導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇地方法規(guī)和行政法規(guī)，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號：F830.5文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2011）19-0061-02

一、文獻綜述

在國外，地方政府債券發(fā)展已相對成熟，有很多文獻對地方債券問題進行研究。具有重要意義的有以下兩篇：W．Bartley Hildreth（2005）認(rèn)為，市政債券為政府基礎(chǔ)建設(shè)融資發(fā)揮了重要作用。20世紀(jì)80年代的稅法改革法案對市政債券的發(fā)展影響巨大，主要包括個人投資者成為投資主體、債券保險從小到大得到迅速發(fā)展、規(guī)范的評級制度建立并且對投資者的決策影響巨大等。James Leisland（1997）研究了快速城市化的新興市場國家，如菲律賓、印尼、波蘭和南非，如何借鑒美國市政債券的成功經(jīng)驗，制定合理的政策以期獲得類似的成功。

國內(nèi)，隨著城市化的推進，尤其是1994年分稅制改革（財權(quán)上交，事權(quán)下放），地方財政日趨緊張，國內(nèi)學(xué)者開始關(guān)注國外市政債券問題研究。劉愛清（1998）在日本地方債券發(fā)行機制研究中指出，在日本的“中央集權(quán)地方分散”機制下，中央政府很重視通過立法和行政手段對地方債的規(guī)模、方向、用途實施調(diào)控。這對中國有重要啟示。曹鴻濤（2003）著重研究美國地方債券的信用風(fēng)險防范制度，認(rèn)為中國應(yīng)完善資信評級制度，采取抵押、多元負(fù)債等信用增級方式，推動保險公司開展“債券保險”業(yè)務(wù)，形成立體式的信用風(fēng)險防范制度體系。楊萍（2004）側(cè)重于發(fā)展中國家的地方債券發(fā)行經(jīng)驗研究，她認(rèn)為政府對債券收益提供保證可能招致市場扭曲；會造成債務(wù)人主動違約的道德風(fēng)險和投資者忽視借款人信用特征的問題。這對中國起到警示作用，要注意地方政府盲目發(fā)債。

有一些學(xué)者結(jié)合中國的實際情況，進行了有益的探索。林好常（1999）認(rèn)為，地方債券不僅利于解決中央政府財政負(fù)擔(dān)，促進資本市場發(fā)展，還有利于克服利用外資的本幣化傾向。但政府債券市場的建設(shè)和發(fā)展仍面臨一些制度上、法律上的障礙，包括利率的市場化、地方政府的資信評估與擔(dān)保、金融中介機構(gòu)的發(fā)展和法規(guī)的健全等。胡春蘭（2006）結(jié)合中國國情和西部地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實情況，論證了建立和發(fā)展西部地方政府債券市場的可行性，提出建立西部地方政府債券市場的構(gòu)想。

通過對前人文獻的回顧，本文發(fā)現(xiàn)國內(nèi)學(xué)者關(guān)于地方債券的研究多停留于定性分析，而較為準(zhǔn)確的定量分析的文章則很少，主要有以下幾篇：韓立巖、鄭承利、羅雯、楊哲彬（2003）提出市政債券違約風(fēng)險的概念。利用KMV 模型建立市政債券信用風(fēng)險模型，他們提出了計算理論違約概率的方法?；贛ATLAB軟件模擬的真實分布，他們計算出不同債務(wù)規(guī)模的違約概率，提出合理的發(fā)債規(guī)模。周鵬（2008）嘗試通過多元線性回歸模型預(yù)測財政收入，然后運用KMV模型計算遼寧省基于對數(shù)正態(tài)分布的違約概率和合理發(fā)債規(guī)模。茹濤（2009）通過自回歸的方法預(yù)測上海市的財政收入，并運用KMV模型計算出上海市的違約概率和合理發(fā)債規(guī)模。

基于BS期權(quán)定價公式與風(fēng)險債務(wù)定價理論（Merton，1974），美國KMV公司開發(fā)了KMV模型。該模型最初用于銀行衡量負(fù)債公司違約風(fēng)險大小。如果在債務(wù)到期日，公司資產(chǎn)的市場價值高于公司債務(wù)值（違約點），則公司不會違約；如果此時公司資產(chǎn)價值低于公司債務(wù)值，則公司變賣所有資產(chǎn)用以償還債務(wù)。本文將公司資產(chǎn)的市值替換為地方可支配財政收入，公司債務(wù)替換為地方政府債券發(fā)行額，即可支配財政收入大于等于債券發(fā)行額時，地方政府能如期償還債券，否則地方政府將違約。

二、對江蘇地方政府債券發(fā)債規(guī)模及其信用風(fēng)險的實證分析

（一）指標(biāo)計算

1.可支配地方財政收入A2009。關(guān)于財政收入的預(yù)測方法很多，本文嘗試用茹濤（2009）的一階自回歸模型預(yù)測江蘇省財政收入，但對該方法進行了改進，將各指標(biāo)取對數(shù)再進行一階自回歸。本文使用1978―2008年數(shù)據(jù)來預(yù)測2009年地方財政收入。

首先對模型中的各個數(shù)據(jù)序列做ADF檢驗，發(fā)現(xiàn)均是平穩(wěn)的，然后通過Eviews軟件得到一階自回歸模型：

log（FDRt）= 0.969218*log（FDRt-1）+0.085881*log（GDPt）-0.15224

（28.14858）（2.592835） （-3.75048）

FDRt表示第T年地方財政收入，F(xiàn)DRt-1表示第T-1年地方財政收入，GDPt表示第T年地方國內(nèi)生產(chǎn)總值。各項檢驗指標(biāo)均顯示模型可用于預(yù)測2009年地方財政收入。江蘇省2009年GDP預(yù)期增長率為10%，即33 343.87億元。經(jīng)模型計算得到，2009年江蘇省財政總收入預(yù)測值為：9 321.5億元。根據(jù)最近五年的趨勢看，地方財政收入占財政總收入的比例基本維持在40%，故地方財政收入預(yù)測值為：3 728.6億元。

并非所有地方財政收入均可作為地方政府債券發(fā)行擔(dān)保，秉承審慎原則，本文假定基本建設(shè)撥款、科技三項費用、企業(yè)挖潛改造費用這三項財政支出為可支配地方財政收入。由于2007年地方財政支出科目做了調(diào)整，不能直接找到2007年和2008年的相關(guān)數(shù)據(jù)。但收集數(shù)據(jù)過程中，筆者發(fā)現(xiàn)可支配地方財政收入占地方財政收入的比例一直穩(wěn)定在20%左右，秉承審慎原則，本文用1994年以來的最低比例17.625%預(yù)測2007、2008、2009年的可支配地方財政收入，得到A2009=657.17億元。

2.可支配地方財政收入增長率g和σ變動率。將A2009=

657.17億元及n=16（1994―2009年共16個數(shù)據(jù)），代入這兩指標(biāo)計算公式中，可得：g=0.2145，σ=0.0931。

3.2009年到期的地方政府債券本息和B2009?？紤]到江蘇省將地方債券融資主要投向城鄉(xiāng)社區(qū)事務(wù)、農(nóng)林水事務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、交通運輸、文化及其他各項支出七個方面，本文以2008年這七項財政支出之和作為發(fā)行債券基數(shù)，設(shè)定六個地方政府債券發(fā)行規(guī)模。2009年4月20日，財政部江蘇84億地方政府債券票面年利率1.82%。我們假定2008年地方政府債券也以1.82%為年利率，從而可計算出2009年各個發(fā)債規(guī)模要償還的本息和（如表1所示）：

4.預(yù)期違約概率EDP。根據(jù)模型，已知A2009、g、σ、B200-和到期期限T=0，我們可求出違約距離DD和預(yù)期違約概率EDP（如表2所示）：

（二）模型結(jié)果分析

如果發(fā)行規(guī)?？刂圃?0%以下，違約概率非常小且增長緩慢。如果發(fā)行規(guī)模為60%時，政府違約概率為0.999，幾乎肯定會違約。地方政府債券具有不可忽視的違約風(fēng)險，且違約風(fēng)險對發(fā)債規(guī)模有很強的敏感性。因為隨著債務(wù)規(guī)模的擴大，違約概率呈現(xiàn)加速增大態(tài)勢。韓立巖（2003）認(rèn)為，地方公債的信用等級至少要達到標(biāo)準(zhǔn)普爾BBB+或者穆迪Baa1，其預(yù)期違約概率應(yīng)該在0.4%之內(nèi)，這樣方為安全邊際。

通過以上分析可以知道：假定地方政府可支配財政收入服從對數(shù)正態(tài)分布，當(dāng)?shù)胤秸畟l(fā)行規(guī)模為531.078億時，它的違約概率EDP非常的小，即2009年財政部代江蘇省發(fā)債84億幾乎沒有風(fēng)險。

三、模型的缺陷及改進

在模型的運用過程中，發(fā)現(xiàn)模型主要存在以下缺陷：地方政府可支配財政收入服從對數(shù)正態(tài)分布的假設(shè)。地方政府可支配財政收入真實分布未必服從對數(shù)正態(tài)分布。通過Matlab軟件模擬出該指標(biāo)的真實分布，此為本模型的一個改進方向。地方政府財政收入的預(yù)測方法不夠精確。2009年江蘇省實際地方財政收入為3 229億元，與地方財政收入預(yù)測值有差異。國內(nèi)有學(xué)者在這方面已經(jīng)做過一些有益探索，可以作為模型改進方向。

參考文獻：

[1]韓立巖，鄭承利，羅雯，楊哲彬.中國市政債券信用風(fēng)險與發(fā)債規(guī)模研究[J].金融研究，2003，(2)：85-94.

[2]周鵬.關(guān)于中國地方政府發(fā)行債券相關(guān)問題的探討[D].北京：中央財經(jīng)大學(xué)，2008.

篇2

1.法律、法規(guī)以外的規(guī)范性文件不得作為實施依據(jù)行政強制措施由法律設(shè)定。

尚未制定法律且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制公民人身自由、凍結(jié)存款匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律行政法規(guī)且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封、扣押的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。因此，城管機關(guān)只能依照法律、法規(guī)的規(guī)定實施行政強制措施，不能以規(guī)章、政府文件為依據(jù)來實施行政強制措施。

隨著行政強制法實施、集中行使行政執(zhí)法權(quán)工作進一步深入，目前各地集中行使行政處罰城管執(zhí)法都是間接引用的，從行政法規(guī)到地方法規(guī)、地方規(guī)章橫跨幾十部法規(guī)。城管執(zhí)法缺少專門統(tǒng)一法律由此帶來了執(zhí)法主體資格，適用法律依據(jù)等一系列問題，而相對集中行使行政處罰權(quán)只是行使國務(wù)院或經(jīng)國務(wù)院授權(quán)省級地方人民政府批準(zhǔn)行使某法某一項。

2.執(zhí)法主體資格問題

行政強制法第十七條　行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施。行政強制措施應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。而具備資格行政執(zhí)法人員又無從鑒定，依據(jù)公務(wù)員法及《國務(wù)院關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》執(zhí)法人員必需為公務(wù)員，因此就帶來了大批事業(yè)性質(zhì)執(zhí)法人員領(lǐng)取執(zhí)法證后能否具備資格執(zhí)法問題?？上驳氖墙衲杲K省人民政府法制辦、省人社廳正進行對事業(yè)單位人員執(zhí)法身份規(guī)范，進一步推行事業(yè)單位改革加快城管執(zhí)法人員參照公務(wù)員管理步伐。

目前行政強制措施的執(zhí)法主體比較龐雜，有的地方和部門將行政強制權(quán)委托給社會組織和不具備資格的執(zhí)法人員實施，有的甚至雇傭臨時人員執(zhí)法，執(zhí)法的隨意性較大，侵害公民合法權(quán)益的情況時有發(fā)生，影響了法制的嚴(yán)肅性和政府形象。因此，《行政強制法》第17條第1款規(guī)定，行政強制措施權(quán)不得委托。這樣，城市管理行政執(zhí)法系統(tǒng)內(nèi)受托行使行政處罰權(quán)的事業(yè)單位，就無權(quán)實施行政強制權(quán)。

3.違建強拆執(zhí)行程序周期過長問題

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《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財產(chǎn)罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經(jīng)濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務(wù)。財產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權(quán)進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項活動的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進行探討。

1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類

許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關(guān)向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的?！缎姓幜P法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗、檢驗數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機構(gòu)未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機關(guān)沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點保護的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實際，制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類

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    1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類 

    許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見,有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰,因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定,因此它只是行政措施或行政命令,或者是行政強制,而有的人認(rèn)為,它是一種行政處罰,因為它是行政機關(guān)向行政相對人書面文書送達的,并且對行政相對人具有約束力,要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外,還規(guī)定:法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關(guān)實施行政處罰時,應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定,違反本法規(guī)定,有下列行為之一的,由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關(guān)責(zé)令改正,處以1 000元以上10 000元以下罰款:①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗、檢驗數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機構(gòu)未按規(guī)定備案的。 

    這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢?筆者認(rèn)為如果由行政處罰機關(guān)沒對行政相對人下達處罰決定之前,單獨口頭或者以文書下達的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰,只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用,具有教育意義;如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正,行政處罰機關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的,那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢?如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定,違法本條例第6條第2款規(guī)定,未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點保護的天然種質(zhì)資源的,由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正,沒收種子和違法所得,處以違法所得1倍以上3倍以下罰款;沒有違法所得的,處以1 000元以上20 000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī),只能規(guī)定6種基本的處罰種類,但是該條例的第1條規(guī)定,根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,結(jié)合本省實際,制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定,地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的,必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定,實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外,在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的,應(yīng)一并如上理解。 

    2通報批評是否為行政處罰的種類 

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【關(guān)鍵詞】 強制 責(zé)任保險 政府干預(yù)

一、 強制責(zé)任保險概述

在對強制責(zé)任保險法律制度進行研究前，我們必須明確強制責(zé)任保險的法律內(nèi)涵，以及是對誰強制、如何強制；強制責(zé)任保險的特點和與一般保險的區(qū)別；強制責(zé)任保險的基本種類等問題。

通觀我國相關(guān)立法和論文專著，我國學(xué)術(shù)界尚未對強制責(zé)任保險達成統(tǒng)一的定義。首先可以明確的是，我國《保險法》第49條第2款對強制責(zé)任保險的上位概念作出了規(guī)定，強制保險則又稱為法定保險，是由法律規(guī)定的股和條件的當(dāng)事人必須參加的保險，其最主要特征是強制性。其次，在一些具體險種上規(guī)定了強制責(zé)任保險。我國《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第3條規(guī)定了交強險，在被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡和財產(chǎn)損失時，保險公司在責(zé)任限額內(nèi)對受害人予以賠償。[1]

由此可以歸納出強制責(zé)任保險的定義：強制責(zé)任保險是指法律法規(guī)規(guī)定的，在某些特殊的群體或行業(yè)對其可能承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任,不管當(dāng)事人愿意與否,都必須參加的責(zé)任保險。在我國，強制責(zé)任保險主要有機動車交通事故責(zé)任強制保險、環(huán)境責(zé)任強制保險、雇主責(zé)任強制保險和旅游業(yè)

二、國強制責(zé)任保險制度的現(xiàn)狀

（一）我國強制責(zé)任保險制度的立法現(xiàn)狀

雖然我國責(zé)任保險起步較晚，但國家隊責(zé)任保險的發(fā)展還是較為重視。尤其是在近十幾年，除《消費者權(quán)益保護法》之外，1995年國務(wù)院辦公廳（1995）11號文件，公安部《公共娛樂長多消防安全管理規(guī)定》中都已明確規(guī)定，“重要企業(yè)、易燃易爆危險品場所和大型商場、游樂園、賓館、飯店、影劇院、歌舞廳、娛樂休閑等公共場所都必須參加火災(zāi)和公眾責(zé)任保險”。 但是，由于中國長期受計劃經(jīng)濟的影響，社會不重視保險，以致中國的強制保險在立法、覆蓋范圍、險種開發(fā)、監(jiān)管制度等方面相對較為落后。依據(jù)中國保險法規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)有權(quán)規(guī)定強制保險。

（二）我國強制責(zé)任保險的立法缺陷

法律是責(zé)任保險來意存在的基礎(chǔ)，如果沒有法律規(guī)定和約束，責(zé)任保險所承保的法律責(zé)任就無從談起。從法律環(huán)境來看，目前我國責(zé)任保險發(fā)展滯后的重要原因在與國家保護民事責(zé)任受害方合法權(quán)益的法律制度還不夠完善，特別是對民事賠償責(zé)任的法律界定也有待進一步完善。

1、立法數(shù)量少，規(guī)則不夠細(xì)化

我國的強制責(zé)任保險在社會生活的很多領(lǐng)域還沒有相應(yīng)的法律法規(guī)，造成實際生活中許多損害責(zé)任認(rèn)定不清，責(zé)任保險的開展尚不具備必要的法制條件。責(zé)任保險保障的是被保險人由于自身的疏忽、過失行為而導(dǎo)致他人人身傷亡或財產(chǎn)損失，根據(jù)法律應(yīng)成安的經(jīng)濟賠償責(zé)任。而在我國，截至目前為止有關(guān)強制責(zé)任保險的法律法規(guī)相當(dāng)有限，已有法律法規(guī)涉及的責(zé)任保險覆蓋面窄，從投保到監(jiān)管都缺乏可操作的條款[2]。因此對企業(yè)和公民來說，當(dāng)法律么有明確界定什么樣的情況下應(yīng)該承擔(dān)多大責(zé)任時，當(dāng)然不會向保險公司需求尋求責(zé)任風(fēng)險的轉(zhuǎn)嫁，也不可能產(chǎn)生對責(zé)任保險的需求。[3]盡管我國《保險法》第五十、五十一、九十二條從法律層面上給責(zé)任保險提供了法律框架，但是其他的法律中，對強制責(zé)任保險的界定仍不夠清晰、充分，內(nèi)容也多為籠統(tǒng)性規(guī)定，，未對具體操作進行進一步闡述。[4]

2、立法覆蓋面窄，危害大、涉及面廣的領(lǐng)域未納入強制責(zé)任保險范圍

如雇主責(zé)任強制保險僅適用于井下作業(yè)的煤礦工人，而未將同樣屬于高危行業(yè)的勞動者考慮在內(nèi)，這明顯是不合理的；同時，涉及各行業(yè)的相關(guān)行業(yè)法律法規(guī)也還很不完善，雖然有些行業(yè)通過立法部門本部了航路也的法律法規(guī)，但其處罰力度和執(zhí)法水平相當(dāng)?shù)叵拢灰恍﹤鲋卮?、易損害巨大公共利益的事故如公共場所的火災(zāi)事故也危納入強制責(zé)任保險范疇；在國外受到普遍強烈重視的醫(yī)療責(zé)任保險未在我國得到有效開展和普及，“看病難”已成為關(guān)系我國民生的重大問題，建立醫(yī)療責(zé)任強制保險有利于緩解醫(yī)療糾紛、解決看病難問題，有助于社會和諧，應(yīng)得到足夠重視。[5]

3、上下位立法存在沖突

我國《保險法》第11條第2款規(guī)定：“除法律行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同”。這一規(guī)定限制了強制責(zé)任保險的立法主體即只能是法律和行政法規(guī)才可以制定強制責(zé)任保險的有關(guān)法律。但存在著地方政府根據(jù)當(dāng)?shù)靥攸c出臺相應(yīng)的地方法規(guī)或振幅規(guī)章 指定強制責(zé)任保險種類的情況，雖然對強制責(zé)任保險的推廣和實施具有積極作用，但因違反上位法《保險法》第11條的規(guī)定而無效?！侗ｋU法》第11條的規(guī)定使大部分關(guān)于強制責(zé)任保險的規(guī)則失去法律依據(jù)，限制了它的發(fā)展，擾亂了它的立法。

二、強制責(zé)任保險法律制度之完善

（一）放寬立法限制

保險法第11條第2款規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同。這一規(guī)定明確了只有法律、行政法規(guī)有權(quán)確定強制保險。該規(guī)定出臺的背景是，當(dāng)時中國經(jīng)濟市場化程度不高，全國保險業(yè)只有3家公司，沒有形成市場競爭格局，保險公司不注重市場營銷和提高服務(wù)質(zhì)量，而是通過公關(guān)和利益分配，由政府部門和地方政府發(fā)文以行政手段推銷商業(yè)保險，以至于有些地方將保險列為變相亂攤派、亂收費的一種，予以清理。正是針對這種現(xiàn)象，保險法嚴(yán)格限制了強制保險的權(quán)限，這對抑制利用行政手段推銷商業(yè)保險起到了十分重要的作用。

但是，隨著中國改革開放的不斷深化，保險業(yè)發(fā)生了巨大變化，現(xiàn)有中外資保險公司約100家，保險市場競爭激烈，特別是隨著保險在處理突發(fā)事件、穩(wěn)定社會和促進構(gòu)建和諧社會作用越來越突出，僅法律、行政法規(guī)有權(quán)確定強制保險顯得過于嚴(yán)格，而且在具體的運作中已經(jīng)被突破。鑒于中國目前各地和各行業(yè)發(fā)展不平衡的實際情況，可以考慮把確定強制保險權(quán)授予保險監(jiān)管部門和地方政府或政府部門聯(lián)合規(guī)章。[6]

（二）理順監(jiān)管體制

由于一些法規(guī)沒有得到及時修改，社會對有的強制保險存在一定的疑慮，有的甚至引起行政訴訟。如目前仍在執(zhí)行的鐵路旅客意外傷害強制保險，火車票中含有 2%的強制保險費，其依據(jù)是1951年4月24日政務(wù)院財經(jīng)委的《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》，保險金額為2萬元。依據(jù)保險法規(guī)定，只有行政法規(guī)有權(quán)確定強制保險，強制保險的條款和費率由保險監(jiān)管部門審批。據(jù)鐵道部介紹，由于人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的提高，2萬元的保險金額已遠遠達不到受害人的賠償要求，這一強制保險的條款、費率、保險金額等應(yīng)盡快作全面修改。此外，有的地方法規(guī)和政府規(guī)章越權(quán)規(guī)定了強制保險，有的是在辦事程序中通過必須出具保險憑證，形成了事實上的強制保險。對此，應(yīng)加強研究分析，及時清理和修改。

（三）加強監(jiān)管

加強對強制保險條款和費率的審批。中國保險法規(guī)定，保險監(jiān)管機構(gòu)在審批強制保險時，應(yīng)遵循保護社會公眾利益和防止不正當(dāng)競爭原則。因此，在審批強制保險條款和費率時，應(yīng)當(dāng)特別注重條款的公正性，非盈利性，保護被保險人的合法權(quán)益。因為在強制保險中，投保人和被保險人處于被動地位，對條款的公正、費率的高低等均無選擇權(quán)和談判權(quán)，特別是強制保險中的被保險人往往是不特定的第三人，在保險事故發(fā)生前，沒有特定的利益主體關(guān)心被保險人的權(quán)益。20__年3月國務(wù)院的《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》規(guī)定，保監(jiān)會按照總體不盈利、不虧本的原則審批保險費率。

這一規(guī)定為以后審批強制保險費率樹立了典范。推動強制保險的目的，是利用保險的市場手段幫助政府處理事故和突發(fā)事件，維護社會穩(wěn)定，從而服務(wù)構(gòu)建和諧社會，而并非幫助保險公司擴大業(yè)務(wù)范圍或盈利。因此，在審批費率時，應(yīng)當(dāng)扣除盈利因素和部分展業(yè)成本，要特別注意程序公開，原則上開聽證會，聘請有關(guān)專家參加，將精算數(shù)據(jù)公開，支持媒體報道，來年再對強制保險業(yè)務(wù)情況進行核查，用程序的公正保證實體的公正.

參考文獻：

1. 鄒海林著：《責(zé)任保險論》，法律出版社1999年版。

2. 喬衛(wèi)兵、陳光著：《高危行業(yè)安全生產(chǎn)責(zé)任保險研究》，中國財經(jīng)經(jīng)濟出版社20__年版。

3、郭鋒、胡曉珂：《強制責(zé)任保險研究》，《法學(xué)》20__年第5期。

4、張卉芳：《 強制責(zé)任保險制度法律問題研究》，河北大學(xué)，20__年學(xué)位論文。

5、/view/38324.htm 強制保險

[1] /view/38324.htm，2013年4月3日訪問。

[2] 郭鋒、胡曉珂：《強制責(zé)任保險研究》，《法學(xué)》20__年第5期。

篇6

中圖分類號：G424.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）12-0-02

一、天津高職院校學(xué)生頂崗實習(xí)權(quán)益受侵現(xiàn)狀調(diào)查

本次調(diào)查對象為天津市范圍內(nèi)參加頂崗實習(xí)的高職學(xué)生、高職院校及用人單位，其中對學(xué)生的調(diào)查主要鎖定在2013年參加頂崗實習(xí)的學(xué)生群體。在調(diào)查過程中，采取隨機抽樣方法進行，共發(fā)放學(xué)生調(diào)查問卷200份、高職院校調(diào)查問卷15份、用人單位調(diào)查問卷50份，全部收回且均為有效問卷。通過對調(diào)查數(shù)據(jù)進行分析，天津市高職學(xué)生頂崗實習(xí)權(quán)益受侵主要表現(xiàn)為以下幾方面：

（一）學(xué)生的實習(xí)單位難落實、實習(xí)協(xié)議簽約率有待提高。調(diào)查結(jié)果顯示，只有27.5%的學(xué)生通過學(xué)校安排獲得了實習(xí)崗位，而大部分學(xué)生只能通過自己努力尋求實習(xí)單位，這表明大多數(shù)學(xué)生在實習(xí)前已經(jīng)處于弱勢地位。關(guān)于實習(xí)簽約率，無論是學(xué)生問卷還是用人單位問卷都顯示有近30%的學(xué)生參加了實習(xí)但沒有簽訂實習(xí)協(xié)議。根據(jù)調(diào)查結(jié)果，18%的學(xué)生的實習(xí)報酬與實習(xí)協(xié)議約定不相符、38%的學(xué)生的實習(xí)內(nèi)容與實習(xí)協(xié)議約定不相符。雖然這些問題的出現(xiàn)與實習(xí)協(xié)議簽訂與否沒有直接聯(lián)系，但學(xué)生在沒有實習(xí)協(xié)議的條件下維權(quán)的難度卻大大增加。

（二）學(xué)生的安全與法制教育缺失。在學(xué)生調(diào)查問卷中，高職院校、用人單位沒有安排安全與法制教育的比例分別為47.5%、75.5%，而這一組數(shù)據(jù)在高職院校和用人單位的調(diào)查問卷中的比例分別為53.3%、84%。安全與法制教育的缺失將不利于學(xué)生在實習(xí)過程中規(guī)避各類風(fēng)險，尤其是工作崗位的風(fēng)險，也不利于實現(xiàn)頂崗實習(xí)規(guī)范化。

（三）學(xué)生購買人身意外保險比例過低，保險費用大多由自己承擔(dān)。頂崗實習(xí)期間，購買人身意外保險的學(xué)生僅為28.5%，71.5%的學(xué)生不清楚或明確表示沒有購買保險。在保險費用承擔(dān)方面，高職院校和用人單位承擔(dān)的占29.5%，學(xué)生自己承擔(dān)占70.5%。過低的保險購買率在客觀上減少了學(xué)生獲得有效救濟或補償?shù)那?，增加了維權(quán)成本。此外，保險費用由學(xué)生自行承擔(dān)也增加了學(xué)生的實習(xí)成本。

（四）學(xué)生在實習(xí)過程中不能獲得學(xué)校指導(dǎo)教師和企業(yè)師傅的充分指導(dǎo)。在頂崗實習(xí)過程中，有66.6%的高職院校和80%的用人單位分別為學(xué)生安排了指導(dǎo)教師和企業(yè)師傅。但在實際運行中，沒有被學(xué)校安排指導(dǎo)教師和指導(dǎo)教師很少進行指導(dǎo)的學(xué)生比例為88%，而沒有被用人單位安排師傅和師傅很少指導(dǎo)的學(xué)生比例為78.4%。沒有指導(dǎo)教師和企業(yè)師傅的針對性指導(dǎo)，不但學(xué)生的實踐能力難以得到有效提高，還增加了學(xué)生發(fā)生意外事故、與學(xué)校和用人單位產(chǎn)生糾紛的法律風(fēng)險。

（五）學(xué)生的實習(xí)報酬較低、工作時間偏長，報酬支付狀況不容樂觀。調(diào)查結(jié)果顯示，天津市高職院校實習(xí)學(xué)生的月平均報酬為1364元，每周的工作時間為5.4天，每天的工作時間為9.2小時。就天津市最低工資標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)工作時間而言，學(xué)生的實習(xí)報酬較低。在實習(xí)報酬支付方面，33.5%的學(xué)生遭遇過用人單位拖欠、克扣或不支付實習(xí)報酬，95.5%的學(xué)生在加班后沒有獲得加班報酬或只獲得少量報酬，實習(xí)學(xué)生的報酬支付狀況不容樂觀。

（六）學(xué)生法律意識薄弱、維權(quán)能力差。關(guān)于頂崗實習(xí)協(xié)議勞動合同的區(qū)別，95%的學(xué)生表示不清楚或不太清楚。與用人單位發(fā)生糾紛后，53.5%的學(xué)生根本不知道如何收集證據(jù)。至于解決與用人單位的糾紛，38.5%的學(xué)生選擇忍氣吞聲，不了了之，只有9.5%的學(xué)生選擇向法院。學(xué)生的法律意識淡薄、維權(quán)能力不足使得實習(xí)學(xué)生的維權(quán)活動變得愈發(fā)困難。

二、天津高職院校學(xué)生頂崗實習(xí)期合法權(quán)益受侵的原因分析

（一）制度因素：現(xiàn)行法律規(guī)定不足是學(xué)生權(quán)益受侵的根本原因?，F(xiàn)行法律中關(guān)于高職學(xué)生頂崗實習(xí)的規(guī)定數(shù)量較少且籠統(tǒng)抽象，缺乏針對性和體系性。在行政法規(guī)調(diào)整缺失的情況下，解決因頂崗實習(xí)產(chǎn)生的法律糾紛的法律依據(jù)主要為地方法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范行政文件。相較于其他省市，天津市的相關(guān)地方法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范行政文件存在著空白或調(diào)整不周的缺陷，這就造成天津高職院校實習(xí)學(xué)生實際成為“制度性弱勢群體”，難易通過現(xiàn)行法律規(guī)范全面保護其合法權(quán)益。

1.法律、行政法規(guī)層面。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的適用原則，對于高職院校學(xué)生的頂崗實習(xí)應(yīng)優(yōu)先適用教育方面的法律，而我國教育方面的法律大多頒布于20世紀(jì)90年代，關(guān)于頂崗實習(xí)的規(guī)定遠滯后于社會現(xiàn)實的發(fā)展[1]。如1996年實施的《職業(yè)教育法》，雖然對學(xué)生實習(xí)有所規(guī)定，但也只是在37條第2款原則性的規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)的學(xué)生和教師實習(xí)，并沒有涉及具體的實習(xí)事項。在現(xiàn)行的行政法規(guī)中，也沒有直接調(diào)整高職院校學(xué)生頂崗實習(xí)的相應(yīng)規(guī)范。正是由于教育方面法律、行政法規(guī)關(guān)于高職學(xué)生頂崗實習(xí)規(guī)定的針對性和體系性缺失，使得實習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益保障處于無特別法可依的狀態(tài)。

在沒有特別法可以依循的情形下，只能依據(jù)一般法處理高職學(xué)生頂崗實習(xí)糾紛。而在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中，無論是1994年頒布的《勞動法》還是2008年頒布的《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》都將調(diào)整對象確定為用人單位與勞動者建立的勞動關(guān)系，并不包括學(xué)生因頂崗實習(xí)與實習(xí)單位之間確立的關(guān)系，這就致使頂崗實習(xí)的學(xué)生不能獲得勞動法層面的保護。在司法實踐中，可適用于處理頂崗實習(xí)糾紛的法律主要有《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》。這些民事一般法對于在頂崗實習(xí)中處于弱勢的高職學(xué)生而言，保護力度遠小于《勞動法》、《勞動合同法》。正是由于勞動法在調(diào)整范圍上的不作為，使得實習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益難以通過一般法得到全面有效的保護。

2.天津市地方法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件層面。出于彌補法律、行政法規(guī)的規(guī)定不足，一些地方出臺了地方法規(guī)對頂崗實習(xí)進行規(guī)定，如2010年通過的《廣東省高等學(xué)校學(xué)生實習(xí)與畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)條例》、2012年實施的《貴州省工傷保險條例》等。令人非常遺憾的是，至今天津市的地方法規(guī)和規(guī)章中仍沒有關(guān)于頂崗實習(xí)的規(guī)定，本市高職學(xué)生在頂崗實習(xí)中合法權(quán)益仍處于地方規(guī)定調(diào)整的空白地帶。

雖然在天津市缺乏直接調(diào)整頂崗實習(xí)的地方法規(guī)、規(guī)章，但天津市存在個別的規(guī)范性文件對頂崗實習(xí)的法律關(guān)系進行了調(diào)整。如天津市勞動和社會保障局于2009年4月出臺的《天津市高校畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)管理辦法》（以下簡稱《辦法》），就在實質(zhì)層面對就業(yè)見習(xí)進行了部分規(guī)范。我們認(rèn)為《辦法》所謂的就業(yè)見習(xí)應(yīng)包含頂崗實習(xí)，其規(guī)定同樣適用于頂崗實習(xí)。但《辦法》只在少數(shù)幾個條文籠統(tǒng)地規(guī)定了見習(xí)人員的生活費、見習(xí)協(xié)議、見習(xí)期限等事項，對于涉及見習(xí)人員與見習(xí)基地雙方重要利益的事項如勞動時間、勞動保護、人身保險、違約責(zé)任等均無規(guī)定，再加之《辦法》的法律效力較低，實習(xí)學(xué)生通過《辦法》維護自身權(quán)益的可行性不高。

（二）企業(yè)因素：企業(yè)缺乏社會責(zé)任感和受利益驅(qū)使是學(xué)生權(quán)益受侵的直接原因。對于參加頂崗實習(xí)的學(xué)生，企業(yè)一般會向其提供適合的勞動場所和崗位，安排專人進行指導(dǎo)和管理，并向其支付一定報酬，而這勢必會影響企業(yè)的正常運營和管理，甚至?xí)绊懫髽I(yè)的勞動效率和經(jīng)濟效益。為了鼓勵企業(yè)接受實習(xí)學(xué)生，國家稅務(wù)總局于2007年制訂了《企業(yè)支付實習(xí)生報酬稅前扣除管理辦法》，該辦法明確規(guī)定符合條件的企業(yè)可享受稅前扣除實習(xí)生報酬的優(yōu)惠，并要求各省市國、地稅局制定各自實施方案。非?？上У氖?，國家稅務(wù)總局于2011年廢止了這項規(guī)章，又使得企業(yè)因頂崗實習(xí)獲得優(yōu)惠失去了法律依據(jù)。至今，天津市仍沒有制定給予相關(guān)企業(yè)優(yōu)惠政策的法律規(guī)范。調(diào)查結(jié)果顯示，88%的用人單位沒有建立實習(xí)生管理制度，84%的用人單位沒有對實習(xí)學(xué)生進行法制教育。缺少了優(yōu)惠政策的鼓勵和刺激，社會責(zé)任感不足的企業(yè)對接收實習(xí)學(xué)生態(tài)度冷漠，更遑論在缺乏法律規(guī)范的條件下主動保護實習(xí)生的合法權(quán)益。

在追求經(jīng)濟效益的過程中，部分企業(yè)接受頂崗實習(xí)學(xué)生的目的并不純正。為了降低成本，這些企業(yè)大量招收頂崗實習(xí)學(xué)生，僅僅把他們作為廉價勞動力，不支付或少支付勞動報酬，不提供安全的工作環(huán)境，甚至任意克扣、拖欠實習(xí)生勞動報酬。[2]除此以外，根據(jù)調(diào)查結(jié)果高職實習(xí)學(xué)生能力不足、泄漏企業(yè)秘密、頻繁更換實習(xí)單位等因素在客觀上也消解了用人單位保護實習(xí)學(xué)生權(quán)益的積極性。

（三）學(xué)校因素：高職院校對頂崗實習(xí)管理缺位是學(xué)生權(quán)益受侵的重要原因。

1.高職院校對實習(xí)單位制約不足。目前，高職院校的頂崗實習(xí)組織形式主要包括兩種，即學(xué)校統(tǒng)一安排和學(xué)生自行聯(lián)系。無論是哪種形式，學(xué)校都面臨著對實習(xí)單位約束不足的問題。由于頂崗實習(xí)是高職院校提高學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)和綜合素質(zhì)水平的重要教學(xué)手段，也是進一步完善高等職業(yè)院校開展校企合作人才培養(yǎng)模式的重要形式之一，所以校企合作在高職院校辦學(xué)中地位的不斷提升并逐漸成為一種考核指標(biāo)，各高職院校都面臨著開發(fā)校企合作的強大壓力。從調(diào)查結(jié)果看，20%的高職院校對于校企合作單位沒有條件或不予審查。而現(xiàn)行法律對于企業(yè)接受實習(xí)學(xué)生卻沒有可操作性的強制性規(guī)定，企業(yè)是否與學(xué)校合作完全憑自身意愿，這就使得有“指標(biāo)”壓力的高職院校在校企合作的開發(fā)中處于劣勢。為了維持校企合作關(guān)系，學(xué)校自然“不敢”對企業(yè)提出更多要求，調(diào)查結(jié)果顯示43.4%的高職院校沒有與校企合作單位簽訂合作協(xié)議。即使在學(xué)校與企業(yè)簽訂的合作協(xié)議中，對于學(xué)生的實習(xí)權(quán)益往往只有零星的原則性規(guī)定或索性避而不談。在第二種形式中，學(xué)生自行聯(lián)系的實習(xí)單位數(shù)量眾多、地域分散，學(xué)校對其審查和監(jiān)督都顯得力不從心，鞭長莫及。

2.高職院校對頂崗實習(xí)學(xué)生的管理制度不規(guī)范、不健全。頂崗實習(xí)是高職教學(xué)環(huán)節(jié)中的重要組成部分，是學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)的延伸?；诟呗氃盒Ｅc學(xué)生之間的管理和被管理的關(guān)系，學(xué)校對參加實習(xí)的學(xué)生具有管理義務(wù)。雖然法律規(guī)范至今沒有明確高職院校在學(xué)生頂崗實習(xí)中的具體義務(wù)，但根據(jù)《教育法》、《高等教育法》、《職業(yè)教育法》等相關(guān)法律的一般性規(guī)定，高職院校對參加頂崗實習(xí)的學(xué)生具有管理和保護義務(wù)。根據(jù)調(diào)查結(jié)果，53.3%的院校沒有安排安全與法制教育，33.4%的院校沒有安排專門教師指導(dǎo)實習(xí)學(xué)生，66.6%的院校沒有安排對實習(xí)過程的監(jiān)督和檢查，20%的院校沒有建立實習(xí)檔案制度。高職院校對頂崗實習(xí)學(xué)生管理制度的不規(guī)范和不健全既侵犯了學(xué)生實習(xí)權(quán)益，也是導(dǎo)致學(xué)生權(quán)益進一步受侵的重要原因。

（四）學(xué)生因素：學(xué)生法律意識不足與實習(xí)壓力較大是學(xué)生權(quán)益受侵的內(nèi)在原因。

1.學(xué)生法律意識不足與維權(quán)困難。高職院校學(xué)生接受的法制教育非常單薄，主要為思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)及一門與專業(yè)有關(guān)的法律課程，學(xué)生對于頂崗實習(xí)有關(guān)的法律法規(guī)知之甚少，更無從全面了解自己在實習(xí)中的權(quán)益。在這種情形下要求學(xué)生主動維護自己合法權(quán)益，無異于無木之本、無水之源。調(diào)查結(jié)果顯示，38.5%的學(xué)生在與用人單位發(fā)生糾紛后會選擇忍氣吞聲，不了了之。

學(xué)生與學(xué)校、實習(xí)單位發(fā)生糾紛的解決方式主要包括協(xié)商、通過有關(guān)行政部門解決、訴訟。學(xué)生實習(xí)權(quán)益受損，可向之尋求保護的部門主要有教育部門和勞動保障部門。依天津市相關(guān)法規(guī)，教育部門只對高職院校有管理權(quán)，對實習(xí)單位沒有相應(yīng)的行政管理權(quán)，這就決定了學(xué)生與實習(xí)單位的糾紛無法通過向教育部門投訴的方式解決。而勞動保障部門雖然對實習(xí)單位有管理權(quán)，但由于勞動法并沒有將學(xué)生與實習(xí)單位間的關(guān)系作為勞動關(guān)系納入調(diào)整范圍，勞動保障部門通常拒絕對此類案件處理。在協(xié)商和行政部門不能解決糾紛時，學(xué)生只能選擇訴訟。而在訴訟過程中，學(xué)生將面臨管轄法院異地、訴訟周期漫長、承擔(dān)舉證責(zé)任、支付相應(yīng)費用等諸多困難，這些困難將會直接或間接增加訴訟成本。最終，許多權(quán)益受損的學(xué)生不得不因訴訟成本與訴訟所得不相稱而放棄維權(quán)。

2.實習(xí)的壓力使得學(xué)生不敢維權(quán)。隨著天津市高職教育的迅速發(fā)展，高職畢業(yè)生的數(shù)量逐年增加，由2007年的4.7萬發(fā)展到2013年的5.5萬。與此形成鮮明對比的是，高職應(yīng)屆畢業(yè)生的就業(yè)形勢愈發(fā)嚴(yán)峻。據(jù)天津市大中專就業(yè)指導(dǎo)中心統(tǒng)計，截至2013年5月8日，從天津市高校收集到的就業(yè)崗位總數(shù)為34萬個，比去年同期下降約3萬個。[3]就業(yè)崗位的供需失衡在客觀上也導(dǎo)致了實習(xí)崗位的缺乏，實習(xí)單位在選拔使用學(xué)生方面處于明顯優(yōu)勢。這種優(yōu)勢使得實習(xí)生在與實習(xí)單位協(xié)商工作環(huán)境、福利待遇、勞動保障時處于明顯的弱勢位置，幾乎沒有討價還價的余地。高職學(xué)生在頂崗實習(xí)方面面臨著較大壓力，一方面必須尋找實習(xí)單位參加實習(xí)才能完成教學(xué)任務(wù)，順利畢業(yè)；另一方面，只有參加了頂崗實習(xí)才能獲得實踐經(jīng)驗、獲得就業(yè)機會。正式基于以上壓力，學(xué)生害怕因維權(quán)行為而破壞與企業(yè)的實習(xí)關(guān)系，影響自己實習(xí)乃至正常畢業(yè)，從而放棄維權(quán)。

參考文獻：

[1]孟玲，薛媛.頂崗實習(xí)中學(xué)生權(quán)益受侵害的原因分析.長春理工大學(xué)學(xué)報，2012（8）：110.

[2]劉琴.論大學(xué)生實習(xí)期間合法權(quán)益的保障和法律維護.甘肅廣播電視大學(xué)學(xué)報，2007（4）：54.

篇7

周虎城

由于我國法律體系尚存在一些僵化和不適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展的狀況，要想改革，恐怕不得不陷入一定的違法陷阱。這個“違法”并不是說要去公然犯罪，去故意違規(guī)，而是通過改革把現(xiàn)行法律中存在的一些問題化解掉，建立新的制度體系。

任何改革都是有可能失敗的。如果改革注定不失敗，那就不需要改革，中央直接下一道指令照此辦理便行了，何苦還要找地方試驗？何苦還要建設(shè)什么特區(qū)呢?這些年來，關(guān)于特區(qū)不特的聲音甚囂塵上，為什么?不外乎是特區(qū)沒有拿出什么改革創(chuàng)新的案例來，沒有拿出什么為中國改革試水的方案來，也沒有什么新鮮的改革經(jīng)驗可以為全國其他地區(qū)提供。

“革新失敗免責(zé)”條款邏輯上不存在

李克杰

從現(xiàn)代法治的角度衡量，無論是普通工作還是改革創(chuàng)新，即使是失敗了，沒有達到預(yù)期的目的，只要工作過程中沒有程序違法和實體違法，都不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；相反，如果程序違法，或者工作過程中存在故意或過失給國家、社會、集體或他人造成損害，只要構(gòu)成了違法，也都應(yīng)一律地承擔(dān)法律責(zé)任。

對于法律和行政法規(guī)規(guī)定的法律責(zé)任(包括紀(jì)律處分、行政處罰、民事制裁和刑事處罰)，地方性法規(guī)不僅沒有權(quán)力增減，而且也沒有權(quán)力豁免，否則就是越權(quán)，就是違反上位法。

換句話說，就是地方性法規(guī)對法律行政法規(guī)明確規(guī)定的法律責(zé)任沒有“豁免權(quán)”，它只能對自己設(shè)定的有限處罰措施享有“豁免權(quán)”，但也不得違背我國法治的公平公正原則，任何無原則的豁免都是不允許的。

盡管如此，“革新失敗免責(zé)”寫入地方法規(guī)并非沒有任何意義，其積極意義主要表現(xiàn)在鼓勵、導(dǎo)向和宣示方面，同時它也具有釋法意義。

它通過對“免責(zé)”條件和情形的具體列舉，能夠讓對法律并不十分精通和熟悉的革新者辨明方向。這意味著“革新失敗免責(zé)”入法必須充分論證，列舉情形必須周延，否則容易成為規(guī)避法律責(zé)任的借口?；诖耍Ｄ蟿h除這一條款體現(xiàn)了立法理性，值得肯定。

“革新失敗免責(zé)”條款已經(jīng)過時

潘洪其

“改革創(chuàng)新”是這個時代中最為宏大、最具正當(dāng)性的主題詞之一。惟其如此，就免不了有人會以“改革創(chuàng)新”為名，大張旗鼓上項目，勞民傷財，竭澤而漁。

真正科學(xué)的鼓勵機制，與被鼓勵者承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任密不可分，人們一般稱之為“激勵約束機制”。

一方面，由于改革是對未來不確定性發(fā)起的沖撞，改革者必然要承擔(dān)各種未知的風(fēng)險，因此需要事先約定。改革如果獲得成功，改革者能夠在物質(zhì)上、榮譽上獲得什么樣的收益與獎勵，作為對其承擔(dān)風(fēng)險的合理補償。這是對改革創(chuàng)新的最好的鼓勵。

另一方面，改革者需受相應(yīng)的責(zé)任約束，這表現(xiàn)為明確改革者必須履行的責(zé)任；改革如果失敗，必須依法依規(guī)追究其責(zé)任，包括法律責(zé)任。這樣才既符合“風(fēng)險與收益對等”的公平原則，也符合“激勵與約束共存”的公正原則。

篇8

中圖分類號：TV211.1 文獻標(biāo)識碼： A

環(huán)境影響評價制度概述

（一）概述

環(huán)境影響評價制度指的是在建設(shè)活動前，調(diào)查、預(yù)測和評定建設(shè)項目的選址、設(shè)計和建成投產(chǎn)使用后可能對周圍環(huán)境造成的不利影響，制定出解決措施，并按法定程序報批的法律制度。

環(huán)境影響評價制度，是主要的實現(xiàn)經(jīng)濟建設(shè)、城鄉(xiāng)建設(shè)和環(huán)境建設(shè)同步發(fā)展的法律手段。建設(shè)項目不僅要予以經(jīng)濟評價，還要對環(huán)境影響進行評價，科學(xué)地分析開發(fā)建設(shè)活動可能出現(xiàn)的環(huán)境問題，并制定解決措施。通過評價環(huán)境影響，能提供依據(jù)給建設(shè)項目的選址，以防因為布局不合理給環(huán)境造成無法消除的損害；通過環(huán)境影響評價，能夠?qū)⒅車h(huán)境的現(xiàn)狀調(diào)查清楚，對建設(shè)項目對環(huán)境影響的范圍、程度和趨勢進行預(yù)測，有針對性的提出環(huán)保措施；環(huán)境影響評價還能夠為建設(shè)項目的環(huán)境管理提供科學(xué)依據(jù)。

我國環(huán)境影響評價制度的發(fā)展歷程

1979年，《中華人民共和國環(huán)境保護法（試行）》正式建立了環(huán)境影響評價制度。1981年，《基本建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》將環(huán)境影響評價制度納入了基本項目審批程序。1986年，《建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》對環(huán)境影響評價的范圍、內(nèi)容、程序、審批權(quán)限、執(zhí)行主體的權(quán)利義務(wù)和保障措施等作了全面規(guī)定。1986年，《建設(shè)項目環(huán)境影響評價證書管理辦法(試行)》對評價單位提出了資質(zhì)要求。1998年，國務(wù)院頒布了《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》，作為建設(shè)項目環(huán)境管理的第一個行政法規(guī)，對環(huán)境影響評價作了全面詳細(xì)明確的規(guī)定。1999年，《建設(shè)項目環(huán)境影響評價資格證書管理辦法》對評價單位的資質(zhì)進行了規(guī)定。2002年，我國頒布了《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》，從建設(shè)項目環(huán)境影響評價擴展到規(guī)劃環(huán)境影響評價。2004年，人事部、原國家環(huán)?？偩衷谌珖h(huán)境影響評價系統(tǒng)建立了環(huán)境影響評價工程師職業(yè)資格制度。

（三）環(huán)境影響評價制度的應(yīng)用范圍

環(huán)境影響評價的范圍，通常是限于對環(huán)境質(zhì)量影響較大的各種規(guī)劃、開發(fā)計劃、建設(shè)工程等。美國《國家環(huán)境政策法》規(guī)定，對人類環(huán)境質(zhì)量影響較大的每一項建議或立法建議或聯(lián)邦的重大行動，都要進行環(huán)境影響評價。在法國，除了城市規(guī)劃一定要作環(huán)境影響評價外，其他項目依據(jù)規(guī)模和性質(zhì)分為不同的三類：一定要作正式影響評價的大型項目，比如以建設(shè)城市、工業(yè)、開發(fā)資源為目的的造地項目，占地面積3000平方米以上或投資超過600萬法郎的有關(guān)項目等；需要作簡單影響說明的中型項目，如已批準(zhǔn)的礦山調(diào)查項目，500千瓦以下的水利發(fā)電設(shè)備等；可免除影響評價的項目，即對環(huán)境無影響或影響非常小的建設(shè)項目。法國政府在1977年公布的1141號政令附則中，詳細(xì)列舉了三類不同項目的名單。在立法上這比使用“對環(huán)境有重大影響”這樣籠統(tǒng)的概念明確得多。

有些國家或地方政府對適用環(huán)境影響評價的范圍規(guī)定得比較廣泛。瑞典的《環(huán)境保護法》規(guī)定，凡是產(chǎn)生污染的任何項目都須事先得到批準(zhǔn)，對其中使用較大不動產(chǎn)（土地、建筑物和設(shè)備）的項目，則要要環(huán)境影響進行評價。美國加利福尼亞州1970年《環(huán)境質(zhì)量法》規(guī)定，所有的建設(shè)項目都要作環(huán)境影響評價。

二、比較分析

（一）法律依據(jù)

環(huán)境影響評價制度的發(fā)展歷程，正是其立法不斷完善的過程。從最初的一部試行法和一個管理辦法，發(fā)展到如今多部法律和行政法規(guī)，以及一系列的配套部門規(guī)章、地方法規(guī)和地方規(guī)章，都有環(huán)境影響評價制度的法律規(guī)定。其中《環(huán)境保護法》、《環(huán)境影響評價法》、《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》和《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》是非常重要的法律法規(guī)依據(jù)。

反觀水資源論證制度，立法還沒有完善?！端ā肥钱?dāng)前唯一的涉及水資源論證的法律，《取水許可和水資源費征收管理條例》是目前提到水資源論證的唯一行政法規(guī)，還都不是專門針對水資源論證制度的立法，規(guī)定較為原則籠統(tǒng)，可操作性不強。此外就是水利部制定的《建設(shè)項目水資源論證管理辦法》和《取水許可管理辦法》，限于部門規(guī)章，權(quán)威性不足。如《取水許可管理辦法》第七條還被質(zhì)疑存在違法嫌疑。

（二）評價論證范圍和內(nèi)容

環(huán)境影響評價范圍在不斷的擴充，從1981 年“基本建設(shè)項目”到1986 年“對環(huán)境有影響的建設(shè)項目”，1997 年的《電磁輻射環(huán)境保護管理辦法》將有輻射環(huán)境影響的“設(shè)備購置”活動也列入評價范圍，2002 頒布的《環(huán)境影響評價法》把評價范圍擴展到規(guī)劃，2009 年國務(wù)院頒布《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》，環(huán)境影響評價制度進一步參與綜合決策。當(dāng)前，環(huán)保行業(yè)人士又開始對政策和戰(zhàn)略類環(huán)境影響評價進行研究。

環(huán)境影響評價的內(nèi)容也在不斷擴充和深化。（1）從報告章節(jié)內(nèi)容看，從最初的污染達標(biāo)排放管理到強調(diào)環(huán)境容量分析和污染物排放總量控制，對于環(huán)境風(fēng)險防范，評價水土流失和生態(tài)影響，強調(diào)清潔生產(chǎn)和循環(huán)經(jīng)濟，注重公眾參與和社會穩(wěn)定性評價較為注重，還對經(jīng)濟領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)政策符合性、選址布局合理性和環(huán)境經(jīng)濟損益進行評價，每部分內(nèi)容都要求設(shè)立專章進行分析評價。對環(huán)保領(lǐng)域、經(jīng)濟領(lǐng)域、規(guī)劃布局領(lǐng)域、社會穩(wěn)定領(lǐng)域等的環(huán)保相關(guān)問題全面綜合的進行可行性論證，為參與政府綜合決策提供了堅實的依據(jù)。（2）從環(huán)境要素看，從最初的三廢控制（水、氣、渣），到生物和生態(tài)，到物理污染噪聲和電磁輻射，近些年又對地下水和土壤有了較多的關(guān)注，評價內(nèi)容也在逐漸的擴展。（3）從評價時段看，要求評價規(guī)劃設(shè)計階段、建設(shè)階段、運營階段和退役階段全過程的環(huán)境影響。（4）從項目實施過程看，要求從原材料的產(chǎn)地到產(chǎn)品的最終報廢處理進行“從搖籃到墳?zāi)埂钡纳芷谠u價。

水資源論證的范圍就比較窄，差不多限于需要取用“江河、湖泊或者地下水”的“建設(shè)項目”，對取用雨水、污水、海水等非常規(guī)水資源和自來水的項目沒有嚴(yán)格的約束力。對不取水然而卻對水資源影響風(fēng)險很大的項目，比如穿過水庫的輸油管道，巖溶地區(qū)垃圾填埋場和尾礦庫，穿過含水層的隧道等，存在監(jiān)管盲區(qū)。規(guī)劃的水資源論證才開始試點。

水資源論證內(nèi)容基本停留在“以河論河”、“以水論水”的模式上，關(guān)注點還在水量夠不夠及怎樣保證供水這一問題上，目光還停留在對自然水循環(huán)系統(tǒng)的索取上，而還欠缺對社會水循環(huán)過程控制和水生態(tài)系統(tǒng)保護的論證分析。如對工藝過程和水平衡的耦合、工藝設(shè)備先進性和取用水合理性、工藝水循環(huán)過程中水量耗散和水質(zhì)衰變、已掌控水資源的挖潛、水資源跟蹤監(jiān)測機構(gòu)和制度建設(shè)、施工過程的水生態(tài)影響和補償?shù)?，論證都很薄弱。

（三）跟蹤監(jiān)管

環(huán)境影響評價對于規(guī)劃和項目實施全過程的監(jiān)督管理比較重視。在規(guī)劃設(shè)計階段對環(huán)境影響評價文件進行編制，建設(shè)施工過程中實施環(huán)境監(jiān)理，試生產(chǎn)過程實施環(huán)境監(jiān)測和“三同時制度”檢查，工程竣工階段要進行環(huán)保驗收，之后還有項目環(huán)境影響后評價和規(guī)劃環(huán)境影響跟蹤評價，對核設(shè)施等特殊項目還得進行退役后環(huán)境影響評價。

水資源論證制度重審批輕監(jiān)管，基本停留在審查審批階段，沒有實質(zhì)性規(guī)定后續(xù)的跟蹤監(jiān)督管理。2011 年水利部辦公廳《關(guān)于開展建設(shè)項目水資源論證后評估工作的通知》，開始探索論證后評估工作。

（四）公眾參與

環(huán)境影響評價制度是從發(fā)達國家引進的，它對于公眾參與比較重視。20世90年代開始，公眾參與在國際金融組織貸款項目中實行，之后漸漸對公眾參與范圍進行了擴大和完善?！董h(huán)境影響評價法》、《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》和《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》都從法律角度規(guī)定了環(huán)境影響評價公眾參。2006年，原國家環(huán)保局《環(huán)境影響評價公眾參與暫行辦法》，對環(huán)境影響評價公眾參與的管理作了進一步規(guī)范。

（五）立法體系的建立

第一，在促進水資源論證制度立法的時候，對于《水法》相關(guān)規(guī)定的修改是不能忽視的，《水法》有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)作整個水資源論證制度立法體系的統(tǒng)領(lǐng)。在《水法》中應(yīng)設(shè)立明確的水資源論證制度，提出“水資源論證”的定義和內(nèi)涵； 對于水資源論證制度的適用范圍也要做規(guī)定，要是由《水法》對其適用范圍（如建設(shè)項目和涉及水資源開發(fā)、利用與保護的規(guī)劃等）作出明確規(guī)定，可以在很大程度上使水資源論證制度的法律定位得到提升，使適用范圍狹窄的問題從跟上得到解決。

第二，制定推動水資源論證制度實施的專門行政法規(guī)。與水資源論證制度有關(guān)的行政法規(guī)應(yīng)該對下列事項明確作出規(guī)定：首先是明確應(yīng)該開展水資源論證的規(guī)劃和建設(shè)項目的具體范圍。雖然《水法》能夠?qū)λY源論證制度適用于涉及水資源開發(fā)、利用與保護的規(guī)劃進行規(guī)劃，然而規(guī)劃的具體種類、識別根據(jù)等具體管理問題還是要由行政法規(guī)進行具體明確的；其次是水資源論證制度實施的基本程序，包括對水資源論證報告書的編制、審查審批、審批后的監(jiān)督管理及其和之有關(guān)的水資源論證資質(zhì)、從業(yè)人員管理等內(nèi)容作出規(guī)定；再次是對于違反水資源論證制度的要采取強制措施和相應(yīng)的法律責(zé)任。

第三，應(yīng)該建立水資源論證管理規(guī)章體系并加以完善?？稍诜伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定的事項范圍內(nèi)對部門規(guī)章和規(guī)范性文件，對水資源論證管理的相關(guān)措施和程序等作出明確的規(guī)定。與水資源論證的法律和行政法規(guī)有關(guān)的立法重點在于創(chuàng)設(shè)制度和搭建體系，而相關(guān)規(guī)章體系的核心應(yīng)是管理措施和程序，比如水資源論證報告書的受理、審批程序，后續(xù)監(jiān)督管理措施等。

三、結(jié)束語

環(huán)境影響評價制度的發(fā)展歷程為水資源論證制度的完善提供了一些可供借鑒之處。為確實發(fā)揮水資源論證制度作為實施最嚴(yán)格水資源管理制度首要抓手的作用，就應(yīng)加強領(lǐng)導(dǎo)健全機構(gòu)，理順審批管理體制；健全水資源論證立法體系；

擴展論證范圍，深化論證內(nèi)容；完善公眾參與制度。

篇9

第二：筆者認(rèn)為某些抽象行政行為應(yīng)該具有可訴性，原因有：

1、抽象行政行為不具有可訴性是從一個籠統(tǒng)的角度來講的，不具體、不明確，我們不能一概否定抽象行政行為不具有可訴性。抽象行政行為與具體行政行為都是法學(xué)上的概念，其區(qū)別關(guān)鍵在于時間的先后和對象的多少，沒有實質(zhì)性的不同，都屬于行政行為，都應(yīng)當(dāng)接受司法監(jiān)督和審查。

2、時抽象行政行為的違法或不當(dāng)會造成不特定的行政行為人合法權(quán)益的損害，其嚴(yán)重性有時甚至?xí)斐沙橄笮姓袨閷μ囟ㄏ鄬θ说暮戏?quán)益的損害。同時行政機關(guān)往往是集制定、解釋、適用具有普遍拘束力的規(guī)定于一身，如果不對抽象行政行為予以司法監(jiān)督，就不可能有效達到制約行政機關(guān)行使職權(quán)，保障行政相對人合法權(quán)益的目的。

篇10

我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊?！皳?jù)不完全統(tǒng)計，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件。”有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實踐中發(fā)揮的作用也很有限。

1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗辦事，使行政調(diào)解的運作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。

1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障

我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項進行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。

2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想

根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進行設(shè)想。

2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化

2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則

一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調(diào)解得以進行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強制性，行政機關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時強制進行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。

2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范

我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件?？梢?，訴訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。

2.2行政調(diào)解范圍普遍化

從美國的經(jīng)驗來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關(guān)消費者權(quán)益保護、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，實際上，調(diào)解機制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。

參考文獻

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