(guān)注，最終對(duì)我國(guó)刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會(huì)“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會(huì)良善”，“憑借深厚的專業(yè)知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來(lái)，相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”落到實(shí)處，使未來(lái)的法律人擔(dān)當(dāng)起國(guó)家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會(huì)提出的“依法治國(guó)”目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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寫組.法理學(xué)[M].北京：人民出版社，2010：20.

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公安大學(xué)出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，

篇3

中圖分類號(hào)：G642文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X(2008)18-0209-02

在高校素質(zhì)教育的模式下，作為法學(xué)核心課程中唯一的理論法學(xué)，《法理學(xué)》在培養(yǎng)法學(xué)理論基礎(chǔ)和法學(xué)方法論上有著其他課程無(wú)法替代的作用，是學(xué)好其他法學(xué)專業(yè)課程的前提，也是進(jìn)入法學(xué)知識(shí)殿堂的階梯。而從實(shí)用角度講，《法理學(xué)》還是考研綜合課和司法考試綜合課的必考科目。可見，法理學(xué)課程在我國(guó)法學(xué)教育中的地位及重要性已不需要詳細(xì)論證。然而，由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)法理學(xué)理論淵源的單一性和法律文化的缺失、法理學(xué)研究的問題及其方法本身具有形而上的特性以及法理學(xué)課程內(nèi)容的博大精深等原因，客觀上增加了其教、學(xué)的難度，因而真正論及法理學(xué)課程的功能及其實(shí)效并不樂觀。在倡導(dǎo)并推行素質(zhì)教育的形勢(shì)下，有必要闡明在本科法學(xué)教育中法理學(xué)教學(xué)的重要功能。

一、培養(yǎng)法律理念

就法律的研究與學(xué)習(xí)而言，法律理念的培養(yǎng)比法律知識(shí)更為重要。法律理念是關(guān)于法的精神、思想或觀念，其中包括對(duì)法律的信仰，是指導(dǎo)法律思維活動(dòng)和法律知識(shí)運(yùn)用的活的靈魂。法律理念首先是法的精神和靈魂。它是隱含在定型化、條文化的法律文本之中的，沒有顯現(xiàn)為具體條文的隱性的法，但它卻有著比相對(duì)固定、確定的法律條文更為重要的作用。它對(duì)立法和法的實(shí)施都有指導(dǎo)意義，例如指導(dǎo)法官正確行使司法自由裁量權(quán)?？梢哉f(shuō)，一個(gè)法律條文的適用是否達(dá)到了預(yù)計(jì)的結(jié)果或?qū)嵭?，與具體操作者是否理解、掌握了該條文所體現(xiàn)的法律精神、理念并予以貫徹密切相關(guān)。法律條文傳遞的僅是字面含義，是表面現(xiàn)象，潛藏在法律條文后面的法理及法律的精神、理念才是支撐法律條文的靈魂。單純依靠定型的、硬性化的法律條文很難應(yīng)對(duì)千變?nèi)f化的社會(huì)生活；而法理和法律精神作為法律條文的靈魂則是活的法律，具有相當(dāng)?shù)钠者m性，能夠應(yīng)付紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。事實(shí)上，把法律運(yùn)用于具體案件的過(guò)程就是法律工作者將對(duì)法律條文與其背后的法律精神、理念的理解二者相結(jié)合具體實(shí)施、操作的過(guò)程。例如“任何人未經(jīng)審判不得被認(rèn)定為有罪”這一規(guī)則就體現(xiàn)出無(wú)罪推定、程序公正與實(shí)體公正同樣重要、對(duì)被告人的人權(quán)保護(hù)等理念。

因此，要想學(xué)好、用好法律研究掌握法律條文固然重要，但不能僅限于法律條文本身，而是要探究條文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念還是法律的觀念和信仰。法律觀念是人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)與態(tài)度；法律信仰是人們對(duì)法律的崇尚和信服并以之作為行為的最高準(zhǔn)則，這是建設(shè)法治國(guó)家的關(guān)鍵性要素。法律信仰是在具備相當(dāng)法律知識(shí)的基礎(chǔ)上養(yǎng)成的以法律的觀點(diǎn)和方法認(rèn)識(shí)和解決問題的法律觀念的前提下形成的，是法律學(xué)人和法律職業(yè)者首先必須具備的專業(yè)品質(zhì)。只有崇尚和信奉法律，才能養(yǎng)成自覺守法和維護(hù)法律權(quán)威的習(xí)慣，才能忠誠(chéng)法律，并在需要時(shí)挺身而出捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)。沒有法律信仰的品格就不能成為合格的法律人。

理念與知識(shí)、原理不同。法理學(xué)教學(xué)的主要功能之一就是在向?qū)W生傳授法的知識(shí)、原理的同時(shí)，對(duì)其進(jìn)行法律觀念的熏陶，為培養(yǎng)其法律理念奠定基礎(chǔ)。部門法學(xué)主要是傳授具體的法律知識(shí)、原理與技能，法理學(xué)則是通過(guò)基本法律理論的傳授向?qū)W生灌輸法的正義與公平、自由與秩序等的價(jià)值、執(zhí)法與司法的客觀、公正的法律觀念，培養(yǎng)學(xué)生的法律理念并最終促使他們生成法律信仰。值得一提的是，德國(guó)法學(xué)家拉倫茲的一句話也應(yīng)該是一個(gè)司法理念，法官“除非有嚴(yán)重的法律不法之情形，其不得動(dòng)輒基于法理念修改實(shí)證法?！?/p>

二、訓(xùn)練法律思維

關(guān)于法律思維，我國(guó)學(xué)者的研究起步較晚，目前應(yīng)該說(shuō)還沒有一個(gè)通行的概念，但對(duì)于法律思維的存在而且應(yīng)該是職業(yè)法律群體所特有的一種思維形式尚有共識(shí)。本文使用的概念是法律思維“系指生活于法律制度框架之下的人們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)態(tài)度，以及從法律的立場(chǎng)出發(fā)，人們思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式，還包括在這一過(guò)程中，人們運(yùn)用法律解決問題的具體方法?！?/p>

就此而論，法律思維包括三層含義：一是人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)態(tài)度，即人們對(duì)法律現(xiàn)象的看法、評(píng)價(jià)，這是它形而中的一般功能；二是人們思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式，即受法律意識(shí)和操作方法所影響的認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的特殊方式，這是它形而上的抽象功能；三是人們運(yùn)用法律解決問題的具體方法，即對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的法律解釋、法律調(diào)整的具體措施，這是它刑而下的實(shí)用功能。法律思維也同其他思維一樣是從社會(huì)實(shí)踐中產(chǎn)生的人類特有的精神活動(dòng)，同樣可以通過(guò)專業(yè)訓(xùn)練獲得并形成熟練的思維定式。法理學(xué)不僅訓(xùn)練學(xué)生關(guān)于法律的理論思維，即透過(guò)法律現(xiàn)象和概念的表象分析挖掘其背后所體現(xiàn)的法律思想、理念和精神，而且訓(xùn)練學(xué)生根據(jù)法律的實(shí)踐思維，即掌握法律規(guī)范適用于具體案件的思維活動(dòng)過(guò)程和規(guī)律性的特點(diǎn)，但側(cè)重于總結(jié)它背后體現(xiàn)出的法理和精神理念，其目的仍然是為培養(yǎng)法律理論思維服務(wù)。

法律思維只依據(jù)事實(shí)和法律，在以實(shí)在法規(guī)定為大前提的情況下，通過(guò)推理尋找行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系以及事實(shí)和法律之間的聯(lián)系。法理學(xué)訓(xùn)練學(xué)生的法律理論思維不僅適用于學(xué)習(xí)理論法學(xué)以解析抽象、宏觀的理論問題，它對(duì)于部門法學(xué)包括實(shí)體法和訴訟程序法同樣適用，因?yàn)槊恳粋€(gè)具體的法律規(guī)范背后都包含著某種法的精神或理念，如果只看到法律條文的表面含義而看不到隱含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法學(xué)方法論

簡(jiǎn)單地講，方法是為達(dá)到一定目的而要選取的步驟、手段。理論上對(duì)于方法的系統(tǒng)研究就是“方法論”。所謂法學(xué)方法論，“是指對(duì)法律研究方法的研究，法律研究包括法學(xué)理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為，法學(xué)方法應(yīng)該是僅指法律方法即法律運(yùn)用的方法。法學(xué)方法論近幾年來(lái)逐漸在我國(guó)法學(xué)界和實(shí)務(wù)界引起重視，目前相對(duì)通行的觀點(diǎn)是，法學(xué)方法論包括法學(xué)理論研究的方法和法律應(yīng)用的方法，其中法學(xué)理論研究的方法又稱法學(xué)方法，諸如階級(jí)分析方法、價(jià)值分析方法、歷史分析方法以及實(shí)證研究方法、比較研究方法、社會(huì)調(diào)查方法等，而法律解釋、法律推理、法律思維、法律論證等又稱法律方法或法律應(yīng)用的方法。

上述法學(xué)方法并不是只對(duì)將來(lái)從事純粹的法學(xué)理論工作有用，法學(xué)本科生掌握這些方法對(duì)他們?cè)趯W(xué)校平時(shí)為完成學(xué)業(yè)的探究性學(xué)習(xí)、自主學(xué)習(xí)以及畢業(yè)論文的寫作都有著工具性的意義。法律推理是一種重要的法律方法，它同普通推理一樣分為演繹推理和歸納推理，前者是從一般到特殊，優(yōu)點(diǎn)是由定義根本規(guī)律等出發(fā)一步步遞推，邏輯嚴(yán)密結(jié)論可靠，且能體現(xiàn)事物的特性。缺點(diǎn)是縮小了范圍，使根本規(guī)律的作用得不到充分的展現(xiàn)。歸納推理是從特殊到一般，優(yōu)點(diǎn)是能體現(xiàn)眾多事物的根本規(guī)律，且能體現(xiàn)事物的共性。缺點(diǎn)是容易犯不完全歸納的毛病。這兩種推理方法在應(yīng)用上并不矛盾，可以根據(jù)不同的問題結(jié)合使用而有所側(cè)重或者選擇單獨(dú)適用。法律論證則是對(duì)法律推理的過(guò)程及其結(jié)論用語(yǔ)言形式表述出來(lái)，尤其要證明法律推理所得結(jié)論的正確性，這在一些法律文書中都能充分體現(xiàn)。

四、《法理學(xué)》功能的實(shí)現(xiàn)路徑

法理學(xué)本科教學(xué)如何進(jìn)行方式方法的改革完善，更好地實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)法律理念、訓(xùn)練法律思維和掌握法學(xué)方法論的功能，關(guān)鍵在于能否探索出一條理性的路徑。傳統(tǒng)的課堂教學(xué)方式被稱作“一言堂”，由教師按照演繹推理的邏輯思路系統(tǒng)講解知識(shí)，循序漸進(jìn)地推進(jìn)教學(xué)，控制課堂教學(xué)進(jìn)度，保證按照教學(xué)計(jì)劃完成教學(xué)內(nèi)容。但這種教學(xué)方式不利于創(chuàng)新，被認(rèn)為是學(xué)生被動(dòng)學(xué)習(xí)的罪魁禍?zhǔn)滓蚨恢碧幱诒慌械木车?。而筆者認(rèn)為，對(duì)于本科生的法理學(xué)教學(xué)，堅(jiān)持這種傳統(tǒng)的授課方式仍然是必要的，它可以使學(xué)生系統(tǒng)、全面地掌握法理學(xué)知識(shí)，建立扎實(shí)的法學(xué)理論基礎(chǔ)，并且能夠更好地了解、學(xué)習(xí)法學(xué)方法。至于這種教學(xué)方式的弊端，則應(yīng)該采取措施積極進(jìn)行改革和完善。只有在傳統(tǒng)教學(xué)方式的基礎(chǔ)上進(jìn)行更新，使教學(xué)方式方法盡可能地多樣化，法理學(xué)教學(xué)才能更好地實(shí)現(xiàn)其功效。為此，可以著重在以下方面進(jìn)行改進(jìn)：

第一，教師要研究教材和了解學(xué)生。完善的教材可以更好地為教、學(xué)服務(wù)。教師要對(duì)所選用的《法理學(xué)》統(tǒng)編教材進(jìn)行分析、比較研究，按學(xué)時(shí)需要決定取舍，要了解學(xué)生的學(xué)習(xí)狀態(tài)，對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)難點(diǎn)作到心中有數(shù)，這樣才能有的放矢地制定教學(xué)計(jì)劃和授課方案。

篇4

1問題的提出

 

社會(huì)科學(xué)的方法論，是一個(gè)十分復(fù)雜的論題，其輻射范圍可及于所有人文社會(huì)學(xué)科的領(lǐng)域。而作為社會(huì)科學(xué)的一門重要學(xué)科，法學(xué)學(xué)科也需要相應(yīng)的研究范式。我們?cè)谘芯恐幸矐?yīng)該看到：法學(xué)方法論的出現(xiàn)，自始就涉及整個(gè)社會(huì)科學(xué)的方法論問題，乃至從整個(gè)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)中尋找有益的借鑒，這在當(dāng)代尤其如是。

 

法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)的一支，在方法論上的相同之處。確實(shí)，社會(huì)科學(xué)方法論對(duì)于法學(xué)研究也可以提供很多有益的借鑒。法律作為維持社會(huì)秩序的工具，也應(yīng)該是社會(huì)有機(jī)體的功能之一，這樣就可以在社會(huì)學(xué)視野下研究法律的更多面向。然而，主流的法學(xué)理論研究方法常常是以規(guī)范實(shí)證研究為主導(dǎo)，側(cè)重對(duì)文本概念的分析，而輕視法的內(nèi)在價(jià)值和社會(huì)功能。本文的目的就在于揭示在社會(huì)科學(xué)方法論下以研究實(shí)證法律規(guī)范為前提的“法學(xué)方法”的缺陷。

 

2實(shí)證法學(xué)研究方法的局限性

 

筆者認(rèn)為，以研究實(shí)證法律規(guī)范為前提的“法學(xué)方法”(法律方法)的缺陷：從哲學(xué)意義上說(shuō)，在于習(xí)慣以構(gòu)成思想之內(nèi)容的概念語(yǔ)詞為標(biāo)準(zhǔn)作為評(píng)判客觀世界的依據(jù)，而忽視了法學(xué)作為一門批判性學(xué)科所應(yīng)有的以思想之本身為對(duì)象的前提批判的重要性，亦即反思的重要性;從方法論意義上講，在于實(shí)證法學(xué)過(guò)于強(qiáng)調(diào)技術(shù)操作層面上的重要性，而忽視價(jià)值分析所體現(xiàn)的理論關(guān)懷。

 

思維依據(jù)不同層次，可以劃分為表象思維、形式思維以及思辨思維。反思即是對(duì)表象思維所指向的客觀生活世界及形式思維所指向的概念語(yǔ)詞世界之再思考。法學(xué)意義上的思想同樣包括兩個(gè)思想維度，如果以實(shí)證法律規(guī)范作為法學(xué)研究之構(gòu)成思想，那么，實(shí)證法律規(guī)范之基本范式以及基本邏輯應(yīng)該成為法學(xué)研究之批判的前提，并以此塑造法學(xué)學(xué)科的品位和價(jià)值。

 

然而，從某種程度上講，法學(xué)研究背離了這一研究范式，不注重反思性研究而注重從實(shí)證角度出發(fā)，追求形式邏輯的同一性。盡管這只是一種較低層次的思維方式，但是毋庸諱言，傳統(tǒng)法學(xué)理論在歷史演進(jìn)過(guò)程中，曾一度由分析實(shí)證法學(xué)所主導(dǎo)。而更為極端的是所謂的概念法學(xué)。從法理學(xué)角度講，作為法律體系的一切規(guī)則所具有的確定性之屬性，要求受法律約束的人能夠可靠地預(yù)測(cè)什么法律規(guī)則將被發(fā)現(xiàn)或者創(chuàng)制來(lái)管制他們的行為，這些規(guī)則將如何解釋和適用。這種觀念給概念法學(xué)的產(chǎn)生提供了成長(zhǎng)的土壤，其基本要旨就是在于強(qiáng)調(diào)對(duì)法律概念的分析和構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系，從而追求邏輯上的一致性和精密性。例如，三段論則是自亞里士多德以降至今在對(duì)法律規(guī)范的注釋與運(yùn)用中屢試不爽的演繹方式。通過(guò)對(duì)案件事實(shí)的單純的感知或經(jīng)驗(yàn)判斷，將案件事實(shí)涵攝于法律規(guī)范之下，得出法律適用的邏輯結(jié)果。但是，隨著法律不確定性命題以及法律現(xiàn)實(shí)主義的浪潮出現(xiàn)后，對(duì)形式邏輯的質(zhì)疑也開始出現(xiàn)。不可否認(rèn)，形式邏輯基于其實(shí)踐理性的價(jià)值固然有它存在的必要性，但這是否能作為我們法學(xué)研究的唯一前提呢?以一例分析之。

 

在“洞穴奇案”中，依據(jù)法律規(guī)范，無(wú)疑地，該四名探險(xiǎn)者確實(shí)殺了人，按照三段論的模式，應(yīng)當(dāng)作有罪判決，判處死刑。但是，在我們看到的法官的各種陳詞中，盡管結(jié)論持平，但是無(wú)論是絕大多數(shù)民眾，還是那些堅(jiān)持有罪判決的法官，其內(nèi)心的良知并不傾向于有罪判決。導(dǎo)致這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于，實(shí)證法律規(guī)范的機(jī)械適用遮蔽了立法的價(jià)值取向，否定了法律與道德之間的聯(lián)系，剩下的只是一堆僵死的條文。因此，從實(shí)證法律規(guī)范的角度出發(fā)，未必能得出合理的法律結(jié)果。要實(shí)現(xiàn)該案正義，有必要對(duì)其進(jìn)行價(jià)值分析，從而證立無(wú)罪判決的正當(dāng)性。事實(shí)上，無(wú)論從緊急避險(xiǎn)的法理論，抑或是期待可能性降低等角度，也許都可以成為證成無(wú)罪的理由。當(dāng)然，舉這一案例的意義并非要證立無(wú)罪或是有罪判決，而在于通過(guò)剖析這一案例所體現(xiàn)的法理，揭示出法律的“社會(huì)維度”，以及價(jià)值分析對(duì)于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的重要性，甚至是法官的主觀價(jià)值判斷有無(wú)客觀化標(biāo)準(zhǔn)等面向。

 

3結(jié)論

 

通過(guò)上述分析，對(duì)于“法學(xué)方法”而言，除了以構(gòu)成意義上的概念語(yǔ)詞為研究對(duì)象，更應(yīng)該關(guān)注概念范疇背后的價(jià)值理念，思考法律規(guī)范本身的正當(dāng)性，以及法治社會(huì)中在特定情況下如何理性地行動(dòng)，并通過(guò)對(duì)思想本身的反思達(dá)至整體的自由性與環(huán)節(jié)的必然性的統(tǒng)一。

 

總之，在社會(huì)科學(xué)研究之中，我們要認(rèn)真對(duì)待價(jià)值判斷，具體而言，就是一方面要認(rèn)識(shí)到追求價(jià)值判斷的絕對(duì)客觀性是行不通的，但另一方面也不能放任價(jià)值判斷的主觀恣意性，而要追求價(jià)值判斷的正當(dāng)化;但追求價(jià)值判斷的正當(dāng)性，又需要一定可靠的方法和技術(shù)。

 

篇5

一、高職院?！督?jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)現(xiàn)狀分析

（一）《經(jīng)濟(jì)法》課程內(nèi)容龐雜，與會(huì)計(jì)專業(yè)契合度不高

在高職院校的《經(jīng)濟(jì)法》課程的教學(xué)中，涉及的法律種類較多，內(nèi)容龐雜，但課時(shí)卻非常有限，少的僅有42個(gè)課時(shí)，因此在課堂上無(wú)法同時(shí)引入多種教學(xué)方法，只能提高課堂教學(xué)效率。而高職學(xué)生普遍對(duì)基本的法律、法?沒有足夠的了解，這樣就很難在有限的時(shí)間內(nèi)真正吃透法律的基本原則、精神以及各單行經(jīng)濟(jì)法條文。另外，目前絕大部分高職院?！督?jīng)濟(jì)法》課程普遍采用不分專業(yè)、授課內(nèi)容統(tǒng)一的教學(xué)模式，教學(xué)內(nèi)容并沒有突出其與各自專業(yè)的結(jié)合，無(wú)法體現(xiàn)學(xué)生在本專業(yè)基礎(chǔ)上的法律優(yōu)勢(shì)，這也往往使得學(xué)生在心態(tài)上，習(xí)慣于將經(jīng)濟(jì)法當(dāng)成非專業(yè)課程對(duì)待，忽視其重要的地位，加之教學(xué)方法單一枯燥，所以學(xué)生學(xué)習(xí)熱情也不高，教學(xué)效果難以令人滿意。

（二）《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)實(shí)踐普遍缺乏條件

《經(jīng)濟(jì)法》是一門實(shí)踐性非常強(qiáng)的課程，但目前的高職院校在《經(jīng)濟(jì)法》課程的教學(xué)中，仍以教師單方面灌輸、學(xué)生被動(dòng)接收為主要形式，教學(xué)上更是偏重基礎(chǔ)理論知識(shí)和基本法條的講授，這是典型的“灌輸式教學(xué)”。因此，師生之間教與學(xué)的互動(dòng)性難以實(shí)現(xiàn)。更為突出的另一方面，是普遍都缺乏可實(shí)踐的教學(xué)條件，這就導(dǎo)致一些事務(wù)所咨詢、實(shí)地法律調(diào)研、模擬法庭等實(shí)踐教學(xué)方式很難開展，其結(jié)果就是，學(xué)生雖然學(xué)習(xí)了相關(guān)法律法規(guī)，但并不能因此解決實(shí)際生活工作中的經(jīng)濟(jì)法相關(guān)問題，不利于實(shí)踐型、應(yīng)用型人才的培養(yǎng)。不利于實(shí)踐型、應(yīng)用型人才的培養(yǎng)。

（三）《經(jīng)濟(jì)法》課程的考核評(píng)價(jià)體系過(guò)于單一

目前的高職院?！督?jīng)濟(jì)法》課程考核評(píng)價(jià)體系中，仍以單一的閉卷考試形式為主，缺乏專門針對(duì)該課程特殊性做出的新嘗試和新探索。經(jīng)濟(jì)法是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，其考核不能僅僅體現(xiàn)在對(duì)法律概念、法條的背誦記憶上，更高層次的考核應(yīng)該是體現(xiàn)在其實(shí)踐中的應(yīng)用，因此應(yīng)該在平時(shí)的教學(xué)過(guò)程中，融入多元化、過(guò)程化的考核思路，瞄準(zhǔn)學(xué)生未來(lái)工作的實(shí)際需要，注重分析能力測(cè)試，進(jìn)行綜合考評(píng)。

二、一體化小組案例分析與“1+1+1”三方考核評(píng)價(jià)體系的教學(xué)思路

美國(guó)法學(xué)家霍姆斯在《法律之路》一書中提出：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”，一個(gè)個(gè)的案例就是人類法律生活經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶。這說(shuō)明了具體案例對(duì)于學(xué)習(xí)法律的重要性。目前很多高職院校已經(jīng)在《經(jīng)濟(jì)法》課堂中運(yùn)用了案例分析的教學(xué)方法，但是非一體化的分小組案例分析方法過(guò)于零散，無(wú)法實(shí)現(xiàn)《經(jīng)濟(jì)法》課程中各章節(jié)知識(shí)點(diǎn)的串聯(lián)，且容易造成學(xué)生只見樹葉不見森林的短視。而基于一個(gè)統(tǒng)一的企業(yè)背景下的一體化案例分析，能讓全體學(xué)生有身臨其境融入企業(yè)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，去實(shí)踐經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)用，真正地做到寓教于學(xué)、工學(xué)結(jié)合的目的。

其次，對(duì)于一體化分小組案例分析實(shí)施后，還有一個(gè)重要的學(xué)生評(píng)價(jià)配套體系改革。此前，《經(jīng)濟(jì)法》課程考核評(píng)價(jià)體系中，仍以單一的閉卷考試形式為主，且平時(shí)成績(jī)部分，也都依靠任課老師的主觀印象給分，有失公允。哪怕是課程中運(yùn)用了案例分析后的評(píng)價(jià)，也是單一的由教師評(píng)分作為考核評(píng)價(jià)，這個(gè)是比較片面的。因此，本文作者在這里引入“1+1+1”三方評(píng)價(jià)系統(tǒng)，從組內(nèi)自評(píng)、小組互評(píng)及教師評(píng)價(jià)三個(gè)角度均衡地去評(píng)價(jià)學(xué)生的一體化案例分析成果，這樣既有利于調(diào)動(dòng)大家地積極性，也有利于公平地打分。

三、一體化小組案例分析與“1+1+1”三方考核評(píng)價(jià)體系的實(shí)施路徑

（一）教師需要研究一套用于小組一體化案例分析的背景資料

教師需先根據(jù)所教授的《經(jīng)濟(jì)法》課程章節(jié)內(nèi)容，即哪些章節(jié)可以進(jìn)行分小組案例分析，再貼近學(xué)生的學(xué)習(xí)生活日常，研究一套適用于分小組一體化案例分析的背景資料。本文作者在《經(jīng)濟(jì)法》課程的教學(xué)實(shí)踐中，以當(dāng)下非常熱門且深受學(xué)生喜愛的一檔綜藝節(jié)目――“奔跑吧兄弟”，作為一體化案例分析的背景，學(xué)生可以根據(jù)老師安排的相關(guān)知識(shí)點(diǎn)任務(wù)，結(jié)合背景知識(shí)，模擬甚至演繹相關(guān)的案例，在案例分析的過(guò)程中，強(qiáng)化知識(shí)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)真正地寓教于樂。

（二）對(duì)《經(jīng)濟(jì)法》課程學(xué)生劃分小組。

在《經(jīng)濟(jì)法》課程的第一堂課上，就要對(duì)學(xué)生進(jìn)行分組。要根據(jù)男女比例、性格差異、能力層次等不同的指標(biāo)，科學(xué)地進(jìn)行分組。每組選出一名小組組長(zhǎng)，對(duì)該組的案例分析進(jìn)行統(tǒng)籌安排，同時(shí)通過(guò)抽簽，決定各個(gè)小組案例分析的順序。小組組長(zhǎng)負(fù)責(zé)組織本小組成員分析目標(biāo)任務(wù)、制定實(shí)施計(jì)劃、分工實(shí)施任務(wù)。這樣能保證教學(xué)活動(dòng)正常開展，將合作與競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制有機(jī)結(jié)合，形成“組內(nèi)合作、組間競(jìng)爭(zhēng)”的新格局。

（三）課堂一體化分小組案例分析實(shí)施

根據(jù)課程進(jìn)度和分組順序，每個(gè)組會(huì)在下堂課前知道本小組要圍繞此展開案例分析的知識(shí)點(diǎn)。比如，教師本次課堂上講授了關(guān)于“公司法”中“有限責(zé)任公司”的相關(guān)知識(shí)，那相應(yīng)小組成員就要圍繞這個(gè)大的范圍，以“奔跑吧兄弟”為案例背景，構(gòu)思相關(guān)的案例，將跟“有限責(zé)任公司”相關(guān)的知識(shí)點(diǎn)嵌入其中。案例展現(xiàn)的形式多種多樣，小組成員可以選擇根據(jù)各自分配好的角色，對(duì)案例進(jìn)行演繹分析，也可以通過(guò)PPT的展示講解，進(jìn)行案例分析。

該環(huán)節(jié)需要學(xué)生發(fā)揮自身的主觀能動(dòng)性，教師在其中只是起到一個(gè)引導(dǎo)的作用。在學(xué)生準(zhǔn)備的過(guò)程中，可以指引他們?nèi)绾斡行У厝ソM織案例，從哪里查找相關(guān)的案例資料等等，在這個(gè)過(guò)程中，還應(yīng)注意提示學(xué)生注重團(tuán)隊(duì)配合，培養(yǎng)整體協(xié)作能力，當(dāng)然，如果出現(xiàn)有的學(xué)生渾水摸魚，搭便車的情況，需要與該學(xué)生及時(shí)溝通，并采取相應(yīng)的措施進(jìn)行適當(dāng)?shù)募s束。

（四）開展“1+1+1”三方考核評(píng)價(jià)

大部分學(xué)生都是第一次嘗試這樣的案例分析課堂教學(xué)，在最后的呈現(xiàn)過(guò)程中，肯定會(huì)有做的出色的可以讓別的小組學(xué)習(xí)借鑒的地方，也會(huì)有需要改進(jìn)的地方。因此最后案例分析結(jié)束后的評(píng)價(jià)顯得尤為重要。首先，教師會(huì)邀請(qǐng)別的小組的成員對(duì)該小組的案例分析發(fā)表觀點(diǎn)，取其精華去其糟粕，然后，教師要對(duì)案例分析過(guò)程中出現(xiàn)的問題進(jìn)行總結(jié)，同時(shí)對(duì)凌亂的知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行梳理，并為學(xué)生構(gòu)建完整的知識(shí)體系。

考核評(píng)價(jià)摒棄了一貫的教師單方評(píng)價(jià)原則，引入“1+1+1”三方考核評(píng)價(jià)體系，分為組內(nèi)自評(píng)、小組互評(píng)、教師評(píng)價(jià)，分別對(duì)學(xué)生的參與態(tài)度、參與能力和完成狀況進(jìn)行評(píng)價(jià)。最后，通過(guò)50%的組內(nèi)自評(píng)分?jǐn)?shù)、25%的小組互評(píng)分?jǐn)?shù)和25%的教師評(píng)價(jià)分?jǐn)?shù)，作為學(xué)生最后的平時(shí)考核分?jǐn)?shù)。

篇6

中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)04-095-01

在筆者的法學(xué)學(xué)習(xí)生涯中發(fā)現(xiàn)，幾乎任何一項(xiàng)法律制度，追根溯源的話總能找到羅馬法的影子。于是無(wú)論知名學(xué)者還是稚嫩的學(xué)生，可謂是言必稱羅馬法。在西方的法律制度發(fā)展的今天，我們不得不佩服西方人的法治理論的成熟與完善。細(xì)觀中國(guó)的法治，則讓有著悠久的歷史文明的古國(guó)汗顏，我們的法學(xué)理論大都從西方移植，我們的法律大多受到實(shí)踐的推動(dòng)；相反，對(duì)世界法學(xué)的貢獻(xiàn)極少，對(duì)實(shí)踐的推動(dòng)亦少。①很大程度上可以說(shuō)，中國(guó)法學(xué)的落后，是法學(xué)研究方法的落后。

一、價(jià)值分析方法

價(jià)值分析方法就是通過(guò)認(rèn)知和評(píng)價(jià)社會(huì)現(xiàn)象的價(jià)值屬性，從而揭示、批判或確證一定社會(huì)價(jià)值或理想的方法。②價(jià)值分析方法之所以是法學(xué)的基本方法，就在于法學(xué)的一個(gè)基本任務(wù)是揭示法的應(yīng)然狀態(tài)或價(jià)值屬性，即回答法學(xué)應(yīng)當(dāng)是怎樣的（關(guān)于法律應(yīng)然的問題）。法作為調(diào)整社會(huì)利益關(guān)系的規(guī)范體系，其本身就是一定價(jià)值觀念的體現(xiàn)。③法所以要對(duì)一些行為給予保護(hù)而對(duì)另一些行為予以制裁，就是因?yàn)榉ㄖ须[含著一套價(jià)值準(zhǔn)則，凡事被這種價(jià)值準(zhǔn)則所肯定的行為，就得到法的保護(hù)；反之，則受到制裁。因此，法學(xué)的一個(gè)基本任務(wù)就是對(duì)各種利益進(jìn)行評(píng)價(jià)并確定他們?cè)趦r(jià)值序列中的相應(yīng)階位，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)，還要提供一種在其中進(jìn)行取舍的原則。

二、實(shí)證分析方法

實(shí)證分析，大都是同事實(shí)相關(guān)的分析，而規(guī)范分析則和價(jià)值有關(guān)。前者關(guān)注的問題為描繪出是什，而后者要解決的問題在于回答應(yīng)該怎樣。簡(jiǎn)單地講是是和應(yīng)該是之間的區(qū)分，事實(shí)和價(jià)值判斷之間的區(qū)分，思想中的關(guān)于世界的客觀性論述和對(duì)世界的帶有主觀性的敘述之間的區(qū)分，這些共同組成了判別實(shí)證分析與規(guī)范分析的條件。對(duì)邊沁的上述倡導(dǎo)的積極響應(yīng)者眾矣，實(shí)證分析法學(xué)派自不待言，就連社會(huì)法學(xué)派亦深受其方法論之影響。不過(guò)在此只談其中的一位)漢斯·凱爾森，這不僅因?yàn)槠湓诜▽W(xué)界有很高的聲譽(yù)，更重要的是他創(chuàng)立的純粹法學(xué)可以說(shuō)把實(shí)證分析方法論推到了極致，即在貫徹實(shí)證分析方法時(shí)最完全徹底。凱爾森認(rèn)為，法作為一種理論，④它的絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象，純粹法學(xué)試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應(yīng)當(dāng)如何。這清楚表明，他關(guān)心的僅在于是什么或是怎么樣的，并力求使價(jià)值觀念或價(jià)值判斷言影全無(wú)，銷聲匿跡。

三、歷史研究方法

歷史研究需要對(duì)所研究的現(xiàn)象作縱向的觀察，因此，在法學(xué)領(lǐng)域，歷史研究一般是借助于文獻(xiàn)分析方法來(lái)進(jìn)行的。文獻(xiàn)分析方法通過(guò)各種文獻(xiàn)資料來(lái)收集相關(guān)信息，屬于簡(jiǎn)介觀察方法，其優(yōu)點(diǎn)是可以對(duì)研究者無(wú)法直接觀察的對(duì)象進(jìn)行研究，因而，在許多研究課上具有不可替代性。不過(guò)，由于歷史文獻(xiàn)在完整性和可靠性方面有一定局限，⑤因此，只有以科學(xué)的方法和態(tài)度為基礎(chǔ)，并輔之以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)規(guī)范才能保證文獻(xiàn)分析方法的正確使用。我們知道，一切社會(huì)現(xiàn)象都有其產(chǎn)生、發(fā)展的歷史，如果拋開歷史的聯(lián)系，那么，所有的法律現(xiàn)象就都不可能得到正確的理解和把握。對(duì)法律進(jìn)行歷史的實(shí)證考察，可以使我們洞察某種法律現(xiàn)象在歷史上是怎么產(chǎn)生的，在發(fā)展過(guò)程中經(jīng)過(guò)哪些主要階段，并根據(jù)它的這種發(fā)展去考察這一事物的相撞及其原因，這可以使我們從總體上把握這種法律現(xiàn)象與經(jīng)濟(jì)、政治、文化相互作用的歷史脈絡(luò)，從而深化我們對(duì)現(xiàn)實(shí)法律問題的認(rèn)識(shí)。

四、比較研究方法

對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上事物進(jìn)行比較研究，幾乎是所有學(xué)科都經(jīng)常使用的方法，法學(xué)學(xué)科自然也不例外，例如，對(duì)民事責(zé)任與刑事責(zé)任的比較、對(duì)實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則的比較，等等。不過(guò)，與其他學(xué)科相比，比較方法在法學(xué)中有著特殊的應(yīng)用，其突出表現(xiàn)就是比較法學(xué)科的形成與發(fā)展。⑥大體上，比較法律研究可以分成微觀的和宏觀的。微觀比較從特定的制度入手，涉及具體法規(guī)和條款的比較；宏觀筆記哦啊則是對(duì)整個(gè)法律體系的比較。這兩方面常常是緊密聯(lián)系的。⑦做具體細(xì)微的比較，可能要涉及很不相同的法律體系，甚至完全不同的文化背景。比如，比較英國(guó)和法國(guó)的契約法，或者德國(guó)和沙特阿拉伯的親屬法。在這些法律制度中，表面上相同的概念或制度，實(shí)際上可能迥異其趣，有時(shí)根本就找不到相對(duì)應(yīng)的部分。

五、結(jié)語(yǔ)

法學(xué)方法論的發(fā)展已經(jīng)成為當(dāng)代法學(xué)繁盛的標(biāo)志，但在我國(guó)還是一個(gè)有待進(jìn)一步開發(fā)的領(lǐng)域。在我們面向世界、面向未來(lái)的身后，是中華民族兩千余年的文化傳統(tǒng)，要實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的建立，就必須在法學(xué)方法上引領(lǐng)世界，改造傳統(tǒng)的法律文化，建立中國(guó)式的法學(xué)方法論。

注釋：

①陳金釗,謝暉.法律方法[M].濟(jì)南: 山東人民出版社,2002:127-130.

②張文顯.法理學(xué)[M].北京:高等教育出版社,2007:29-31.

③孔祥俊.法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞補(bǔ)充[M].北京:人民法院出版社,2004:99-101.

④劉水林.法學(xué)方法論[J].法學(xué)研究,2002(1):90-94.

篇7

本文擬以英美最近30年以來(lái)程序價(jià)值理論的發(fā)展為背景，對(duì)貝勒斯的程序正義理論做簡(jiǎn)要的介紹和評(píng)析。鑒于程序價(jià)值理論在我國(guó)向來(lái)不甚發(fā)達(dá)，法律程序自身的公正性也不被真正重視，立法、司法甚至法學(xué)界還存在著較為嚴(yán)重的＂重實(shí)體輕程序＂甚至＂程序虛無(wú)主義＂的傾向，這種介紹和評(píng)析至少可對(duì)我國(guó)法律程序價(jià)值理論的重新構(gòu)建具有一定的參考和借鑒作用。

一、貝勒斯理論的學(xué)術(shù)背景

人類社會(huì)的法律價(jià)值可以分為兩大基本層面：正義和功利。前者盡管含義模糊且無(wú)定論，但它一直被不同社會(huì)的人們視為法律制度所要實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在價(jià)值理想。后者是一種無(wú)孔不入的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)從結(jié)果的可接受性上評(píng)價(jià)行為或制度的正當(dāng)性。目前，在英美程序價(jià)值理論的研究方面，大體上存在著兩種模式：一是偏執(zhí)于法律程序的功利性，強(qiáng)調(diào)程序?qū)τ谛纬珊玫姆苫蛘邔?shí)施實(shí)體法的有用性，主張從程序所產(chǎn)生的結(jié)果方面來(lái)評(píng)價(jià)其正當(dāng)性；另一模式則偏執(zhí)于法律程序的正義性，強(qiáng)調(diào)程序的內(nèi)在道德性，主張從法律程序本身的公正性來(lái)建立其價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。前者一般被稱為程序工具主義，后者則被稱為程序本位主義或者過(guò)程中心主義。

邊沁曾對(duì)程序工具主義理論做過(guò)經(jīng)典性的論述。他的理論集中體現(xiàn)在對(duì)于審判――尤其是刑事審判――程序的分析上。這種理論可以概括為三個(gè)方面：（1）審判活動(dòng)的直接目的在于實(shí)現(xiàn)判決的正確性和準(zhǔn)確性，即正確地將法律適用到已得到證明的事實(shí)上；（2）程序法作為所謂＂附屬法＂，只在它有助于執(zhí)行實(shí)體法的情況下才具有善的品質(zhì)，程序的目的就在于形成正確的裁判結(jié)果；（3）正確的裁判――即對(duì)實(shí)體法的正確適用――只有在其符合所謂＂功利原則＂的情況下才能得到證明，而功利原則所要求的則是＂保證最大多數(shù)人的最大幸福＂[5].上述三點(diǎn)表明，邊沁眼中的審判程序主要是用以實(shí)施實(shí)體法的工具或手段，而實(shí)施實(shí)體法本身的＂更高目的＂則在于實(shí)現(xiàn)所謂＂最大多數(shù)人的最大幸福＂，因此程序法的存在根據(jù)也就在于通過(guò)實(shí)體法而間接地貫徹功利原則。顯然，邊沁并沒有對(duì)判決結(jié)果的正確性以外的程序價(jià)值問題形成清晰的認(rèn)識(shí)，對(duì)法律程序正當(dāng)性的評(píng)價(jià)也沒能超越其功利原則。

邊沁的程序價(jià)值理論畢竟屬于上一個(gè)世紀(jì)。這種絕對(duì)強(qiáng)調(diào)程序法相對(duì)于實(shí)體法的服務(wù)或保障功能、否認(rèn)程序自身獨(dú)立價(jià)值的觀點(diǎn)受到越來(lái)越強(qiáng)大的挑戰(zhàn)。從本世紀(jì)中期以來(lái)，程序工具主義者轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)法律程序需要用其它外在價(jià)值作為其評(píng)價(jià)和構(gòu)建的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)成本理論和道德成本理論就是在這種情況下產(chǎn)生的。

經(jīng)濟(jì)成本理論是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派通過(guò)將經(jīng)濟(jì)效益觀念運(yùn)用于法律程序的分析而提出的。作為這一學(xué)派的代表人物，美國(guó)學(xué)者波斯納認(rèn)為，最大限度地減少法律實(shí)施過(guò)程中的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)是評(píng)價(jià)和設(shè)計(jì)法律程序時(shí)所應(yīng)考慮的重要價(jià)值，也是司法活動(dòng)所應(yīng)達(dá)到的價(jià)值目標(biāo)。為了實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值，兩種經(jīng)濟(jì)成本應(yīng)當(dāng)減少：一是直接成本，即在法律實(shí)施過(guò)程中所耗費(fèi)的經(jīng)濟(jì)資源，包括公共成本和私人成本兩部分；二是錯(cuò)誤成本，即由于法院做出錯(cuò)誤的裁判而發(fā)生的資源耗費(fèi)。對(duì)法律程序進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的一般目標(biāo)在于衡量法律程序和司法活動(dòng)能否最大限度地降低上述兩種經(jīng)濟(jì)成本的總和。波斯納運(yùn)用這種方法對(duì)一系列程序規(guī)范進(jìn)行了分析，如證明責(zé)任、獲得法庭審判的權(quán)利、聘請(qǐng)律師的權(quán)利，等等。盡管波斯納本人決心遠(yuǎn)離并堅(jiān)信自已已經(jīng)遠(yuǎn)離了功利主義，但是他的分析仍然堅(jiān)持了程序工具主義的理論，因?yàn)樗麑⒎沙绦虻哪繕?biāo)定位在實(shí)現(xiàn)某一外在的價(jià)值，只不過(guò)這里的外在價(jià)值不再是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法，而是節(jié)約司法活動(dòng)的成本。[6]

篇8

一、語(yǔ)義分析：被泛化了的行政法律責(zé)任

從一般法理學(xué)（General jurisprudence）的角度看， 法律權(quán)利、法律行為和法律責(zé)任三者有機(jī)地構(gòu)成了各種法律制度的本體要素，它們是對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證研究的重要范疇。以控制行政權(quán)力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權(quán)力、行政行為和行政責(zé)任為基本結(jié)構(gòu)，由此構(gòu)成了“行政權(quán)力-公民權(quán)利”、“行政行為-行政程序”和“行政責(zé)任-行政救濟(jì)”的基本范疇[1].對(duì)這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學(xué)研究的根基和起點(diǎn)。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責(zé)任概念，在中國(guó)大陸的行政法學(xué)研究中卻是一個(gè)頗具歧義的概念。其主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政法律關(guān)系主體因違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)或應(yīng)負(fù)的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關(guān)系主體的分類，其中包括行政主體的責(zé)任、公務(wù)員或行政人的責(zé)任以及行政相對(duì)人的責(zé)任；與行政法控制行政權(quán)力的價(jià)值取向一致，學(xué)者大多將研究重點(diǎn)置于行政主體的責(zé)任，一般認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政主體因行政違法或行政不當(dāng)，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責(zé)任不僅包括行政損害賠償責(zé)任，在責(zé)任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當(dāng)及瑕疵導(dǎo)致的不利后果，行政行為的確認(rèn)無(wú)效、撤銷、變更均是重要的責(zé)任形式。更廣義的行政法律責(zé)任甚至包括行政法律規(guī)范要求行政主體在具體的行政法律關(guān)系中履行和承擔(dān)的義務(wù)，它包含了“崗位責(zé)任”和“行政責(zé)任”兩個(gè)方面[2].這種責(zé)任觀實(shí)際上將責(zé)任等同于義務(wù)，使責(zé)任概念的外延無(wú)限擴(kuò)大，它更接近于大眾語(yǔ)境中的責(zé)任涵義，例如，當(dāng)人們說(shuō)“政府負(fù)有保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任”時(shí)，實(shí)際上是指政府具有某些義務(wù)。

在西方各國(guó)以及日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法中，行政法上的責(zé)任與侵權(quán)法中責(zé)任是一致的，它的涵義僅局限于行政機(jī)關(guān)因其公務(wù)活動(dòng)給公民合法權(quán)益造成的損害所承擔(dān)的賠償責(zé)任，域外的行政法學(xué)著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責(zé)任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責(zé)任”、“政府侵權(quán)責(zé)任”、“國(guó)王責(zé)任”、“聯(lián)邦責(zé)任”等3，它們分別是各國(guó)（地區(qū)）國(guó)家賠償制度中的核心范疇。

與域外行政法上的“行政法律責(zé)任”相比，中國(guó)行政法上的責(zé)任是一個(gè)包羅萬(wàn)象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴(kuò)張導(dǎo)致其精確程度的下降。在分析法學(xué)家看來(lái)，法律學(xué)的發(fā)達(dá)程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學(xué)研究應(yīng)該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構(gòu)建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)而言，對(duì)行政法律責(zé)任這一基本概念在法解釋學(xué)的意義上作出精確詮釋是十分必要的。

“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)”，5因此，語(yǔ)義分析是我們認(rèn)識(shí)責(zé)任概念的起點(diǎn)。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，責(zé)任通常有兩種涵義，一為“應(yīng)盡的職責(zé)”，即“分內(nèi)應(yīng)做的事”；二為“應(yīng)該承擔(dān)的過(guò)失”。6在日常大眾語(yǔ)境中，責(zé)任一詞在三種意義上被使用，即“義務(wù)”、“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”。日常生活中責(zé)任一詞的含義具有包容性，根據(jù)場(chǎng)合，“責(zé)任” 可能僅指“義務(wù)”或“譴責(zé)”或“后果”，也可能包括“義務(wù)”和“譴責(zé)”雙重意義，甚至包括“義務(wù)”、“譴責(zé)”和“后果”三重意義。7由于責(zé)任一詞在大眾語(yǔ)境中的多義性，法律學(xué)規(guī)范語(yǔ)境中責(zé)任涵義的確定應(yīng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行選擇?，F(xiàn)代漢語(yǔ)、日常生活中責(zé)任的部分含義-“分內(nèi)應(yīng)做的事”、“義務(wù)”已被法律學(xué)中的基本概念“義務(wù)”所吸收，因此，法律責(zé)任的涵義應(yīng)建立在責(zé)任的“剩余”涵義-“應(yīng)該承擔(dān)的過(guò)失”、“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”上。否則，就可能導(dǎo)致法律學(xué)中的兩大基本概念-“義務(wù)”和“責(zé)任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國(guó)行政法上廣義的責(zé)任概念正是簡(jiǎn)單地將大眾語(yǔ)境中責(zé)任涵義等同于規(guī)范語(yǔ)境中責(zé)任涵義的結(jié)果，忽略了法律責(zé)任作為規(guī)范科學(xué)概念的本質(zhì)。

確定法律責(zé)任概念的語(yǔ)義，只是對(duì)行政法律責(zé)任概念進(jìn)行詮釋的一個(gè)起點(diǎn)。通過(guò)前述分析，法律責(zé)任語(yǔ)義被確定在“應(yīng)該承擔(dān)的過(guò)失”、“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結(jié)果仍然具有高度的不確定性，個(gè)中內(nèi)含了錯(cuò)綜復(fù)雜、相互勾連的事實(shí)與價(jià)值。如，“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”就涉及到價(jià)值評(píng)價(jià)的問題，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷過(guò)錯(cuò)或進(jìn)行譴責(zé)：“處罰、后果”則可能與法律上的強(qiáng)制這一事實(shí)要素相關(guān)；而“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責(zé)任概念語(yǔ)義的復(fù)雜性決定了它無(wú)法象“權(quán)利”、“義務(wù)”概念那樣成為法律學(xué)上的“元概念”，易言之，法規(guī)范語(yǔ)境中的責(zé)任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，而不是象權(quán)利、義務(wù)概念那樣由幾個(gè)相對(duì)獨(dú)立法律關(guān)系“元形式”（法律關(guān)系的最低公分母）構(gòu)成。8那么，在法律學(xué)的語(yǔ)境下，我們應(yīng)當(dāng)怎樣詮釋行政法律責(zé)任概念的這些復(fù)雜的內(nèi)在構(gòu)成因素？這關(guān)系到法律學(xué)研究方法的思考。申言之，法律學(xué)意義上對(duì)基本概念的詮釋路徑甚至關(guān)涉到這樣一個(gè)宏大的理論問題：法學(xué)作為一門規(guī)范性質(zhì)的獨(dú)立科學(xué)，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9

二、方法：詮釋行政法律責(zé)任的三種路徑

刑法學(xué)者馮軍認(rèn)為，任何一種責(zé)任制度，如果完善的話，都應(yīng)當(dāng)包括“義務(wù)指定”、“歸責(zé)要素”和“負(fù)擔(dān)形式”三方面的內(nèi)容。10馮軍對(duì)法律責(zé)任構(gòu)成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。這種認(rèn)知模式以認(rèn)識(shí)論上的界分事實(shí)與價(jià)值為前提。自從英國(guó)哲學(xué)家休莫提出事實(shí)與價(jià)值的二元界分命題從而開創(chuàng)人類認(rèn)識(shí)論的新紀(jì)元以后，近代法學(xué)出現(xiàn)了二者在學(xué)說(shuō)上被分開的趨勢(shì)（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點(diǎn)或立場(chǎng)為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實(shí)證主義法學(xué)則在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將法的構(gòu)成要素界分為邏輯構(gòu)成、價(jià)值和社會(huì)事實(shí)。責(zé)任制度中的“義務(wù)指定”主要指向責(zé)任規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，即責(zé)任規(guī)范的適用以指定義務(wù)的違反為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關(guān)系，責(zé)任在法的邏輯、形式意義上表現(xiàn)為特定的法律關(guān)系：“歸責(zé)要素”指向責(zé)任規(guī)范中的價(jià)值評(píng)價(jià)，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)作出價(jià)值判斷，使責(zé)任歸屬于違法義務(wù)的行為人，從而使責(zé)任制度獲得正當(dāng)性；而責(zé)任的“負(fù)擔(dān)形式”則解決了在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下以何種方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的問題，（如賠償?shù)姆绞?、懲罰的方式），指向責(zé)任制度中的社會(huì)事實(shí)因素。這也為我們闡釋行政法律責(zé)任提供了基本線索。

1、責(zé)任關(guān)系：行政法律責(zé)任的邏輯形式意義

對(duì)行政法律責(zé)任邏輯形式意義的探究須運(yùn)用傳統(tǒng)分析法學(xué)的研究路數(shù)。分析法學(xué)在剔除了法律中的價(jià)值因素后，認(rèn)為法律學(xué)的核心研究對(duì)象是實(shí)證的法規(guī)范，法律學(xué)的基本任務(wù)就是為法律家在法律推理、適用的過(guò)程中提供基本的認(rèn)知模式，因此，法學(xué)研究的要義首先在于對(duì)基本法律概念、法律規(guī)范的邏輯形式構(gòu)造進(jìn)行精確的界定。盡管傳統(tǒng)分析法學(xué)對(duì)法律價(jià)值、社會(huì)事實(shí)因素的忽略遭到了后世學(xué)者的詬病，但它卻為現(xiàn)代法律學(xué)研究方法提供了不可或缺的“合理內(nèi)核”。在這種方法下，行政法律責(zé)任（而非道德上的責(zé)任、政治上的責(zé)任）的意義須從法律的形式意義上得以說(shuō)明，行政法律責(zé)任的本質(zhì)在于法律關(guān)系，這些相互鏈接的法律關(guān)系必須滿足以下標(biāo)準(zhǔn)范式：1、在一個(gè)法律關(guān)系中，特定的行為違反了法律設(shè)定的義務(wù)，即侵犯了權(quán)利；2、有權(quán)利則必有救濟(jì)，由于權(quán)利被侵犯，必然導(dǎo)致另一個(gè)救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系的展開，責(zé)任的實(shí)現(xiàn)依賴于這個(gè)救濟(jì)權(quán)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。在剔除了價(jià)值、社會(huì)事實(shí)因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責(zé)任的本質(zhì)就是這個(gè)救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系，亦可稱之為責(zé)任關(guān)系11.這為我們展示了行政法律責(zé)任規(guī)范的核心結(jié)構(gòu)，也奠定了法教義學(xué)意義上對(duì)行政法律責(zé)任的認(rèn)知范式，從而將行政法律責(zé)任從道德責(zé)任、社會(huì)責(zé)任中剝離出來(lái)，成為法律學(xué)的基本概念。

至此，我們可以對(duì)中國(guó)行政法上的責(zé)任概念進(jìn)行某些反思。許多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷、無(wú)效和變更都是行政主體的責(zé)任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無(wú)效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實(shí)際上是指行政主體通過(guò)行政法律行為所意欲創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，在行政行為的內(nèi)容在事實(shí)上被實(shí)現(xiàn)以前，并未構(gòu)成對(duì)相對(duì)人權(quán)利的侵害，因此無(wú)法導(dǎo)致一個(gè)救濟(jì)權(quán)關(guān)系的展開。例如行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出罰款5000元的處罰決定，實(shí)際上是通過(guò)一個(gè)行政處罰創(chuàng)設(shè)了行政主體和相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（行政主體有權(quán)要求行政相對(duì)人繳納5000元罰款，行政相對(duì)人具有繳納5000元罰款的義務(wù)），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創(chuàng)設(shè)的這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，只要行政相對(duì)人未繳納罰款或被強(qiáng)制執(zhí)行，這個(gè)被撤銷的行政行為并未構(gòu)成對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的侵犯。行政行為的撤銷、無(wú)效和變更實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政主體運(yùn)用行政法律行為進(jìn)行設(shè)權(quán)活動(dòng)的矯正和糾錯(cuò)機(jī)制，它們本身并不是責(zé)任的形式。這一認(rèn)識(shí)和侵權(quán)法上的責(zé)任理論是一致的，因?yàn)槿绻麑⑵湟暈樾姓韶?zé)任的形式，那么，一個(gè)民事法律行為的無(wú)效也必然產(chǎn)生民事法律責(zé)任，從而引起侵權(quán)法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責(zé)任定位為行政主體承擔(dān)的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無(wú)效和變更就一定對(duì)行政主體“不利”嗎？基于法治的立場(chǎng)，我們可以說(shuō)撤銷或變更一個(gè)違法的行政行為是糾正了行政主體的錯(cuò)誤，這無(wú)論對(duì)于行政主體、相對(duì)人或是社會(huì)來(lái)說(shuō)都是大有裨益的。一個(gè)行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個(gè)法律邏輯、形式層面的問題，它是“價(jià)值無(wú)涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價(jià)值評(píng)價(jià)。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責(zé)任，在邏輯上是難以自洽的。

2、強(qiáng)制和責(zé)任方式：行政法律責(zé)任的社會(huì)事實(shí)因素

在邏輯形式意義上，行政法律責(zé)任的本質(zhì)是行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系，然而，邏輯并不是責(zé)任規(guī)范的全部，離開責(zé)任規(guī)范中的社會(huì)事實(shí)因素，我們將無(wú)法完整地解讀行政法律責(zé)任概念。行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系與民法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系一樣，可以通過(guò)多種方式實(shí)現(xiàn)，如行政主體可以和行政相對(duì)人協(xié)商解決行政侵權(quán)損害賠償，從而使相對(duì)人的權(quán)利得到救濟(jì)，行政相對(duì)人也可以通過(guò)行政賠償訴訟實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。在法教義學(xué)的意義上，只有進(jìn)入公力救濟(jì)，在國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用下保障救濟(jì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的行政救濟(jì)法律關(guān)系才能被視為行政法律責(zé)任關(guān)系。這和較為成熟的民事責(zé)任理論是一致的。12這涉及到對(duì)行政法律責(zé)任制度中社會(huì)事實(shí)因素的詮釋。行政法律責(zé)任制度中社會(huì)事實(shí)因素包括以下兩個(gè)方面：

一是國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用，公權(quán)力的強(qiáng)制作用并不意味著簡(jiǎn)單的強(qiáng)制執(zhí)行，在大多數(shù)場(chǎng)合，它首先表現(xiàn)為一種潛在的影響和支配能力，強(qiáng)制執(zhí)行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對(duì)人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任，由于司法權(quán)的強(qiáng)行介入，此時(shí)行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系已轉(zhuǎn)化為行政法律責(zé)任關(guān)系，如果被告自動(dòng)履行了判決內(nèi)容，公權(quán)力的強(qiáng)制作用僅僅表現(xiàn)為對(duì)被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院?jiǎn)?dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序，公權(quán)力的強(qiáng)制作用才直接體現(xiàn)為制裁。需要指出的是，公權(quán)力的強(qiáng)制作用是社會(huì)生活中的一種實(shí)力裝置-通過(guò)事實(shí)上的對(duì)人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發(fā)揮作用的機(jī)制，它并不是規(guī)范語(yǔ)境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會(huì)事實(shí)因素。

二是責(zé)任方式，在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下，責(zé)任人以何種方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)形式，這是法律責(zé)任制度中最為直觀的事實(shí)表象。行政法律責(zé)任的責(zé)任方式和民事法律責(zé)任的責(zé)任方式基本一致，主要有停止侵害責(zé)任形式、恢復(fù)性責(zé)任形式和補(bǔ)救性責(zé)任形式構(gòu)成。14而這些責(zé)任形式在實(shí)證法上又具體表現(xiàn)為賠償、返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等。

3、歸責(zé)：行政法律責(zé)任的價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制

上述研究路徑在邏輯形式和社會(huì)事實(shí)層面上解決了行政法律責(zé)任規(guī)范的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問題的全部，我們?nèi)匀槐仨毭鎸?duì)“人們應(yīng)當(dāng)基于何種理由對(duì)自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任？”“國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制介入某個(gè)法律關(guān)系為被侵犯之權(quán)利提供救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些具有價(jià)值評(píng)價(jià)性質(zhì)的根本問題。因此，為了求得對(duì)行政法律責(zé)任規(guī)范完整的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)入某種價(jià)值分析的路徑是必要的。行政法律責(zé)任的價(jià)值因素集中體現(xiàn)在歸責(zé)這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責(zé)任理論中，“特定意義的刑事責(zé)任”研究是對(duì)責(zé)任中價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制的闡釋?！疤囟ㄒ饬x上的刑事責(zé)任”是指行為的有責(zé)性15，它是犯罪構(gòu)成要件之一，在本質(zhì)上，它是指法律基于特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)實(shí)施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會(huì)非難”。對(duì)這種評(píng)價(jià)機(jī)制中的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的研究，就是刑事責(zé)任理論中“責(zé)任的根據(jù)”，這是對(duì)刑事責(zé)任價(jià)值本原的認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，這種價(jià)值分析并不是哲學(xué)意義上追本溯源、形而上學(xué)般的追問，它必須立基于法規(guī)范的限制范圍，以尋求價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。于是，刑法學(xué)導(dǎo)入“罪責(zé)”這一規(guī)范機(jī)制，從而使抽象的道義性、社會(huì)性非難轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)行為人主觀過(guò)錯(cuò)（故意、過(guò)失）的探究，實(shí)現(xiàn)了價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀化。在民事責(zé)任、行政法律責(zé)任中，與“罪責(zé)”相對(duì)應(yīng)的概念是“歸責(zé)”，“歸責(zé)”實(shí)際上也是法律責(zé)任規(guī)范中價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀化機(jī)制，由此產(chǎn)生的是民法、行政法中的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”和“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”的歸責(zé)方式。

在行政法律責(zé)任制度中，“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”是其根本性的歸責(zé)原則?！斑^(guò)錯(cuò)責(zé)任”的本質(zhì)是一種道義性的價(jià)值評(píng)價(jià)，它是基于倫理的立場(chǎng)，對(duì)行為人的主觀心理的否定評(píng)價(jià)。過(guò)錯(cuò)意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責(zé)性，行為人因過(guò)錯(cuò)致人損害而承擔(dān)責(zé)任在道義上是正當(dāng)?shù)?。隨著侵權(quán)法理論的發(fā)展，現(xiàn)代行政法上的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”出現(xiàn)了“過(guò)錯(cuò)客觀化”的趨勢(shì)，從考察行為人主觀的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)向考察客觀的行為狀態(tài)，行為若不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)意味著對(duì)注意義務(wù)的違反，即可推定“過(guò)錯(cuò)”的存在。在各國(guó)行政法上，行政機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)（我國(guó)行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過(guò)錯(cuò)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”是行政法律責(zé)任中的補(bǔ)充性歸責(zé)原則。在各國(guó)實(shí)證法上，“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”具體表現(xiàn)為“危險(xiǎn)責(zé)任”、“特別犧牲責(zé)任”等16，它們無(wú)不主張?jiān)谪?zé)任的評(píng)價(jià)機(jī)制中，排除對(duì)“過(guò)錯(cuò)”的考慮，完全基于損害補(bǔ)償?shù)裙砸蛩剡M(jìn)行歸責(zé)。因此，以這種理論為根基的行政法律責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種“社會(huì)責(zé)任論”，它所蘊(yùn)含著的價(jià)值內(nèi)涵可以歸結(jié)為“利益均衡”，即在發(fā)生侵權(quán)損害的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)公共利益（或公共政策）權(quán)衡沖突雙方的利益，以達(dá)到合理的損失分配。

三、思考：作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)之研究方法

上述分析大致展示了規(guī)范語(yǔ)境中行政法律責(zé)任概念完整的構(gòu)造，從中折射出作為規(guī)范科學(xué)的法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。筆者認(rèn)為，西方法學(xué)與中國(guó)法學(xué)對(duì)行政法律責(zé)任認(rèn)識(shí)的差異在本質(zhì)上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國(guó)行政法學(xué)對(duì)法學(xué)方法、法律方法的認(rèn)識(shí)是混沌的，她還沒有自覺地意識(shí)到作為規(guī)范科學(xué)的行政法學(xué)研究方法的一些基本特征。這一點(diǎn)在行政法律責(zé)任的闡釋中尤其明顯，一些學(xué)者往往將大眾語(yǔ)境中的責(zé)任與規(guī)范語(yǔ)境下責(zé)任相混同，導(dǎo)致行政法上責(zé)任的外延無(wú)限擴(kuò)大。上述分析也引發(fā)了一種關(guān)于行政法研究方法的思考，對(duì)于年輕的中國(guó)行政法學(xué)而言，這或許是十分必要的。

筆者認(rèn)為，作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)的研究方法，實(shí)際上是一種在通盤考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對(duì)這種研究方法的探究，又必須從構(gòu)成它的“元方法”及其研究對(duì)象著手。

行政法學(xué)是以行政法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的一門法律學(xué)。行政法現(xiàn)象由行政法規(guī)范、行政法意識(shí)、行政法制度和行政法關(guān)系組成。17從現(xiàn)象學(xué)的角度，還可對(duì)行政法現(xiàn)象作更為細(xì)密的分類，上述行政法規(guī)范、行政法意識(shí)、行政法制度和行政法關(guān)系與其他任何部門法現(xiàn)象一樣，從本原上說(shuō)，無(wú)不由價(jià)值、事實(shí)和邏輯三大要素組成，由此構(gòu)成了行政法現(xiàn)象的“元要素”（也是其他部門法現(xiàn)象的“元要素”）。分別以這三個(gè)要素為主要研究對(duì)象的學(xué)科組成了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)（行政法學(xué)）研究方法，成為法學(xué)研究方法的“元敘事形式”。法現(xiàn)象所包涵的價(jià)值因素是自然法學(xué)（或其他價(jià)值取向的法理學(xué)）賴以存在的基礎(chǔ)；而廣義的社會(huì)法學(xué)則以法現(xiàn)象的事實(shí)因素為研究對(duì)象，它包括法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)和歷史法學(xué)等學(xué)科；法現(xiàn)象所包涵的邏輯因素構(gòu)成分析法學(xué)賴以成立的基礎(chǔ)。對(duì)上述法學(xué)三大流派的理解，應(yīng)從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個(gè)層面著手。從研究方法的層面上看，分析實(shí)證方法、價(jià)值分析方法以及社會(huì)實(shí)證分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)研究方法。

篇9

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一、 法倫理學(xué)的形態(tài)和學(xué)科屬性

法倫理學(xué)是從法學(xué)與倫理學(xué)的結(jié)合點(diǎn)上發(fā)展起來(lái)的一門邊緣交叉學(xué)科，是法學(xué)與倫理學(xué)兩大學(xué)科相互滲透、融合的產(chǎn)物。它作為一門獨(dú)立學(xué)科的存在，經(jīng)歷了一個(gè)由混沌到缺失再到分立的歷史過(guò)程。

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近代以前，法倫理學(xué)沒有獨(dú)立的存在形態(tài)。它與整個(gè)法學(xué)一起，被包容在哲學(xué)倫理學(xué)這一大的門類之內(nèi)。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發(fā)達(dá)，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會(huì)生活的方方面面，成為基本的社會(huì)結(jié)構(gòu)，從而成為人們感知的對(duì)象和思想者反思的對(duì)象。最早、最系統(tǒng)地對(duì)法律作出反思的是當(dāng)時(shí)最為發(fā)達(dá)的哲學(xué)倫理學(xué)。在最早的倫理學(xué)著作中，我們就可找到一些法學(xué)里所謂的最具挑戰(zhàn)性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問題，人治與法治、守法的道德基礎(chǔ)和基礎(chǔ)，道德的法律強(qiáng)制等問題，對(duì)于這些問題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學(xué)的財(cái)富，也深刻了西方法哲學(xué)的發(fā)展。

中世紀(jì)盡管黑暗，但中世紀(jì)的思想家門并未停止對(duì)法律的道德思考，我們?cè)谕旭R斯·阿奎那的著作中就能讀到有關(guān)論述。而到了中世紀(jì)后期，隨著商品的重新發(fā)展，羅馬法的復(fù)興，對(duì)法律的道德思考巳不只是思想家的內(nèi)心激動(dòng)，而是通過(guò)注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派、人文法學(xué)派的幾個(gè)階段的發(fā)展，從到實(shí)踐推動(dòng)了整個(gè)社會(huì)的巨大變革?？梢哉f(shuō)，從人類最初對(duì)法律這一社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學(xué)，尋求法律的正義都是哲學(xué)倫理學(xué)的一個(gè)最主要的任務(wù)，從這個(gè)意義上說(shuō)，對(duì)法律的道德思考隨著人類社會(huì)的發(fā)展，一直就沒停止過(guò)。

19世紀(jì)中葉以后，現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)法律的確定性提出了更高的要求，實(shí)證主義哲學(xué)的出現(xiàn)也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業(yè)法學(xué)家的出現(xiàn)，開始了摒棄對(duì)法律的道德思考。由于專業(yè)的原因，他們開始從道德的視角轉(zhuǎn)到法學(xué)的視角，從關(guān)注法律與社會(huì)的外在方面轉(zhuǎn)到關(guān)注法律的內(nèi)在構(gòu)成，為了保證對(duì)法的客觀科學(xué)的分析，他們排斥了價(jià)值因素。按赫費(fèi)的說(shuō)法，這段時(shí)期"在法和國(guó)家科學(xué)中盛行的是歷史主義和實(shí)證主義，而這兩者對(duì)道德觀持不信任態(tài)度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學(xué)與法的國(guó)家科學(xué)的分離，也出現(xiàn)了法和國(guó)家科學(xué)與倫理學(xué)的分離，從而使法和國(guó)家倫理學(xué)也消失了。"（赫費(fèi)：《政治的正義性》，龐學(xué)詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁(yè)）

另一方面，那些曾經(jīng)包容萬(wàn)物的哲學(xué)家們由于把法理論的任務(wù)推給了法學(xué)家，自己也如釋重負(fù)，注意的興趣轉(zhuǎn)移到詮釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)和科學(xué)哲學(xué)等領(lǐng)域，最多是因?yàn)檠芯康男枰团d趣稍微注意一下法的研究，如此說(shuō)來(lái)，法學(xué)家們故意地在研究法律時(shí)抑制住自己的道德沖動(dòng)，而哲學(xué)家們則把道德的沖動(dòng)指向了除法以外的領(lǐng)域，法律與倫理的關(guān)聯(lián)思考無(wú)可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開始的學(xué)者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現(xiàn)了這一點(diǎn)。這是一個(gè)對(duì)法律的道德思考相對(duì)匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學(xué)的獨(dú)立存在創(chuàng)造了前提條件，因?yàn)闆]有分立的法學(xué)學(xué)科，就不可能出現(xiàn)法學(xué)與倫理學(xué)的交叉滲透，只有它們彼此獨(dú)立才能彼此交融。

近入二十世紀(jì)，西方進(jìn)入帝國(guó)主義階段，社會(huì)利益結(jié)構(gòu)重新組合，社會(huì)立法大量出現(xiàn)，一種謀求客觀描述的社會(huì)運(yùn)行狀況的法學(xué)產(chǎn)生，即法社會(huì)學(xué)，但這種要求價(jià)值中立的學(xué)科同樣排斥追求"應(yīng)該"的法律，并不能提供對(duì)法律的道德批判武器。事實(shí)上，直到二戰(zhàn)后人類在遭受了由自己帶來(lái)的巨大災(zāi)難后，尤其是在這種災(zāi)難往往又是在法律的幌子下發(fā)生的時(shí)候，法律與道德的關(guān)系才又引起人們的關(guān)注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書出版，基于倫理、法律、、制度、社會(huì)的綜合，他創(chuàng)立了一種權(quán)利倫體系。

《正義論》應(yīng)該說(shuō)就是一部法倫理學(xué)的著作，而且因其采用了的論證，如決策和博弈，使得關(guān)于法律正義的討論達(dá)到了一定的深度，從而開辟了法倫理學(xué)的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對(duì)法律正義的倫理學(xué)討論重新活躍起來(lái)?？梢哉f(shuō)，這一階段的法倫理學(xué)研究獲得了豐碩的成果，無(wú)論是法學(xué)家、倫理學(xué)家或?qū)W家甚至經(jīng)濟(jì)學(xué)家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關(guān)主題出版和發(fā)表了大量著作和文章。可見，自二戰(zhàn)以來(lái)，法倫理學(xué)的在西方巳經(jīng)具備了蓬勃發(fā)展的獨(dú)立姿態(tài)。

那么，作為獨(dú)立的法倫理學(xué)到底是屬于法學(xué)還是倫理學(xué)？法學(xué)學(xué)者一般把法倫理學(xué)歸入理論法學(xué)。而倫理學(xué)學(xué)者則把法倫理學(xué)作為倫理學(xué)的一門分支學(xué)科。認(rèn)為應(yīng)用倫理學(xué)是解決問題的學(xué)問。這些問題是社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中新涌現(xiàn)的，前所未有的，或者說(shuō)歷史上巳存在的事物現(xiàn)在具有了新的性質(zhì)和內(nèi)涵，所以在社會(huì)的某個(gè)領(lǐng)域里有什么道德難題，就有這個(gè)領(lǐng)域的應(yīng)用倫理學(xué)，醫(yī)學(xué)倫理、經(jīng)濟(jì)倫理、政治倫理等等就是試圖對(duì)各自領(lǐng)域中涌現(xiàn)出的緊迫的倫理道德問題尋找答案而興盛起來(lái)的學(xué)科，法倫理學(xué)當(dāng)然就是解決法律領(lǐng)域中的道德難題的學(xué)問。其實(shí)，無(wú)論把法倫理學(xué)歸屬于法，還是歸屬于倫理學(xué)，都是合理的。因?yàn)樗诒举|(zhì)上就是一門橫跨法學(xué)和倫理學(xué)兩大領(lǐng)域的交叉學(xué)科，并以法學(xué)和倫理學(xué)為其共同的學(xué)術(shù)淵源。

法倫理學(xué)固有的邊緣交叉學(xué)科屬性使其最終不會(huì)滿足于單純的學(xué)科身份，而同時(shí)具有法學(xué)和倫理學(xué)的學(xué)科屬性。這是因?yàn)樗衅渥陨愍?dú)立的研究對(duì)象。我們可以把法倫理學(xué)的研究對(duì)象大概分三層次：

第一個(gè)層次是關(guān)于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會(huì)強(qiáng)制制度存在的道德合理性證明。法倫理學(xué)沒有也不可能回避倫理準(zhǔn)則的論證這個(gè)前提性問題。此類問題是法理學(xué)所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對(duì)法律存在的前提批判是法倫理學(xué)所需要研究而處于法學(xué)視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對(duì)人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過(guò)什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機(jī)關(guān)為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當(dāng)性在哪里？我們應(yīng)當(dāng)守法嗎？可見，法倫理學(xué)研究的第一個(gè)層面問題，可成為法律之上的問題，意即是在人的存在的大背景下，對(duì)法律正當(dāng)性的形而上的思考。

第二層次是內(nèi)涵于法律制度中的道德問題和現(xiàn)象。這也是法學(xué)所要研究的對(duì)象，即法律中的正義問題。如法律對(duì)權(quán)利和義務(wù)的分配怎樣才是正義的？司法工作者應(yīng)具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)？程序的內(nèi)在價(jià)值是什么？如何對(duì)社會(huì)成員進(jìn)行法制？這一層次的是法學(xué)本來(lái)所具有的，盡管實(shí)證主義法學(xué)試圖排斥法學(xué)研究中的任何價(jià)值內(nèi)容，以保證法學(xué)研究的客觀性和性，但事實(shí)上對(duì)法律這樣一種人所創(chuàng)造的并以此來(lái)促進(jìn)人性實(shí)現(xiàn)和社會(huì)進(jìn)步的社會(huì)現(xiàn)象的研究，是無(wú)法排斥道德等價(jià)值內(nèi)容的，相反，它還是法哲學(xué)研究的重要內(nèi)容，由此，法倫理研究對(duì)象的這一層次同樣可以成為法學(xué)理論研究的對(duì)象。這一層面的問題是法律中的問題，意即研究的是實(shí)體法中的道德問題。

法倫理對(duì)象的第三層次是隨著的所產(chǎn)生的重大的具有道德歧義的現(xiàn)實(shí)，這些問題的產(chǎn)生給人類存在的各種關(guān)系都帶來(lái)了深刻的變化，由于這些問題都是涉及重大利益的社會(huì)問題，它就不只是一個(gè)道德要解決的問題，還是一個(gè)要解決的問題。但問題在于，傳統(tǒng)的道德和規(guī)范體系系無(wú)法提供一個(gè)合理的理論解釋和現(xiàn)實(shí)的解決方案，建立在傳統(tǒng)道德體系上的法律制度也無(wú)法適應(yīng)這種變化，并做出相應(yīng)的理論變革和現(xiàn)實(shí)對(duì)策。當(dāng)?shù)赖逻€尚難對(duì)一種新的關(guān)系做出善惡的判斷時(shí)，如何要求法律來(lái)對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行調(diào)整呢？在這里，道德和法律糾纏在一起，一個(gè)道德上尚有爭(zhēng)議卻又必須有法律來(lái)解決的問題，只有靠法學(xué)和倫的并肩作戰(zhàn)了。這些問題涉及人類生活的各個(gè)領(lǐng)域，如通過(guò)試管嬰兒、體外受精這些新技術(shù)手段的道德爭(zhēng)論，通過(guò)對(duì)安樂死、庫(kù)等新概念的拒斥與接納，給關(guān)于生命的立法提出新的課題，等等都屬此層面的問題。

顯然，由于第一層面和第三層面問題都是在法律之上或之外的存在，是關(guān)乎"法"的存在，則研究這些問題的學(xué)科稱為法倫理學(xué)更合理。現(xiàn)在除了"法倫理學(xué)"這一叫法之外，還有如"法律倫理學(xué)"、"法學(xué)倫理學(xué)"等相近似的名稱。如上，如果稱為法律倫理學(xué)則會(huì)把研究的問題局限在第二個(gè)層面上，無(wú)疑過(guò)于狹隘了。

二、法倫理學(xué)的使命是對(duì)法律的道德批判

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法倫理是對(duì)法律的道德批判，這一命題的正當(dāng)性包括了三個(gè)層面的證明：第一，法律與道德是否存在必然聯(lián)系？因?yàn)榈赖屡胁⒎桥龅绞裁炊寂?，它只批判那些可以進(jìn)行善惡評(píng)價(jià)的東西。第二，對(duì)法律能否進(jìn)行合理的道德批判？因?yàn)槿绻兄皇莻€(gè)體的主觀好惡，就等于無(wú)批判。第三，為什么必需對(duì)法律進(jìn)行道德批判？"惡法"難道就不是法嗎？

1、 法律與道德是否存在必然的聯(lián)系?

道德與法律是否存在必然的邏輯聯(lián)系是道德與法律關(guān)系中的一個(gè)核心問題，對(duì)這個(gè)問題的討論主要在西方的法領(lǐng)域，而在倫理學(xué)領(lǐng)域里一般都對(duì)此作肯定的回答。西方最大的自然法學(xué)和實(shí)證法學(xué)正是由于對(duì)此問題的不同回答而成為彼此對(duì)立的兩種法學(xué)理論。 自然法學(xué)主張道德是法律的存在依據(jù)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。道德與法律存在必然的聯(lián)系。與相反，實(shí)證法學(xué)主張道德與法律的分離，否定兩者的內(nèi)在必然聯(lián)系。我們認(rèn)同自然法學(xué)關(guān)于道德與法律具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系觀點(diǎn)，但主張必須跳出從觀念到觀念的抽象思辯，到的具體進(jìn)程中，也是人的社會(huì)必然性的展開過(guò)程中尋找它們的契合點(diǎn)；我們也不否認(rèn)分析實(shí)證法學(xué)強(qiáng)調(diào)法的獨(dú)立品格和形式性特征，但我們必須把道德與法律的分離統(tǒng)一到社會(huì)實(shí)踐包括法律實(shí)踐之中。

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人是一個(gè)雙重的存在，既是個(gè)體性的存在，又是社會(huì)性的存在，因此，人的存在本身就內(nèi)含了個(gè)人需要、個(gè)人利益與社會(huì)需要、社會(huì)利益以及他人需要、他人利益的矛盾。這種矛盾作為人自身的根據(jù)，引伸出人如何處理這種關(guān)系的需求。它促使人從自身發(fā)展的社會(huì)必然性中直接引伸出來(lái)的處理人際利益關(guān)系的準(zhǔn)則，不只是對(duì)現(xiàn)實(shí)利益關(guān)系的簡(jiǎn)單的復(fù)現(xiàn)，而是隱藏在表面上看來(lái)是雜亂無(wú)章的偶然性的利益關(guān)系背后的必然性聯(lián)系的理性表達(dá)。這個(gè)從人的社會(huì)必然性中引伸出來(lái)，表現(xiàn)為人與人之間的恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)合方式的準(zhǔn)則，本身就意味是公正的，善的，它的存在就是價(jià)值。從人類的發(fā)展史來(lái)看，最初的規(guī)范都是"不得如何""應(yīng)當(dāng)如何"的義務(wù)性的道德規(guī)范，就是說(shuō)，義務(wù)性規(guī)范與權(quán)利性規(guī)范比較具有邏輯上的優(yōu)先性。但是這個(gè)規(guī)范作為"應(yīng)當(dāng)"，是在社會(huì)生活實(shí)踐中經(jīng)過(guò)多次反復(fù)并經(jīng)過(guò)思想家的提煉和概括形成的，它本身沒有權(quán)威的確認(rèn)、系統(tǒng)的制度和有力的后盾。就是說(shuō)，道德不能確立一個(gè)作為普遍同意的是非標(biāo)準(zhǔn)和解決人們糾紛的共同尺度，也缺少一個(gè)調(diào)解糾紛、解決爭(zhēng)執(zhí)的公正的裁判者，既使有了裁決，實(shí)際上也無(wú)法執(zhí)行。

可見，道德規(guī)范作為必然性的展開，無(wú)疑是社會(huì)存續(xù)的根本紐帶，從這個(gè)意義上說(shuō)，德富林的"崩潰論"是正確的。因此道德規(guī)范在社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)，是一個(gè)有序而美好社會(huì)的根本。但在一個(gè)充滿復(fù)雜利益關(guān)系的社會(huì)里，道德本身的存在是不夠的，它本身既無(wú)法阻止也無(wú)法懲罰破壞它的行為，因此，社會(huì)需要出現(xiàn)另外一些規(guī)則來(lái)彌補(bǔ)這些不足，這些規(guī)則可以明確道德規(guī)則的和范圍；可以控制道德規(guī)則的變化并決定其取舍；可以確定一個(gè)權(quán)威來(lái)裁定糾紛和執(zhí)行裁決。對(duì)應(yīng)于前面的主要義務(wù)規(guī)則，次要規(guī)則賦予義務(wù)規(guī)則以新的屬性，并形成一個(gè)既能體現(xiàn)基本義務(wù)準(zhǔn)則又能保障它在生活中實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范，它就是，因此說(shuō)，一個(gè)真正的法律必須體現(xiàn)和保障維系著社會(huì)存在的基本道德義務(wù)，這是它與生俱來(lái)的使命。而事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展史上，道德與法律也從未被分開過(guò)，古希臘的民眾大會(huì)或陪審團(tuán)從未區(qū)分過(guò)什么是法律禁止的，什么是道德禁止的，英國(guó)的衡平法也是，就是到了二戰(zhàn)后對(duì)納粹戰(zhàn)犯的審判，也是高揚(yáng)的道德正義的旗幟。的事實(shí)證明了，正如不能分開水的源和流一樣，我們也無(wú)法割斷道德與法律的血緣聯(lián)系。

2、關(guān)于法律的道德批判是否合理?

合理性是20世紀(jì)最棘手的問題之一。關(guān)于法律的道德批判的合理性問題的實(shí)質(zhì)，仍在于價(jià)值判斷的客觀合理性。

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對(duì)事物的一種價(jià)值判斷，與關(guān)于客體本身是什么的判斷不同，它是關(guān)于客體對(duì)主體的意義是什么的判斷，它是評(píng)價(jià)主體根據(jù)自己的需要來(lái)衡量客體是否滿足這種需要以及在多大程度上滿足這種需要的一種判斷。與事實(shí)判斷相比，它多了一種對(duì)于價(jià)值判斷而言決定其質(zhì)的因素：人的需要。正因?yàn)?需要"的引入，價(jià)值判斷就呈現(xiàn)出撲溯迷離的特征，從而也喪失了事實(shí)判斷所具有的穩(wěn)定性、普遍性、簡(jiǎn)單性特征。但喪失這些特性，并不意味著喪失客觀性，因?yàn)?，價(jià)值判斷所揭示的是價(jià)值主體與價(jià)值客體之間的關(guān)系。價(jià)值關(guān)系同客體本身一樣都是客觀存在的。

實(shí)證主義法學(xué)之所以認(rèn)為價(jià)值判斷無(wú)真假可言，從而試圖在法與法學(xué)范圍排除一切價(jià)值因素，所犯的邏輯錯(cuò)誤就在于割裂價(jià)值判斷中兩個(gè)部分的關(guān)系，如"保護(hù)特權(quán)的法律是不好的"，這是一個(gè)完整的命題，揭示的是這種法律與社會(huì)利益之間的否定關(guān)系。如果將它分為兩部分，即"保護(hù)特權(quán)的法律"這個(gè)事實(shí)，和"不好"這個(gè)判斷，就使這個(gè)完整的命題喪失了原來(lái)的意義。如果我們把"保護(hù)特權(quán)的法律"（價(jià)值客體）與人民（價(jià)值主體）及兩者的關(guān)系作一個(gè)整體，就可以作出真或假的價(jià)值判斷。就是說(shuō)一個(gè)完整的命題，它所揭示的是一種客觀的價(jià)值關(guān)系，它的真假可以根據(jù)它與所揭示的對(duì)象之間的關(guān)系來(lái)判定。

不過(guò)上述例子存在一個(gè)問題，即我們把價(jià)值主體置換成特權(quán)階層，那么，"保護(hù)特權(quán)的法律是好的"的判斷同樣是真的。這就意味著在價(jià)值判斷中出現(xiàn)了對(duì)立的命題同真的現(xiàn)象，這是事實(shí)判斷中所沒有的。因此，確立一個(gè)判斷的客觀性，并不一定就確立了一個(gè)判斷的合理性，而確立判斷的合理性才是我們說(shuō)的道德批判的實(shí)質(zhì)，因此，在同真的價(jià)值判斷中，是否有一個(gè)客觀的準(zhǔn)據(jù)使人作出合理的選擇，才是合理性問題的實(shí)質(zhì)。問題的關(guān)鍵在于主體需要。因?yàn)橹挥兄黧w需要才能有合理與不合理、正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)膮^(qū)分，能夠被滿足的需要不一定就是應(yīng)當(dāng)滿足的需要，這說(shuō)明，主體在追求自身需要的滿足過(guò)程中，還受著一種更為本質(zhì)的東西的制約，而這個(gè)本質(zhì)的東西在客體屬性滿足主體需要這一關(guān)系范圍內(nèi)，是無(wú)法找到的，而必須深入到人的實(shí)踐活動(dòng)中去。人類的實(shí)踐活動(dòng)就是由不同的需要所推動(dòng)的，因而也就包含了多方面的生活追求，其中真正能夠?qū)崿F(xiàn)主體多方面生活追求的主體活動(dòng)，必然是那些在主體正確地把握了自己存在和發(fā)展的必然性的基礎(chǔ)上進(jìn)行的活動(dòng)。換言之，所謂合理的需要是在人的存在和發(fā)展的必然性中被確定的，而對(duì)法律的價(jià)值判斷不過(guò)是以主體的合理需要為尺度的對(duì)法律的一種評(píng)價(jià)。

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不過(guò)，進(jìn)一步的是，道德批判是價(jià)值判斷，而價(jià)值判斷不只是道德批判，一種更為常見的形態(tài)是功利評(píng)價(jià)，因此，對(duì)的價(jià)值判斷的合理性證明，只是告訴我們對(duì)法律的道德批判是可能的，但卻沒有告訴我們對(duì)法律的道德批判是必須的，也沒有告訴我們，道德批判與功利評(píng)價(jià)是怎樣的關(guān)系，而這些卻正是法倫存在的直接前提。

3、對(duì)法律的道德批判是必須的嗎？

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根據(jù)人的本質(zhì)的不同環(huán)節(jié)需要的滿足，可以將價(jià)值分為實(shí)現(xiàn)人的必然性的功利價(jià)值和實(shí)現(xiàn)人的必然性的道德價(jià)值。第一，人的自然必然性的實(shí)現(xiàn)和人的社會(huì)必然性的實(shí)現(xiàn)，是同一過(guò)程的兩個(gè)方面。因而對(duì)事物的功利價(jià)值的評(píng)價(jià)和道德價(jià)值的評(píng)價(jià)也是人類實(shí)踐活動(dòng)必不可少的兩個(gè)方面。 第二，對(duì)事物的功利評(píng)價(jià)是基礎(chǔ)層次的評(píng)價(jià)，道德評(píng)價(jià)是較高層次的評(píng)價(jià)，這是因?yàn)槿伺c物的單向效用關(guān)系要靠社會(huì)必然性的揚(yáng)棄才是合理的，而道德價(jià)值就根源于人自身發(fā)展的社會(huì)必然性，是從人的本質(zhì)中直接引伸出來(lái)的價(jià)值，道德本身就是一種價(jià)值。 第三，功利價(jià)值是通過(guò)特定的客體對(duì)主體需要的效用得以完成的，因而，客體的物質(zhì)效用成為功利價(jià)值的核心，功利價(jià)值的生成和實(shí)現(xiàn)取決于活動(dòng)結(jié)果是否創(chuàng)造了滿足人的物質(zhì)需要的現(xiàn)實(shí)物，因此，功利價(jià)值的評(píng)價(jià)具有外在于人的特性和側(cè)重于結(jié)果的特性。道德價(jià)值是通過(guò)人們實(shí)際處理人際利益關(guān)系而生成的，人的行為是道德價(jià)值的載體，因而道德價(jià)值不是對(duì)客體效用的確證，而是對(duì)主體獲得這種效用的方式的確證。同時(shí)，道德價(jià)值直接根源于人的社會(huì)本質(zhì)存在，是從人的本質(zhì)中直接引申出來(lái)的生活態(tài)度和行動(dòng)方式，所以，道德價(jià)值的評(píng)價(jià)具有內(nèi)在于人的特性和側(cè)重于過(guò)程的特性。

除了對(duì)法律的功利評(píng)價(jià)和道德批判兩個(gè)基本層面外，由于立法是一個(gè)富有技術(shù)性的活動(dòng)，所立之法要有形式上的完善性，因此，對(duì)法律的技術(shù)性評(píng)價(jià)也是由法律本身的特性所帶來(lái)的一種基本評(píng)價(jià)層面。由此，對(duì)法律的評(píng)價(jià)就由技術(shù)的、功利的、道德的評(píng)價(jià)三個(gè)層面組成。技術(shù)評(píng)價(jià)的層面是最低層面，是一個(gè)沒有價(jià)值合理性或目的合理性思考的層面，它沒有自在的價(jià)值，它只能保證如何更好地實(shí)現(xiàn)目的，但不能證明目的存在的合理性。因此，對(duì)法律的評(píng)判只滿足于這一層面是不夠的，我們總不能因?yàn)橄Ｌ乩盏牧⒎夹g(shù)好就把他的法律稱為良法吧！功利評(píng)價(jià)是法律評(píng)價(jià)中最為常見也是最基本的評(píng)價(jià)。法律存在的一個(gè)基本前提就是人的不斷發(fā)展著的需要和有限的可資利用的資源的矛盾，因此，人類如何以最小的代價(jià)來(lái)滿足最大的需求，或者說(shuō)以最小的耗費(fèi)取得最大的效果即效率原則就成為文化產(chǎn)生的基本理念之一，法律就更是如此。這就是對(duì)法律進(jìn)行功利評(píng)價(jià)的依據(jù)所在，因此，一個(gè)沒有效率的法律就不是一個(gè)合格的法律。

問題在于，功利評(píng)價(jià)對(duì)法律而言也是有限度的。當(dāng)一個(gè)法律盡管能實(shí)現(xiàn)最小最大的效益原則，但損害了人與自然的環(huán)境利益，損害了人與人的根本利益，損害了每個(gè)人的最基本的權(quán)益時(shí)，它仍然是不合格的法律。就是說(shuō)，如果一個(gè)法律在技術(shù)上是完善的，在實(shí)現(xiàn)中又是有效率的，并能帶來(lái)最大的功利目的，但我們?nèi)匀徊荒苷f(shuō)這一個(gè)健全的法律，因?yàn)樗€缺少一個(gè)層面的評(píng)判，即道德層面的評(píng)判，從這個(gè)意義上說(shuō)，不符合正義的法律就不是法律。可見，道德評(píng)判在關(guān)于法律的評(píng)價(jià)中居最高層次，它約束技術(shù)評(píng)價(jià)和功利評(píng)價(jià)，它具有派生性。法倫理學(xué)的主要任務(wù)就是對(duì)法律的道德評(píng)判。

三、法倫理學(xué)的論思考

對(duì)象與研究是辯證統(tǒng)一的，有什么樣的，就有什么樣的研究方法。研究第一個(gè)層面的問題，其基本的研究方法只能是思辨的方法。思辨的方法也就是的方法，是所有哲學(xué)研究必須使用的方法。倫與本體論、認(rèn)識(shí)論不同的地方只在于，它用這種方法去研究、解釋和回答價(jià)值問題以及與之相關(guān)的問題、世界問題和宇宙問題。思辨的方法包括反思的方法、批判的方法、構(gòu)建的方法，是反思、批判、構(gòu)建的有機(jī)統(tǒng)一。的正當(dāng)性問題的解答不只是一個(gè)觀察、體驗(yàn)、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)積累的過(guò)程，也不只是一個(gè)歸納、演繹、、綜合的過(guò)程，它需要反思、批判、構(gòu)建。只有運(yùn)用這種方法進(jìn)行研究，法律倫理學(xué)才能履行自己的職責(zé)，完成自己的使命。人們總是生活在既定的法律社會(huì)之中，他們不能不接受法律所給予的一切。法倫理學(xué)研究首先就是要從新的方向、新的角度、新的位置對(duì)現(xiàn)實(shí)法律所給予的這一切進(jìn)行再審視、再認(rèn)識(shí)、再思考。反思的過(guò)程同時(shí)也就是批判的過(guò)程。批判的目的不是要全盤否定，而是為了創(chuàng)新，為了超越，為了重新構(gòu)建新的價(jià)值體系。

研究第二個(gè)層面的問題，由于是研究的法律中道德問題，價(jià)值分析的方法就尤為重要，當(dāng)然仍要運(yùn)用實(shí)證分析法學(xué)的方法。法學(xué)就是價(jià)值分析方法論的代表。自然法是本體論意義上的，也可以是方法論的。正如美國(guó)學(xué)者P·E約翰遜所說(shuō)：當(dāng)我們運(yùn)用"自然法"這個(gè)術(shù)語(yǔ)時(shí)，"指的是一種方法，我們運(yùn)用它以判斷個(gè)人倫理或?qū)嵲诜ǖ脑瓌t應(yīng)該是什么，自然法的哲學(xué)家們渴望在理性和人類本性的基礎(chǔ)上，而不是依靠神啟或先知的靈感做出這些判斷。這樣定義的自然法是一個(gè)比任何特定的自然法理論都更為廣泛的范疇。一個(gè)人可以相信自然法的存在而不同意亞里士多德或阿奎那等自然法的倡導(dǎo)者的特定的體系。我正在描述的是一種思想方式而不是特定的理論"。（P·E約翰遜：《對(duì)自然法的某些思考》（中譯文），《法學(xué)譯叢》，1988年第6期，第20頁(yè)）

總之，價(jià)值分析方法論懸設(shè)一個(gè)外在于現(xiàn)實(shí)法律（即法的實(shí)然狀態(tài)）的價(jià)值體系（即法的應(yīng)然狀態(tài)），以之作為評(píng)價(jià)現(xiàn)實(shí)法律及其相關(guān)要素的參照系，在社會(huì)契約論者那里就可以看到這種特殊的方法論意義。古典自然法學(xué)家霍布斯、孟德斯鳩、洛克、盧梭以及新自然法學(xué)家羅爾斯等人對(duì)社會(huì)契約論的具體論述各不相同，但契約論作為一種論證方法的基本思路是一致的。只不過(guò)我們要摒棄價(jià)值分析的形而上的思路，進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)主義的改造。從人的存在著一事實(shí)出發(fā)，把價(jià)值分析的方法和實(shí)驗(yàn)的方法統(tǒng)一起來(lái)，羅爾斯把原始狀態(tài)和社會(huì)契約僅僅當(dāng)作一種思想實(shí)驗(yàn)的場(chǎng)所，視為一個(gè)集合各種論點(diǎn)、工具的實(shí)驗(yàn)空間，它本身是描述與價(jià)值兩種因素的存在，最后推演出了實(shí)證法所最終遵循的基本道德原則，在一定意義上體現(xiàn)了價(jià)值分析法的正確思路。

除了價(jià)值分析法外，還要運(yùn)用實(shí)證主義的方法。實(shí)證主義方法論的特征是：研究"確實(shí)存在的"東西，追求"確實(shí)"的知識(shí)，把價(jià)值問題排除在研究之外。按道理，它不能成為以法律中的道德現(xiàn)象為關(guān)注對(duì)象的法倫理學(xué)研究的主要方法。它的可借鑒之處，就是新分析法學(xué)的語(yǔ)義分析法，如果我們要討論安樂死的立法，當(dāng)然首先要搞清楚什么是安樂死，諸如此類。其實(shí)這種方法在赫費(fèi)的法倫理學(xué)名著《的正義性》中就運(yùn)用得很圓潤(rùn)了。

篇10

“價(jià)值”原為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的語(yǔ)匯，例如“交換價(jià)值”、“使用價(jià)值”等，用以表示產(chǎn)品對(duì)人而言的要求、有用與相對(duì)稀缺。據(jù)國(guó)外學(xué)者考證，這一范疇引入哲學(xué)、人文科學(xué)之中，始于19世紀(jì)下半葉赫爾曼•洛采所創(chuàng)立的價(jià)值哲學(xué)。[9]自此以后，“價(jià)值”成為一個(gè)倫理性的概念，用以表達(dá)人們的某種需求或?qū)κ挛锏南嚓P(guān)評(píng)價(jià)。按照哲學(xué)界的一般說(shuō)法，所謂價(jià)值，就是在人的實(shí)踐——認(rèn)識(shí)過(guò)程中建立起來(lái)的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關(guān)系，是客體的存在、性質(zhì)及其運(yùn)動(dòng)是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關(guān)系。[10]由此可見，價(jià)值體現(xiàn)著主客體之間的關(guān)系，也表征著作為價(jià)值主體而言的人的主體性意識(shí)，同時(shí)也代表著主體與客體之間關(guān)系的契合程度。

價(jià)值在社會(huì)實(shí)踐中的表現(xiàn)形式多種多樣，如經(jīng)濟(jì)價(jià)值、政治價(jià)值、審美價(jià)值、法的價(jià)值等，法的價(jià)值只是價(jià)值的具體表現(xiàn)形式之一。那么，什么是憲法價(jià)值呢？這是研究憲法價(jià)值沖突問題首先要解決的問題。憲法價(jià)值作為法的價(jià)值的一部分或者特殊表現(xiàn)形式，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法的價(jià)值的角度去理解憲法價(jià)值。對(duì)法的價(jià)值，學(xué)者們有著不同的理解。

日本學(xué)者川島武宜認(rèn)為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價(jià)值，我們將其稱之為‘法律價(jià)值’……各種法律價(jià)值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]

英國(guó)《牛津法律大辭典》在解釋“價(jià)值觀”時(shí)指出，“價(jià)值因素包括：國(guó)家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的堅(jiān)持，法律面前的平等、公平，道德標(biāo)準(zhǔn)的維護(hù)等”。[12]

在我國(guó)，有的學(xué)者認(rèn)為：“法的價(jià)值是標(biāo)志著法律與人關(guān)系的一個(gè)范疇，這種關(guān)系就是法律對(duì)人的意義、作用或效用和人對(duì)這種效用的評(píng)價(jià)。因此，法的價(jià)值這一概念包括以下幾個(gè)方面的基本含義：第一，法律對(duì)人的作用、效用、功能或意義?！诙?，人對(duì)法律的要求和評(píng)價(jià)?！盵13]

有的學(xué)者認(rèn)為：“法的價(jià)值是一定的社會(huì)主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象的關(guān)系的一個(gè)范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內(nèi)在機(jī)制和一定人們對(duì)法律要求或需要的關(guān)系，這種關(guān)系正是通過(guò)人們的法律實(shí)踐顯示出來(lái)的?！ǖ膬r(jià)值應(yīng)該包括以下幾方面的內(nèi)容：第一，法律的內(nèi)在要素、功能及其相互關(guān)系。第二，社會(huì)主體對(duì)法律的需求。如果主體沒有法律需求，法的價(jià)值就是若有若無(wú)的，更談不上評(píng)價(jià)法的價(jià)值問題。第三，要有法律實(shí)踐這一重要環(huán)節(jié)?！盵14]

有的學(xué)者認(rèn)為：“法的價(jià)值就是法這個(gè)客體對(duì)滿足個(gè)人、群體、階級(jí)、社會(huì)需求的積極意義。一種法律制度有無(wú)價(jià)值、價(jià)值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對(duì)這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。”[15]

有的學(xué)者認(rèn)為：“嚴(yán)格意義的法的價(jià)值應(yīng)該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標(biāo)與精神存在。只有法基于自身的客觀實(shí)際而對(duì)于人所具有的精神意義或人關(guān)于法所設(shè)定的絕對(duì)超越指向，才是最嚴(yán)格的法的價(jià)值。法的價(jià)值是以法的物質(zhì)存在為基礎(chǔ)的精神存在，是以法的知識(shí)體系為基礎(chǔ)的超知識(shí)范疇。法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向?！盵16]

對(duì)法的價(jià)值的描述與界定有不同看法是正常的，因?yàn)榉ǖ膬r(jià)值問題是法哲學(xué)中的核心問題，涉及到人們的價(jià)值觀念與文化傳統(tǒng)，因此對(duì)法的價(jià)值下一個(gè)完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過(guò)，為了研究的方便，仍應(yīng)對(duì)法的價(jià)值進(jìn)行界定，筆者認(rèn)為，最后一種觀點(diǎn)更具有合理性并加以采用，即認(rèn)為法的價(jià)值是指以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，是法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。

基于以上對(duì)法的價(jià)值的認(rèn)識(shí)，結(jié)合憲法作為法的價(jià)值的特殊表現(xiàn)形式，筆者認(rèn)為，憲法價(jià)值是指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，憲法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對(duì)超越指向。具體而言，憲法價(jià)值這一范疇包含如下意義：

第一，同價(jià)值的概念一樣，憲法價(jià)值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。也就是說(shuō)，它是由人對(duì)作為客體的憲法的認(rèn)識(shí)，從這個(gè)意義上講，憲法的價(jià)值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關(guān)系得以存在的。憲法無(wú)論其內(nèi)容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價(jià)值概念存在的基礎(chǔ)。

第二，憲法價(jià)值表明了憲法對(duì)于人們而言所擁有的正面意義，它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說(shuō)，憲法的價(jià)值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對(duì)美好事物的追求。例如，在憲法中經(jīng)常提到的自由、正義、秩序、人權(quán)等，都是人們?yōu)榱松?、合作所必須確定的一種理想狀態(tài)。

第三，憲法的價(jià)值既包括對(duì)實(shí)然的認(rèn)識(shí)，更包括對(duì)應(yīng)然的追求。憲法價(jià)值的研究不能只以現(xiàn)行的實(shí)在憲法為限，它還必須采用價(jià)值分析、價(jià)值判斷的方法，來(lái)追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對(duì)超越指向”，是指憲法價(jià)值在主體處理主客體關(guān)系時(shí)對(duì)于主體始終具有的不可替代的指導(dǎo)和目標(biāo)意義?！敖^對(duì)”是指憲法的價(jià)值具有永遠(yuǎn)的、不斷遞進(jìn)的、而又不可徹底到達(dá)其極致的性質(zhì)；“超越”是指人總是無(wú)限地接近憲法價(jià)值，并在這種無(wú)限接近中得到發(fā)展，也是指憲法與憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)狀況總是無(wú)限地接近于理想的狀態(tài)；“指向”是指憲法的價(jià)值具有目標(biāo)、導(dǎo)向等含義。

二、憲法價(jià)值沖突

根據(jù)上述對(duì)憲法價(jià)值概念的分析，憲法價(jià)值系統(tǒng)應(yīng)該是一個(gè)多元化的龐大體系。因?yàn)椋瑧椃▽?duì)于人有著不同的意義，而人對(duì)于憲法又有著不同的認(rèn)識(shí)與追求，這些“不同的意義”、“不同的認(rèn)識(shí)”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價(jià)值的沖突。

憲法價(jià)值沖突或者是指憲法價(jià)值準(zhǔn)則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實(shí)化；或者是指不同的價(jià)值主體之間在價(jià)值觀念、認(rèn)識(shí)、選擇等問題上的相互對(duì)立情形；或者是指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實(shí)施之間沖突所蘊(yùn)涵的價(jià)值對(duì)立狀態(tài)。

首先，憲法價(jià)值沖突指的是憲法價(jià)值準(zhǔn)則與憲法價(jià)值觀念本身固有的矛盾。憲法價(jià)值準(zhǔn)則是人們將其固定化了的、具有一定共識(shí)性質(zhì)的關(guān)于憲法價(jià)值的原則、目標(biāo)等。憲法價(jià)值準(zhǔn)則代表著人們的價(jià)值期求，也是人們?cè)u(píng)價(jià)一定憲法現(xiàn)象的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容非常復(fù)雜，人們的認(rèn)識(shí)也不盡統(tǒng)一。但是，它也具有一定的公認(rèn)性質(zhì)，作為現(xiàn)代憲法的價(jià)值準(zhǔn)則，其中至少包括人民、秩序、社會(huì)發(fā)展、社會(huì)正義等。憲法價(jià)值準(zhǔn)則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動(dòng)的多目標(biāo)性，既是人類進(jìn)步的表現(xiàn)，也是人類社會(huì)的必然。多種目標(biāo)就意味著多種價(jià)值選擇與價(jià)值追求。這些選擇與追求之間會(huì)存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現(xiàn)在社會(huì)的實(shí)際生活之中，他們就成為了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值沖突。憲法價(jià)值觀念是憲法價(jià)值在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的具體表現(xiàn)和存在形態(tài)，是指人們對(duì)于憲法價(jià)值的認(rèn)識(shí)。憲法價(jià)值觀念如同其他法的價(jià)值觀念一樣，包含著人們對(duì)特定價(jià)值的感性認(rèn)識(shí)與理性認(rèn)識(shí)兩大部分，人們對(duì)憲法價(jià)值的理性認(rèn)識(shí)，一般以學(xué)說(shuō)、理論的形式出現(xiàn)。例如，生活在不同時(shí)代的人、不同地域的人往往有著憲法價(jià)值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對(duì)特定憲法價(jià)值的感性認(rèn)識(shí)上的沖突；不同法學(xué)流派的法學(xué)家們往往也存在著憲法價(jià)值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對(duì)憲法價(jià)值的理性認(rèn)識(shí)上的沖突。

其次，憲法價(jià)值沖突也表現(xiàn)為不同的價(jià)值主體在價(jià)值觀念、認(rèn)識(shí)、選擇等問題上的相互對(duì)立。這是由憲法價(jià)值主體的意識(shí)性與多元性所決定的。只要價(jià)值主體是有意識(shí)的，不同的價(jià)值主體之間，甚至同一價(jià)值主體自身就會(huì)產(chǎn)生在價(jià)值上的矛盾情形。就不同主體來(lái)說(shuō)表現(xiàn)為相互之間在價(jià)值問題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來(lái)說(shuō)，則表現(xiàn)為在相關(guān)問題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無(wú)所適從等。除了人的意識(shí)屬性會(huì)導(dǎo)致價(jià)值沖突之外，價(jià)值主體的多元性同樣是價(jià)值沖突的根源。由于人有意識(shí)存在，人又以多元的狀態(tài)存在，人與人之間、群體與個(gè)體之間、群體與群體之間乃至人與社會(huì)之間都會(huì)產(chǎn)生價(jià)值上的矛盾情形，從而構(gòu)成價(jià)值沖突。這些價(jià)值沖突如果是與憲法相關(guān)或者是存在于憲法的某個(gè)方面與環(huán)節(jié)，就形成了憲法的價(jià)值沖突。憲法價(jià)值沖突如同其他價(jià)值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認(rèn)識(shí)上的差異，還可能是選擇上的對(duì)立，也可能是同一主體在這幾個(gè)方面的難以抉擇。

最后，憲法價(jià)值沖突也大量地存在于不同憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實(shí)施之間。不同的憲法制度之間會(huì)存在著某種價(jià)值沖突，這是難以避免的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值必然不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值；民主社會(huì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值必然不同于專制社會(huì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值。當(dāng)不同性質(zhì)的憲法規(guī)范與制度并存或相互作用、相互轉(zhuǎn)換的時(shí)候，憲法規(guī)范與憲法制度的價(jià)值沖突就會(huì)表現(xiàn)出來(lái)。從憲法制度意義上說(shuō)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的憲法規(guī)范與制度首要保障的是自由、效率等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)保障的憲法規(guī)范與制度更側(cè)重的是公平、秩序等價(jià)值。在憲法規(guī)范上，有些針對(duì)公民權(quán)利的規(guī)定側(cè)重于保障公民權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)，而有些針對(duì)社會(huì)管理的規(guī)定則側(cè)重于公共秩序而對(duì)公民權(quán)利予以適當(dāng)制約。在同一憲法制度中也會(huì)存在價(jià)值沖突。這是因?yàn)橐粋€(gè)憲法制度，乃至一個(gè)憲法性文件中，所調(diào)整的都不是單一的社會(huì)關(guān)系，涉及的也不是單一的價(jià)值主體，所追求的都不是單一的價(jià)值目標(biāo)。所以，在同一憲法制度之中也會(huì)有規(guī)則之間的價(jià)值沖突。憲法制度、規(guī)范等都蘊(yùn)涵和體現(xiàn)著一定的價(jià)值觀念，遵循和追求著特定的價(jià)值目標(biāo)。從憲法自身的表述到對(duì)社會(huì)糾紛的解決，都有著價(jià)值上的取舍，價(jià)值沖突當(dāng)然存在其間。

三、結(jié)語(yǔ)

本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價(jià)值的角度來(lái)界定憲法價(jià)值的概念。筆者列舉了國(guó)內(nèi)外幾種對(duì)法的價(jià)值的理解和表述，并采用了其中我國(guó)學(xué)者卓澤淵的觀點(diǎn)，從而進(jìn)一步得出了憲法價(jià)值的概念，即指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，憲法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對(duì)超越指向。第二部分著重分析了憲法價(jià)值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價(jià)值準(zhǔn)則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實(shí)化；或指不同的價(jià)值主體之間在價(jià)值觀念、認(rèn)識(shí)、選擇等問題上的相互對(duì)立情形；或指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實(shí)施之間沖突所蘊(yùn)涵的價(jià)值對(duì)立狀態(tài)。從而理解憲法價(jià)值沖突這一概念。

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